臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第183號
上 訴 人 謝文良
訴訟代理人 趙家光律師
被上訴人 廖月媛（即謝清和承受訴訟人）
謝雅如（即謝清和承受訴訟人）
謝智安（即謝清和承受訴訟人）
謝易芝（即謝清和承受訴訟人）
謝佳倫（即謝清和承受訴訟人）
謝旻成（即謝清和承受訴訟人）
謝欣彣（即謝清和承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 包喬凡律師
被上訴人 謝文明
周秋嫻
謝合益
謝合勝
謝合興
兼上五人共同
訴訟代理人 謝文正
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國110年3月30日
臺灣高雄地方法院110年度訴更一字第2號第一審判決提起上訴，
並為訴之擴張，本院於111年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣應於繼承被繼承人謝清和之遺產範圍內，於本判決確定後二個月內，再給付上訴人新臺幣肆拾壹萬柒仟零玖拾陸元。
其餘上訴及擴張之訴暨假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用（含擴張部分），由被上訴人廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣負擔百分之十三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
㈠訴外人李阿泉為上訴人及被上訴人謝文正、謝文明、訴外人 謝清和、謝文榮（上四人合稱謝清和4人）之母，已於民國1 05年1月4日死亡，遺產由上訴人及謝清和4人繼承，謝文榮 、謝清和先後於106年5月20日、106年11月1日死亡，被上訴 人周秋嫻、謝合益、謝合勝、謝合興（下稱周秋嫻4人）為 謝文榮之繼承人，被上訴人廖月媛、謝雅如、謝智安、謝易 芝、謝佳倫、謝旻成、謝欣彣（下稱廖月媛7人）為謝清和 之繼承人（即本件承受訴訟人）。
㈡李阿泉前與訴外人謝金菊（即李阿泉之夫謝金媽之養女）、 鄭有財各以45%、45%、10%之比例出資購買坐落花蓮市○村段 000○000○000○000○00000地號土地（其中323地號土地嗣後分 割為同段323、323-1、323-2地號土地），並約定由李阿泉 登記為上開土地之所有權人。嗣於80年5月間，上開○○段318 、319、320、323、323-1、323-2、324-5地號因地籍圖重測 依序變更為○○段145、146、147、144、180、181、183地號 土地（下分別以地號稱之，合稱系爭土地）。其後，李阿泉 受讓取得謝金菊出資部分，上訴人則先於87年9月15日以新 臺幣（下同）250萬元向李阿泉買受系爭土地之權利45%，復 於91年9月19日以55萬元向鄭有財購買系爭土地權利10%，至 此上訴人合計取得系爭土地權利55%。上訴人與李阿泉於92 年12月16日合意以抽籤方式分配系爭土地，抽籤結果係由李 阿泉分得144土地全部，上訴人分得145、146、147、181、1 83土地全部，180土地則由上訴人與李阿泉共有，上訴人將 本可取得之應有部分2分之1借名登記在李阿泉名下，且李阿 泉需找補62萬元（下稱系爭找補款）予上訴人（下稱系爭抽 籤協議），然李阿泉僅於93年2月18日將145、146、147、18 1、183土地所有權移轉登記予上訴人，未依約給付系爭找補 款，且180土地嗣經花蓮市政府徵收，徵收補償金1,253,095 元全數由李阿泉領取，李阿泉未將補償金半數626,547元給 付予上訴人，李阿泉對上訴人合計負有1,246,547元債務， 李阿泉既已死亡，應由被上訴人於繼承李阿泉之遺產範圍內 對上訴人負連帶清償責任。
