履行契約
臺灣高等法院 高雄分院(民事),上字,109年度,356號
KSHV,109,上,356,20220720,1

臺灣高等法院高雄分院民事判決
109年度上字第356號
上 訴 人 史佳穎

訴訟代理人 陳哲偉律師
鄭曉東律師
魏緒孟律師
被上訴人 謝仲瑜

訴訟代理人 陳俊偉律師
追加被告 潘献樹
訴訟代理人 張靜惠
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國109年11
月19日臺灣高雄地方法院109年度訴字第173號第一審判決提起上
訴，並於本院為訴之變更及追加，本院於111年6月22日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被上訴人及追加被告應協同上訴人辦理合夥之結算。上訴人其餘變更及追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人及追加被告連帶負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按當事人在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視 為撤回，第一審就原訴所為判決，當然失其效力，第二審僅 得就變更之新訴為裁判，不得就第一審之原訴為裁判(最高 法院民國95年度台上字第2425號民事裁判意旨參照)。次按 將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已 因撤回而終結者，固應專就新訴裁判，然此所謂訴之變更， 係指當事人、訴訟標的法律關係或應受判決事項之聲明有所 更易，致與原訴完全失其同一性且不能併存者而言。如上訴 人於第二審程序中，在同一訴訟標的法律關係下，為應受判 決事項聲明之減縮，因僅屬訴之聲明份量上之更易，與原訴 尚不失其同一性，此時第二審法院仍應就原訴未經更易部分 為上訴有無理由之裁判(最高法院107年度台上字第567號判 決參照)。經查：上訴人於原審係主張：如附表編號1至3所 示A1、A2、A3房屋已於102年前全部出售，所得價款合計新 臺幣（下同）80,298,000元，其中6,590,343元現由上訴人 保管，其餘均為被上訴人持有，扣除相關必要之支出款項64 ,045,648元，及上訴人代墊之315,648元後，依兩造間及追 加被告間簽訂之宅八闊住宅法拍案件合作協議書（下稱系爭



合作協議書）第2條第2項、第3條第1項之約定，請求被上訴 人給付3,476,716元及其法定遲延利息，經原審判決上訴人 敗訴後，上訴人主張系爭合作協議書係屬合夥，合夥之目的 已完成或上訴人已退夥，依系爭協議書上開約款、民法第69 2條第3款、第694條、第697條、第686條第1項、第689條規 定，請求辦理清算或結算，於本院訴之聲明變更為：先位聲 明請求被上訴人及追加被告應協同上訴人辦理合夥之清算； 備位聲明請求被上訴人及追加被告應協同上訴人辦理合夥之 結算（見本院卷第321頁），足認上訴人於原審係就附表編 號1至3為訴訟範圍，請求被上訴人給付；上訴人於本院則係 以附表編號1至8為訴訟範圍，主張合夥之目的已完成或上訴 人已退夥，請求全體合夥人即「被上訴人及追加被告」應協 同上訴人辦理合夥之清算或結算。則上訴人於原審及本院關 於「當事人」、「訴訟標的法律關係」或「應受判決事項之 聲明」有所更易，致與原訴完全失其同一性且不能併存，而 非僅在同一訴訟標的法律關係下，訴之聲明份量上之更易， 揆諸前開說明，上訴人前開所為係屬訴之變更，原訴即視為 撤回，第一審就原訴所為判決，已失其效力，本院自應僅就 變更後之新訴為裁判。上訴人主張其前開所為乃屬訴之減縮 云云，自無足取。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項但書、第255條第1項第2款定有明文。經查：上訴人於原 審係主張：如附表編號1至3所示A1、A2、A3房屋已於102年 前全部出售，依系爭合作協議書第2條第2項、第3條第1項之 約定，請求被上訴人給付3,476,716元及其法定遲延利息； 嗣於本院聲明變更為：先位聲明請求被上訴人及追加被告應 協同上訴人辦理合夥之清算；備位聲明請求被上訴人及追加 被告協同上訴人辦理合夥之結算，核其請求之基礎事實均係 兩造及追加被告所簽訂之系爭合作協議書，則其變更之法律 關係仍援用原訴之訴訟資料及證據，一併請求本院審理，依 訴訟經濟原則，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決 本件紛爭，以其請求之基礎事實係屬同一，揆諸前揭規定， 上訴人所為訴之變更，於法並無不合，應予准許。三、復按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之 ，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事 人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但 書、第255條第1項第5款分別定有明文。再按各合夥人之出 資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，民法第66 8條定有明文。故因合夥事務而涉訟者，除由執行業務之合



夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人為原告或被 告，其當事人之適格，始無欠缺(最高法院82年度台上字第8 06號民事裁判要旨參照)。經查：上訴人原請求被上訴人給 付3,476,716元本息，嗣變更請求為被上訴人應協同上訴人 辦理合夥之清算或結算，此係因合夥事務而涉訟，則應由全 體合夥人為原告或被告，其當事人適格始無欠缺，是上訴人 於本院追加潘献樹為被告，核與前揭規定相符，應予准許。 復觀諸系爭合作協議書之立協議書人為兩造、追加被告及王 翊展(見原審審訴卷第41頁)，又王翊展雖亦為甲方當事人， 惟王翊展已將其合夥之權利義務，於109年12月16日全部讓 與上訴人，此有債權讓與同意書及合夥股分讓與聲明書在卷 可稽（見本院卷第345頁至第347頁），依民法第683條但書 規定，無需其他合夥人全體同意即合法生效，則王翊展既已 脫離合夥關係，依民法第683條但書規定，上訴人業已取得 王翊展合夥股分，是上訴人請求合夥之清算或結算，已無須 再列王翊展為訴訟當事人，被上訴人抗辯上訴人僅為系爭合 作協議書之甲方其中1人，未將其餘契約當事人列入本件訴 訟，上訴人之起訴當事人不適格云云，自無足取。　　貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：兩造與追加被告於99年12月9日簽立系爭 合作協議書，約定共同參與原法院98年度司執字第127077號 強制執行事件中，如附表所示共8戶房屋(下稱系爭房屋，系 爭房屋所坐落之土地下稱系爭土地，與系爭房屋合稱系爭不 動產)之投標及整理轉售事業，投標所需保證金及拍定後價 金尾款由三人出面募集；待標得房屋出售後，所得價款於扣 除投標保證金、拍定後價金尾款及因執行系爭合作協議書所 生其他一切必要費用後，如有結餘，由上訴人、被上訴人、 追加被告按6：2：2之比例分配。嗣因資金募集不如預期， 兩造與追加被告決議縮小合作拍賣協議範圍，僅針對附表編 號1至3所示A1、A2、A3房屋投標，並於100年間成功標得該 屋，復於102年前全部出售，所得價款合計80,298,000元， 其中6,590,343元現由上訴人保管，其餘均為被上訴人保管 。另依系爭合作協議書第1條第6項、第2條第2項約定，上述 售屋所得款項中，應用於與系爭協議相關必要之支出款項合 計64,045,648元，其中已由上訴人代墊而尚未獲付之金額共 315,648元。而上述售屋所得款項扣除相關必要支出費用， 依系爭合作協議書第3條第1項約定，上訴人應受分配其中之 60％即9,751,411元，扣除上訴人目前保管款項，再加計上訴 人已代墊而未獲付之款項後，上訴人得請求被上訴人給付3, 476,716元，為此，爰依系爭合作協議書第2條第2項、第3條