㈢上訴人及謝清和4人於105年8月13日簽立同意書，就李阿泉之 現金遺產為分割協議（下稱系爭分割協議），約定：⒈李阿
泉之繼承人均應負擔李阿泉之伙食費、照護費每人373,892 元，且自應分配之現金遺產中扣除；⒉謝文正、謝文明應給 付謝清和其等未付之外勞阿草薪資各4萬元、上訴人、謝文 榮應給付謝清和其等未付的外勞阿草薪資167,500元，並加 計入謝清和之分配款；⒊應自李阿泉之存款遺產中扣還上訴 人364,492 元；⒋李阿泉所遺現金經合法會計師核算後，按 上訴人及謝清和4人每人各5分之1比例分配，但應扣除各人 應付款項。而經訴外人勤實佳聯合會計師事務所（下稱勤實 佳事務所）核算並退扣上開款項後，被上訴人應給付上訴人 2,500,805元。
㈣就上開㈡部分，依系爭抽籤協議、民法第179條規定、類推適 用民法第541條第2項及繼承之法律關係，就上開㈢部分，依 系爭分割協議之約定，提起本件訴訟，並於原審聲明：⒈被 上訴人應於繼承李阿泉遺產範圍內連帶給付上訴人1,246,54 7元，其中廖月媛等7人自起訴狀繕本送翌日起至清償日止， 謝文正、謝文明及周秋嫻4 人自民事追加被告暨準備狀四狀 繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉ 被上訴人應給付上訴人2,500,805元，廖月媛7人就其中1,31 2,340元自起訴狀繕本送翌日起、就其餘1,188,465元自110 年3月3日起，謝文正、謝文明、周秋嫻4人就其中1,312,340 元自民事追加被告暨準備狀四狀繕本送達翌日起、就其餘1 ,188,465元自110年3月3日起，均至清償日止，按年息5%計 算之利息；⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人之答辯：
㈠廖月媛等7人則以：對上訴人主張系爭土地係由李阿泉、謝金 菊及鄭有財合資購買，其等出資比例各為45%、45%、10%， 並約定以李阿泉名義辦理所有權人登記，固不爭執。惟李阿 泉與上訴人間並無以抽籤方式分配系爭土地之合意，李阿泉 係於93年2月18日，以贈與為原因將145、146、147、181、1 83土地所有權移轉登記至上訴人名下，未辦理180土地應有 部分2分之1之移轉登記，可見180土地並無上訴人所主張之 借名登記關係存在，上訴人對李阿泉亦無系爭找補款債權， 且迄至李阿泉過世時止，上訴人從未向李阿泉請求給付系爭 找補款及180土地徵收補償金半數，於105年8月13日協議分 割李阿泉之現金遺產時，亦未表示有上開債權存在，足見李 阿泉未積欠上訴人該筆1,246,547 元債務。又系爭分割協議 係約定李阿泉之現金遺產應依李阿泉於99年2月13日之存款 以及之後匯入其銀行帳戶之土地徵收補償金，加計至李阿泉 過世時止之存款利息及現金計算而得，且約明由謝清和於訴 訟上和解後2個月內一次付清，故廖月媛7人應於兩造達成訴
訟上和解或法院判決2 個月後始負給付義務，上訴人請求遲 延利息，亦無理由等語。
㈡謝文正、謝文明及周秋嫻4人（下稱謝文正6人）則以：除援 引廖月媛等7人前述答辯外，另系爭分割協議中關於「應自 李阿泉上開存款遺產中扣還上訴人364,492 元」之記載，實 係「不用扣還」之誤載等語，資為抗辯。
三、原審依系爭分割協議之約定，判命廖月媛7人應於本判決確 定後2個月內，給付上訴人606,019元，而駁回上訴人其餘請 求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分為一部上訴，並於 本院復主張：系爭分割協議係約定核算後應分配之李阿泉所 遺現金，由謝清和於法院立和解書日起2個月內一次給付予 上訴人，此部分之款項應全數由廖月媛7人負給付之責，除 原審請求之1,346,587元（計算式：2,500,805137＝1,346, 587）外，再擴張請求1,154,218元（計算式：2,500,805－1, 346,587＝1,154,218），而為訴之擴張（即後述上訴及擴張 聲明㈣，核於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項 第3款規定，應予准許），其上訴及擴張聲明：㈠原判決駁回 上訴人後開第二、三項請求部分廢棄；㈡第一項廢棄部分， 被上訴人應於繼承李阿泉遺產範圍內連帶給付上訴人1,246, 547元，其中廖月媛等7人自起訴狀繕本送翌日起，謝文正、 謝文明及周秋嫻4人自民事追加被告暨準備狀四狀繕本送達 翌日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息；㈢第一 項廢棄部分，廖月媛7人應於本判決確定後2個月內，再給付 上訴人740,568元；㈣廖月媛7人應於本判決確定後2個月內， 再給付上訴人1,154,218元；㈤願供擔保請准宣告假執行。被 上訴人答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回；㈡如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行（廖月媛7人就原審判命其 等給付部分，及上訴人就原審駁回其起訴聲明第二項中關於 謝文正、謝文明、周秋嫻4人之本息請求及關於廖月媛7人之 利息請求，均未聲明不服，該部分業已確定）。四、兩造不爭執事項：
㈠上訴人及謝清和4人之母李阿泉於105年1月4日死亡，繼承人 為上訴人及謝清和4人，均未拋棄繼承。謝文榮、謝清和先 後於106年5月20日、106年11月1日死亡，謝文榮之繼承人為 周秋嫻4人，謝清和之繼承人為廖月媛7人，其等亦均未拋棄 繼承。
㈡李阿泉於69年2月29日以買賣為原因登記為重測前花蓮市○村 段000○000○000○000地號土地（其中323地號土地嗣後分割為 同段323、323-1、323-2地號土地）所有權人，復於70年2月 2日以買賣為原因登記為同段324-5地號土地之所有權人。上
開○○段318、319、320、323、323-1、323-2、324-5地號土 地於80年5月間，因地籍圖重測依序變更為145、146、147、 144、180、181、183土地。
㈢依土地登記謄本所載，李阿泉於93年2月18日，以贈與為原因 ，將145、146、147、181、183土地所有權移轉登記予上訴 人。
㈣花蓮市政府於102年1月23日徵收180土地而登記為該土地所有 權人，並於102年3月6日將補償金1,253,095元匯入李阿泉之 彰化銀行花蓮分行00000-0號帳戶（下稱系爭彰銀帳戶）。 ㈤李阿泉死亡當日，其存款遺產數額為：⒈系爭彰銀帳戶餘額92 6,682元；⒉花蓮第二信用合作社000-000-0000000-0號帳戶 （下稱花蓮二信OOOOO帳戶）存款餘額1,609元；⒊花蓮第二 信用合作社000-000-0000000-0號帳戶（下稱花蓮二信OOO 帳戶）存款餘額1,598元，合計929,889 元。 ㈥李阿泉上開不動產以外之遺產，應扣除李阿泉喪葬費597,000 元後再予分配。
㈦上訴人及謝清和4人於105年8月13日簽署同意書，就李阿泉現 金遺產為分割協議（即系爭分割協議），約定「李阿泉生前 自99年2月13日起至105年1月4日往生時所有銀行、郵局、農 會等金融機構之各種存款及所遺留之現金，由法院認定之合 法會計師就上列期間所遺留之款項作一一釐清，核算出確定 之金額，按五人各持分1/5分配款項，扣除五人應付各種開 支款項，所遺留之應得金額，甲方（謝清和）同意於法院立 和解書日起二個月內一次付清與乙（謝文正）、丙（謝文良 ）、丁（謝明文）、戊（謝文榮）方」等語。