第1項之約定提起本件訴訟等語。求為判決：被上訴人應給 付上訴人3,476,716元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：依系爭合作協議書第1條約定之合作模式已 載明「8戶全部產權」，系爭協議顯係於系爭不動產全部拍 賣後，扣除清償所有自備款、第一順位貸款本息及其他必要 費用後，始得餘款分配，上訴人主張兩造與追加被告事後協 議減縮合作拍賣範圍，僅針對附表編號1至3所示房屋投標、 出售即得請求分配結餘款並非事實，認應待系爭不動產全部 出售後，始可進行成本結算盈餘分配。又系爭合作協議書之 契約當事人甲、乙、丙三方均為裕堂建設有限公司（下稱裕 堂公司）之債權人，且實際上共同享有裕堂公司在「宅八闊 」住宅建物部分設定之第二順位抵押權共5,800萬元（下稱 系爭抵押權），為進行「宅八闊」住宅重新拍賣取回及銷售 工作，依系爭合作協議書第1條第4、5項約定，為募集標售 所需資金，三方同意先將系爭抵押權移轉至被上訴人名下， 由被上訴人以此作為向外籌資自備款之擔保品，並將所募得 資金統一用於法院標售前揭房地之自備款、後續修補房屋追 加工程、委託銷售等作業之周轉金；而各方房屋第一順位銀 行貸款，則由標售名義人為借款人，三方共同負擔貸款利息 。前開支出花費均屬系爭合作協議書第1條第6項約定在標得 房屋出售後先行清償，餘款及餘屋歸屬合作基金，系爭合作 協議書需全部取得系爭合作協議書第2條合作基金後，始再 依系爭合作協議書第3條約定方式分配，因編號4及編號8之A 5、C2房屋仍未出售，上訴人尚無權要求依協議約定請求分 配等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，並於本 院為訴之變更及追加，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人 後開第2項之訴部分廢棄。㈡先位聲明請求被上訴人及追加被 告應協同上訴人辦理合夥之清算。㈢備位聲明請求被上訴人 及追加被告應協同上訴人辦理合夥之結算。被上訴人答辯聲 明：上訴及追加之訴或變更之訴均駁回。
四、兩造不爭執之事項：
　㈠系爭房屋原為訴外人裕堂公司所有；系爭土地係裕堂公司所 有，借名登記於黃陳美能名下。
　㈡上訴人與訴外人鄭芳蘭（代表訴外人薛恆正）、林作榮等3人 （下稱上訴人等3人）為裕堂公司之債權人，分別對裕堂公 司各有2,200萬元、2,500萬元、1,100萬元之債權，且取得 對裕堂公司之確定支付命令為執行名義（原法院99年度司促 字第43585、43583、43584號支付命令），並以該債權於裕



堂公司所有之系爭土地上設定第二順位抵押權。　㈢上訴人等3人與裕堂公司為確認債權及確認抵押權，於98年9 月3日簽立系爭抵押權設定協議書，約定確認裕堂公司債務 之數額為：薛恆正2,000萬元、上訴人1,900萬元、林作榮1, 000萬元。而薛恆正之債權委託鄭芳蘭，並以鄭芳蘭名義行 使。上訴人所確認之債權1,900萬元，其中1,200萬元為東照 營造工程股份有限公司(下稱東照公司)承攬建物工程營建款 （東照公司負責人為潘献樹），其餘為代墊之利息及裕堂公 司之應付款。並約定裕堂公司將系爭房屋設定系爭抵押權予 上訴人等3人，擔保金額為上訴人2,200萬元、鄭芳蘭2,500 萬元、林作榮1,100萬元。
　㈣兩造與王翊展、潘献樹為進行系爭房屋住宅重新拍賣取回及 銷售工作，於99年12月9日簽立系爭合作協議書，約定內容 如原證一。
　㈤兩造與鄭芳蘭、林作榮簽立債權委任收取協議書（下稱系爭 委任收取協議書），約定委由被上訴人行使上訴人等3人上 開債權（含抵押權），約定內容如原法院108年度重訴字第5 1號二卷第239頁所示。
　㈥上訴人等3人於100年1月7日將系爭抵押權移轉登記予被上訴 人。
　㈦系爭拍賣抵押物執行程序就附表編號1、2、3、5、6、7所示 房地執行拍賣後，編號7由訴外人楊銘霖拍定買受，編號1、 3、5由訴外人兆豐商業銀行股份有限公司拍定買受，編號2 、6由訴外人余鄭秀菊拍定買受；而被上訴人經獲分配10,06 5,327元（其中所獲含分配項目併案執行費464,000元、程序 費用1,500元），被上訴人並已取得分配款。　㈧被上訴人持上開確定支付命令為執行名義聲請臺灣橋頭地方 法院(下稱橋頭地院)106年度司執字第17098號清償債務強制 執行程序執行裕堂公司財產後，經獲償5,199,768元（被上 訴人原聲請就附表編號4、8所示房地拍賣，嗣此部分聲請撤 回執行），被上訴人並已取得分配款；不足額部分經橋頭地 院核發106年8月14日橋院秋106司執才字第170698號債權憑 證。
　㈨被上訴人復持上開債權憑證聲請原法院107年度司執字第2772 3號清償債務事件強制執行程序（下稱另案執行程序），上 訴人並持原法院107年度司票字第4484號裁定為執行名義聲 名參與分配，另案執行程序拍賣附表編號4、8所示房地後， 編號4由訴外人黃國棟拍定買受、編號8由訴外人陳文展拍定 買受，並於107年11月13日做成分配表，上訴人獲分配189,2 54元、被上訴人獲分配28,406,188元。嗣上訴人以被上訴人