㈧上訴人及謝清和4人於系爭分割協議又約定：⒈李阿泉之繼承 人均應負擔李阿泉之伙食費、照護費每人373,892元，且自 上開應分配之現金遺產中扣除。⒉謝文正、謝文明未付之外 勞阿草薪資各4萬元，謝文良、謝文榮付未付之外勞阿草薪 資各167,500元，均應給付予謝清和，並計入謝清和之分配 款中。系爭分割協議另有記載「應自李阿泉上開存款遺產中 扣還上訴人364,492元」字語。
㈨謝文正在李阿泉生前，向李阿泉借款共6,635,000元，已以支 票還款方式清償639萬元。
㈩謝清和在李阿泉生前，向李阿泉借款共8,577,016元，已以支 票還款方式清償217萬元。
五、本院之判斷：
㈠上訴人主張系爭土地係李阿泉、謝金菊、鄭有財共同出資購 買，出資比例為45%、45%、10%，約定登記在李阿泉名下一 節，業據提出李阿泉、謝金菊、鄭有財簽立之協議書為證（
原審卷一第76頁），為被上訴人所不爭執，此部分之事實， 先堪予認定。又上訴人主張李阿泉嗣受讓取得謝金菊出資部 分，而上訴人先後於87年9月15日、91年9月15日買受李阿泉 就系爭土地之權利45%、鄭有財就系爭土地之權利10%等情， 並提出李阿泉、謝金媽出具之87年9月15日切結書（下稱系 爭切結書）、91年9月19日土地買賣同意書（下稱系爭買賣 同意書）為證，然被上訴人對上訴人以買賣取得部分予以否 認。經查：
⒈系爭切結書載明：「立切結書人李阿泉已將花蓮市○○段000 ○000○000○000○000○000○000地號土地全部之45%售與謝文 良，10%售與鄭有財，價金已收訖。台端如欲共同出售， 立切結書人願立即配合，如未出售，亦得因台端之請求依 現狀各筆土地面積依各自擁有之比例移轉與台端或台端指 定之具自耕能力之第三人。面積如與比例不符，則多退少 補，或於將來法令許可時登記為持分共有。此致謝文良先 生、鄭有財先生。立切結書人謝金媽、李阿泉。中華民國 87年9月15日」等語（原審卷一第77頁），且經證人即代 書邱延壽於原審到庭證稱：其自51年起擔任地政士迄今， 很早就認識謝金媽及李阿泉，系爭切結書是其職員應立切 結書人謝金媽、李阿泉要求而書寫，完全依照謝金媽、李 阿泉口述書寫完成，切結書上的李阿泉簽名及印文是李阿 泉本人親簽、親蓋等語明確（原審卷二第103、104頁）， 堪認系爭切結書確為李阿泉所出具，且內容全係按照謝金 媽、李阿泉口述如實記載，綜合上開證據，上訴人主張其 於87年間向李阿泉買受系爭土地之權利45%之情，應屬可 採。
⒉又據證人即鄭有財之子鄭明忠於臺灣高雄地方檢察署107年 度偵續字第115號案件（下稱系爭偵案）中證稱：鄭有財 在世時，有跟李阿泉、謝金菊一起買地，成本是55萬元， 但其不清楚是哪塊地、哪個地段、分幾個地號，鄭有財過 世後，其不想投資了，想把成本拿回來，上訴人拿現金或 票來與其簽約，將持分買回去，系爭買賣同意書內容是上 訴人寫的，其有收錢，並在系爭買賣同意書上簽名等語（ 原審卷三第279至281頁），足認鄭明忠有於其父鄭有財過 世後，將鄭有財就系爭土地之權利10%，以55萬元出售予 上訴人。至系爭買賣同意書雖記載李阿泉、謝金菊、鄭有 財出資合買標的為位在功學段之土地，然由李阿泉、謝金 菊、鄭有財簽立之協議書及系爭切結書之內容，可知李阿 泉、謝金菊、鄭有財合資購買之標的自始僅有○○段（原為 ○○段）土地，參酌鄭明忠上開證述，其係將鄭有財與李阿
泉、謝金菊合資購地所取得權利全部出售，足見上訴人主 張系爭買賣同意書上功學段之記載係屬誤載等語，尚屬可 採。是上訴人主張其有於91年間買受鄭有財就系爭土地之 權利10%之情，亦堪予採信。