所獲分配之次序應予剔除為由聲明異議，經原法院108年重 訴字135號分配表異議之訴（下稱另案分配表異議之訴）判 決上訴人敗訴確定，被上訴人已取得該分配款。　㈩系爭合作協議書之契約當事人同意黃陳美能所有之2戶工廠產 權非履約之標的。
　鄭芳蘭、林作榮以被上訴人自系爭拍賣抵押物執行程序受償9 ,601,327元為由，終止其等與被上訴人間委任關係，並以系 爭委任收取協議書第3條約定，訴請被上訴人就上開受償金 額之比例返還其等，及被上訴人應將上開原先設定之抵押權 移轉返還予其等，經原法院106年度重訴字第270號審理後判 認其等同意參與系爭合作協議書，而系爭合作協議書亦未經 契約當事人全數同意終止及結算完畢，判決其等敗訴並告確 定。
五、本件之爭點：
　㈠上訴人先位主張系爭合作協議書之約定條件已成就，請求被 上訴人及追加被告應協同辦理合夥清算，有無理由？　㈡上訴人備位主張其已聲明退夥，依民法第689條第1項規定請 求結算，有無理由？
六、上訴人主張系爭合作協議書之約定條件已成就，請求被上訴 人及追加被告應協同辦理合夥清算，有無理由？ ㈠按「稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其 他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未 經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額」、「合 夥因左列事項之一而解散：…合夥之目的事業已完成者」、 「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人 為之。前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、 「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或 在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出 保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財 產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。金錢以外財產 權之出資，應以出資時之價額返還之。為清償債務及返還合 夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」。民 法第667條、第692條第3款前段、第694條第1款及第697條分 別定有明文。
　㈡經查：系爭房屋原為裕堂公司所有；系爭土地為裕堂公司所 有，借名登記於黃陳美能名下。上訴人等3人為裕堂公司之 債權人，分別對裕堂公司各有2,200萬元、2,500萬元、1,10 0萬元之債權，且取得對裕堂公司之確定支付命令為執行名 義（原法院99年度司促字第43585、43583、43584號支付命