⒊再者，依證人即謝金菊之女王文玲於系爭偵案中證稱：其 父親82年過世後，於83年間，其第五個舅舅（即上訴人） 表示如果其養祖父（即謝金媽）死了，那塊地他們要吃下 來，其將此事告訴謝金菊，隔一週其與謝金菊去找謝金媽 說此事，謝金媽於三天後說要用原價100多萬買回那塊地 ，但是原價比當時的市價低很多，後來因為這件事，其等 就沒有跟他們有往來，當初因為登記要有農民身分，所以 土地是登記在謝金媽妻子李阿泉名下等語（原審卷三第28 2頁），及李阿泉、謝金菊、鄭有財簽立之協議書載明係 其三人合資購地意旨，顯見上訴人於本院陳稱謝金菊就系 爭土地之權利實為李阿泉借用謝金菊名義購買云云，與事 實不符，亦無從認定上訴人主張李阿泉有買受謝金菊就系 爭土地權利之情屬實。惟由李阿泉、謝金菊、鄭有財簽立 之協議書（原審卷一第76頁），除於第2、3條約明由其三 人各取得土地所有權及以李阿泉名義辦理土地所有權登記 外，並無如何共同使用收益系爭土地、分配利潤之約定， 可見依李阿泉、謝金菊、鄭有財之協議，其等僅係就系爭 土地成立借名登記契約。李阿泉依其與謝金菊間之借名登 記契約，就謝金菊之系爭土地權利45%雖無處分權，但此 僅為其等間之內部約定，效力不及於第三人，李阿泉既登 記為系爭土地之所有權人，其將其中145、146、147、181 、183土地所有權移轉登記予上訴人，自屬有權處分，不 因李阿泉係未獲謝金菊同意即為之，致影響該處分行為之 效力（參最高法院106年度第3次民事庭會議）。 ⒋綜上，系爭土地原係李阿泉、謝金菊、鄭有財共同出資購 買，出資比例各為45%、45%、10%，上訴人則於87年間向 李阿泉買受系爭土地權利45%，復於91年間買受鄭有財就 系爭土地權利10%等情，已堪認定，被上訴人僅憑土地謄 本之記載，抗辯上訴人並無買受系爭土地權利云云，委無 足採。
㈡上訴人復主張其與李阿泉於92年12月16日成立系爭抽籤協議 ，合意以抽籤方式分配系爭土地，抽籤結果為李阿泉分得14 4土地全部，上訴人分得145、146、147、181、183土地全部 ，180土地則由上訴人與李阿泉共有，且李阿泉須給付上訴 人系爭找補款等情，並提出抽籤記錄（下稱系爭抽籤記錄， 原審卷二第113頁）為證，然為被上訴人所否認。經查：
⒈綜觀系爭抽籤記錄，其上方載明：「92.12.16在花蓮市○○ 路000號抽籤：李阿泉抽中No144，共1275.12㎡。謝文良抽 中No183、181、145、146、147。其中No180共190.44㎡道 路兩人共有，李阿泉需給謝文良62萬。證人謝文明、謝清 和見證」、「②母親應給文良62萬」字語（見雄司調卷第3 2、33頁），且經謝文明於原審證稱：其有在系爭抽籤記 錄上簽名，日期為92年12月16日，依該文書記載判斷，當 時還有謝清和、李阿泉在場，是李阿泉在其面前抽籤，其 依照抽籤結果記載，上面這些文字是其所寫，下面坪數計 算則非其所寫，「②母親應給文良62萬」也是其寫的，是 李阿泉交代其寫的，其不清楚62萬元是怎麼來的，謝文良 抽到後面比較大塊土地，李阿泉抽到比較小塊土地，李阿 泉不太會寫字，其都是依照李阿泉意思寫的，因為當時謝 金菊還是鄭有財想要賣土地持分給李阿泉，李阿泉想要分 一些土地給謝文良，因為當時要賣土地沒有特定哪個區域 ，只好用抽籤的，籤也是李阿泉製作的，李阿泉有交代18 0土地由兩人共有，沒有講說共有持分為何等語在卷（原 審卷二第105、106頁），加以於系爭抽籤記錄作成前，上 訴人有買受系爭土地權利55%，李阿泉有系爭土地權利45% 之情，已如前述，則李阿泉與上訴人為分配系爭土地，而 合意以抽籤方式為之，與常情無違，堪認李阿泉與上訴人 間有成立依系爭抽籤記錄分配系爭土地及李阿泉給付系爭 找補款之協議。是以，上訴人主張其與李阿泉間有成立系 爭抽籤協議，堪予採信，被上訴人徒以李阿泉未在系爭抽 籤記錄上簽名，抗辯系爭抽籤記錄僅為李阿泉與謝清和、 謝文明間私下討論之筆記，非最終定案，李阿泉與上訴人 間未成立系爭抽籤協議云云，不足憑採。
⒉至上訴人主張系爭抽籤記錄載明180土地由其與李阿泉共有 ，故其與李阿泉就180土地成立借名登記契約，即其將本 可取得之180土地應有部分2分之1借名登記在李阿泉名下 ，且因前述土地分配結果有價差，李阿泉應再找補62萬元 云云。然查：
⑴由上訴人自陳其與李阿泉係考量若將系爭土地依應有部 分比例登記為分別共有，將不利於系爭土地日後處分， 乃約定以抽籤方式決定如何分配系爭土地，抽籤結果即 如系爭抽籤紀錄所載等語，可知李阿泉與上訴人係為將 系爭土地所有權單純化，避免日後續存共有關係，始合 意以抽籤方式分配系爭土地，即就上訴人與李阿泉當時 抽籤之目的以觀，其等無意讓180土地日後繼續存在共 有關係；並審以李阿泉於系爭抽籤協議成立後，已於93
年2月18日以贈與為原因，將145、146、147、181、183 土地所有權移轉登記予上訴人，惟未一併將180土地應 有部分移轉登記予上訴人，該土地係迄至102年1月23始 因徵收而移轉登記為花蓮市政府所有之情，益足見李阿 泉與上訴人確實無共有180土地之意思或實際作為；再 參酌上訴人不爭執其於李阿泉生前未曾請求李阿泉給付 180土地徵收補償金半數之情，則關於系爭抽籤紀錄所 載「No180共190.44㎡道路兩人共有，李阿泉需給謝文良 62萬」字語之解釋，應以上訴人與李阿泉雖認為180土 地屬兩人共有，但為使土地所有權單純化，無須另行將 之登記為兩人共有，乃約定由李阿泉須就此找補上訴人 62萬元，較符合李阿泉與上訴人抽籤分配系爭土地之目 的及事後之土地登記狀況。況且，上訴人就其與李阿泉 就180土地有成立借名登記契約之事實，未提出足資佐 證之證據以實其說，故上訴人主張180土地應有部分2分 之1實際上屬其所有，其將之借名登記在李阿泉名下云 云，委無足採。
⑵上訴人固提出計算式文件2張（原審卷二第110、111頁） ，用以證明系爭找補款為上訴人及李阿泉分得土地之價 差。然該2張計算式文件並非系爭抽籤記錄之附件，且 上訴人係於提起本件訴訟1年後始提出，其上除載有計 算式外，並無日期、記載人員姓名等字樣，則該文件是 否確為92年12月16日抽籤分配土地時用以核算系爭找補 款之文件，已有疑義。況且，上訴人自承原審卷二第11 0頁文件係其所寫，系爭抽籤記錄下方之土地坪數計算 也是其所寫等語，謝文明則證稱：已忘記原審卷二第11 1頁文件是否其所寫，字跡看起來有些像，有些不像等 語（原審卷二第106頁），如系爭找補款確係依李阿泉 、上訴人抽籤分得土地之價差計算而來，上訴人何以僅 在系爭抽籤記錄下方記載各土地面積、坪數，而未將系 爭找補款計算方式亦記載於其上，以避免日後爭議。是 以，上訴人提出之計算式文件2張，尚無從採為有利於 上訴人之認定。
⒊綜上，李阿泉與上訴人有成立系爭抽籤協議，約定李阿泉 無須將180土地應有部分移轉登記予上訴人，但須以金錢 找補62萬元，李阿泉與上訴人間就180土地應有部分2分之 1並無借名登記契約存在，從而，上訴人以其與李阿泉就1 80土地成立借名登記契約，李阿泉應給付其180土地徵收 補償金半數626,547元為由，依民法第179條規定、類推適 用民法第541條第2項及繼承之法律關係，請求被上訴人於
繼承李阿泉之遺產範圍內就此筆徵收款負連帶清償責任， 難認有據。
㈢再者，上訴人主張李阿泉未履行系爭抽籤協議，其對李阿泉 有系爭找補款債權存在乙節，被上訴人則以李阿泉已如數給 付該筆款項等語置辯。經查：
⒈按當事人所使用之證據，如因年代久遠，人物全非，遠年 舊物難以考查，致有證據遙遠或舉證困難之問題，於此情 形，當事人自得依民事訴訟法第277條但書規定，主張以 證明度減低之方式，減輕其舉證責任。苟當事人之一造依 該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實 相符者，亦應認其已有提出適當之證明，他造欲否認其主 張，即不得不更舉反證以證明之。關於李阿泉是否已給付 系爭找補款一節，考量上訴人與李阿泉達成系爭抽籤協議 迄今已逾15年，且李阿泉生前之財務狀況僅其本人知曉， 上訴人迄至李阿泉於105年間過世後，始主張其對李阿泉 有系爭找補款債權存在，致被上訴人無從在李阿泉生前探 知真實之債權債務狀態，故本件雖應由被上訴人就李阿泉 已清償系爭找補款之利己事實負舉證責任，但被上訴人確 有證據遙遠且舉證困難之問題，此對被上訴人尚有不公， 本院認應依民事訴訟法第277 條但書規定，以證明度減低 之方式減輕其舉證責任，並依經驗法則，判斷被上訴人之 抗辯真實與否。
⒉被上訴人抗辯上訴人自92年起至105年間李阿泉過世時止， 未曾向李阿泉請求給付系爭找補款，且於105年8月13日與 謝文正4人協議分割李阿泉之現金遺產時，亦未表示有該 筆債權之存在等情，上訴人未予爭執，堪信被上訴人此部 分之抗辯屬實。本院審酌上訴人與李阿泉於92年間成立系 爭抽籤協議後，李阿泉於93年2月18日即依約將145 、146 、147、181、183土地所有權移轉登記予上訴人，可見李 阿泉確有履行系爭抽籤協議之意願，且李阿泉非無資力之 人，有數百萬元可貸予謝清和及謝文正（詳見不爭執事項 ㈨、㈩），而系爭找補款僅62萬元，李阿泉應無積欠長達10 餘年之必要，再佐以上訴人在李阿泉過世前均未向李阿泉 請求給付該筆款項，於協議分割李阿泉之現金遺產時，亦 未提及有該筆債權存在等情，認為被上訴人抗辯上訴人之 系爭找補款債權業經李阿泉清償完畢，要非無憑，應堪採 信。
⒊上訴人固主張其係因105年8月13日家庭會議召開時間倉促 ，始未及時在會議中主張系爭找補款債權，且李阿泉之系 爭彰銀帳戶並無單筆提領或匯款62萬元之紀錄，可見李阿
泉未清償系爭找補款債務云云。然於李阿泉過世後，上訴 人曾於105年6月8日委託林長泉律師發函，通知各繼承人 於同年月20日在林長泉律師事務所召開遺產會議，並於律 師函中稱「……李阿泉病逝後，本人（即上訴人）要求謝清 和應與兄弟共同清算母李阿泉之遺產數額。然謝清和僅交 付自書之四紙統計明細表，略載母李阿泉約留有6,590,75 8元存款。惟對相關支出，未曾提出任何憑據佐證，則支 出之數額本人仍有疑慮。又本人曾向彰化銀行調閱現金存 款人李阿泉相關之交易明細，並與弟謝文明統計計算後發 現，母李阿泉應遺留有約900萬元之存款……」等語，有該 律師函附卷可佐（原審卷三第186、187頁），可見上訴人 早已開始清查李阿泉之遺產數額，並對分割遺產一事有相 關準備，並無上訴人所稱因105年8月13日之家庭會議召開 倉促，致其無法及時主張系爭找補款債權之情事。再者， 觀諸李阿泉之系爭彰銀帳戶歷年交易明細（原審卷一第45 至57頁、雄司調卷第9至19頁），雖無單筆提領62萬元或 匯款62萬元之紀錄，但有多筆定存利息轉入系爭彰銀帳戶 之紀錄，足見李阿泉之資金來源非僅限於系爭彰銀帳戶內 之存款，且無法排除李阿泉有分筆提領或利用其他資金來 源清償系爭找補款之可能，自無從逕以系爭彰銀帳戶無提 領或匯款62萬元之記錄，而為有利於上訴人之認定。 ⒋綜上，上訴人之系爭找補款債權業經李阿泉清償完畢，其 已無系爭找補債權，是以，上訴人依系爭抽籤協議、民法 第179條規定及繼承之法律關係，請求被上訴人於繼承李 阿泉之遺產範圍內就系爭找補款負連帶清償責任，難認有 據。
㈣上訴人依系爭分割協議得請求廖月媛7人給付之數額為若干？ ⒈李阿泉於105 年1 月4 日死亡，上訴人及謝清和4人於105 年8月13日簽署同意書，就李阿泉之現金遺產成立系爭分 割協議，協議內容為：李阿泉生前自99年2月13日起至105 年1月4日往生時所有銀行、郵局、農會等金融機構之各種 存款及所遺留之現金，由法院認定之合法會計師就上列期 間所遺留之款項作一一釐清，核算出確定之金額，按5人 各持分1/5分配款項，扣除5人應付各種開支款項，所遺留 之應得金額，謝清和同意於法院立和解書日起2個月內給 付予謝文正、謝文良、謝明文、謝文榮，且約定其等均應 負擔李阿泉之伙食費、照護費每人373,892元，並自應分 配之現金遺產中扣除，另謝文正、謝文明未付之外勞阿草 薪資各4萬元，謝文良、謝文榮付未付之外勞阿草薪資各1 67,500元，均應給付予謝清和，並計入謝清和之分配款中
等情，為兩造所不爭執，並有系爭分割協議在卷可稽（原 審雄司調卷第28至31頁），此部分事實，先堪予認定。 ⒉經原審將上訴人及謝清和4人於105年8月13日簽署之同意書 、李阿泉之系爭彰銀帳戶、花蓮二信OOOOO及OOO帳戶交易 明細資料送請勤實佳事務所鑑定，鑑定結果為李阿泉上開 帳戶中未列明理由之提領金額共計15,232,075元，每人分 配5分之1即3,046,415元，上訴人部分扣除阿草薪資167,5 00元、加計謝文良退扣項目364,492元，上訴人之金額為3 ,243,407元，有勤實佳事務所108年8月6日李會字第10808 0601號函所檢送之鑑定報告、110年1月30日李會字第1100 13001號函暨附件在卷可憑（原審卷三第149至166、294至 297頁）。然綜觀鑑定報告內容，及比對鑑定報告之附表 一至三與附表五，可知該鑑定係將該報告附表一至三帳戶 之現金提領、轉帳提領金額全數列為未在資料中列明理由 之提款金額，而認為此屬前開同意書上所載「李阿泉帳戶 存款及所遺現金」，但就附表一至三上所載現金存入、支 票存入等存入帳戶之款項，全然未列入予以評價，也未說 明無須評價之理由，加以李阿泉生前有陸續借貸謝文正、 謝清和各6,635,000元、8,577,016元，經謝文正、謝清和 陸續以支票還款方式清償各639萬元、217萬元，為兩造所 不爭執（即不爭執事項㈨、㈩），並有被上訴人提出之清償 明細表在卷可佐（原審卷三第229至232頁），而依該清償 明細表，可知李阿泉之系爭彰銀帳戶、花蓮二信32257及3 85帳戶之多數提領、存入紀錄，實屬李阿泉與謝文正、謝 清和間借貸、還款之紀錄，勤實佳事務所鑑定意見未考量 此事實，逕將全部提領金額認定屬未列明理由金額，還款 後又重複加計，自有漏未審酌重要事項之瑕疵，其鑑定結 果即難予採認。
⒊而廖月媛等7人於原審抗辯：系爭分割協議所載「李阿泉生 前自99年2月13日起至105年1月4日往生時所有銀行、郵局 、農會等金融機構之各種存款及所遺留之現金」等語，係 指以99年2月13日李阿泉搬到高雄居住當日之現有存款、 現金及後來增加之徵收補償金，以及計算至李阿泉死亡時 止之銀行利息，以此認定為李阿泉之現金遺產等語，為上 訴人及謝文正6人所不爭執（原審卷五第54頁背面），參 以被上訴人陳明：李阿泉於99年搬到高雄居住時已經88歲 （原審司雄調卷第45頁戶籍謄本），不方便到銀行提領， 都是由謝清和協助處理，但因為被上訴人有爭執，才協議 自李阿泉搬到高雄日為準，以該日現有存款、現金及增加 之徵收補償金、銀行利息等來認定李阿泉之現金遺產，且
李阿泉搬到高雄時已無收入，不可能在短短數年間有勤佳 事務所鑑定報告所載高達上千萬元之現金收入等語（原審 卷五第54頁背面、卷三第211頁），符合日常經驗法則， 是以，兩造既均同意關於系爭分割協議之李阿泉現金遺產 數額之認定，應依李阿泉99年2月13日之金融機構存款及 後來匯入之徵收補償金，加計各該存款迄105年1月4日李 阿泉過世時已發生之存款利息以為計算，乃對系爭分割協 議之遺產數額之具體範圍為補充，兩造自應受此拘束。 ⒋上訴人雖主張系爭彰銀帳戶如附表一所示9筆存入款共608, 000元亦應計入李阿泉之現金遺產云云（原審卷五第55頁 背面、本院卷第482頁），然該9筆存入款均係99年2月13 日後始存入之款項，顯非前述兩造約定應計入李阿泉現金 遺產之款項，況被上訴人抗辯該9筆款項為謝清和、謝文 正對李阿泉之還款，係由謝清和或謝雅如填單存入一節， 經比對各筆款項存款憑條之字跡（原審卷四第113至123頁 ）與謝清和、謝雅如之字跡（原審卷四第143至149頁）， 確極為相似，參酌李阿泉於99年搬到高雄居住時已經88歲 ，已無收入，其銀行帳戶之存提領係由謝清和協助處理之 情，已如前述，加以系爭彰銀帳戶之存款、提款交易幾乎 均為李阿泉與謝清和、謝文正間之借貸、還款往來，足見