令），並以該債權於裕堂公司所有之系爭土地上設定第二順 位抵押權。嗣上訴人等3人與裕堂公司為確認債權及確認抵 押權，於98年9月3日簽立系爭抵押權設定協議書，約定確認 裕堂公司債務之數額為：薛恆正2,000萬元、上訴人1,900萬 元、林作榮1,000萬元。而薛恆正之債權委託鄭芳蘭，並以 鄭芳蘭名義行使。上訴人所確認之債權1,900萬元，其中1,2 00萬元為東照公司承攬建物工程營建款（東照公司負責人為 潘献樹），其餘為代墊之利息及裕堂公司之應付款。並約定 裕堂公司將系爭房屋設定系爭抵押權予上訴人等3人，比例 為上訴人2,200萬元、鄭芳蘭2,500萬元、林作榮1,100萬元 。又兩造與王翊展、潘献樹為進行系爭房屋住宅重新拍賣取 回及銷售工作，於99年12月9日簽立系爭合作協議書，約定 內容如原證一等情，此為兩造所不爭執(見本院卷354頁至第 355頁)，再鄭芳蘭及林作榮委由上訴人及王翊展簽立系爭合 作協議書一節，亦據兩造陳明在卷(見原審卷一第53頁、本 院卷第101頁至第105頁、第115頁、第175頁)，復有系爭抵 押權設定協議書及系爭合作協議書在卷可稽(見本院卷143頁 至第149頁、原審審訴卷第35頁至第41頁)，堪信為真實。　㈢觀諸系爭合作協議書前言約定：「緣各方為裕堂建設公司之 債權人，並實際享有裕堂建設公司在『宅八闊』住宅建物部分 設定之第二順位抵押權共5,800萬元。今為進行『宅八闊』住 宅重新拍賣取回及銷售工作，共同訂立本協議書，以資遵守 」。第1條作業模式約定：「㈠分別以個人名義，將『宅八闊』 住宅8戶全部產權(含各戶之建物及土地)，由法院分戶標取 ，整理而後出售。及將黃陳美能所有之2戶工廠產權，以個 人名義標取，而後出售。㈡前述各筆(10筆)房屋之實際上標 售之人，皆為三方共同委託之人，非房屋之實際所有權人。 由三方共同支付銀行貸款利息及各項費用。㈢標售所需自備 款資金由三方依本協議書向外共同募集，並共同負擔財務成 本。㈣為募集資金，三方同意先將第二順位抵押權共5,800萬 元移轉予乙方(即被上訴人)名下，由乙方以此作為向外籌資 自備款之擔保品。必要時由乙方再將抵押權過戶於融資方指 定之人名下，作為借款擔保品。㈤籌得資金後，統一用於法 院標售前述10筆房地之自備款，以及後續修補房屋追加工程 、委託銷售等作業之周轉金。各戶房屋第一順位銀行貸款則 由標售名義人為借款人，但利息由三方共同負擔。㈥標的房 屋出售後，應先清償自備款之債權人本息及及該戶房屋第一 順位銀行法拍貸款本息，以及其他費用(含代書費、仲介費 、稅費、房屋修繕費用、支付給登記名義人之報酬等等)。 餘款及餘屋歸屬合作基金，依本協議書分配」；於第2條合



作基金之範圍約定：「㈠『宅八闊』住宅全部第二順位抵押權 共5,800萬元之分配款。㈡標得『宅八闊』房屋及黃陳美能工廠 出售後，清償自備款墊款之債權人本息以及該戶房屋銀行貸 款本息，以及前條所述各項費用及成本之結餘款，包含未銷 售之餘屋」；另於第3條至第5條約定「資金取回先後時程」 、「第二順位抵押權分配款分配方式」、「標的房屋被他人 標得之處理」，並於第6條自備款之債權利息限額約定：「 自備款債權人利息，以總體平均加總計算，超過月利率3%者 ，就超過部分，由乙方負擔半數，其餘由共同基金負擔」等 情，此有系爭合作協議書在卷可佐(見原審審訴卷第37頁至 第39頁)。足認兩造係為進行系爭不動產之重新拍賣取回及 銷售工作，而為系爭合作協議書之共同約定(系爭合作協議 書前言)，且依系爭合作協議書所約定之「出資」方式為上 訴人及追加被告以5,800萬元之債權及抵押權為募集資金之 擔保，由被上訴人持前開債權及抵押權對外募集資金，並由 兩造共同負擔財務成本，而其利潤分配方式則將「合作基金 」，依6：2：2比例分配利潤，並共同負擔經營成本(第1條 第2款、第3款、第5款、第6條)。亦即，兩造所訂系爭合作 協議書之內容，係由甲、乙、丙三方「共同籌措資金」→「 向法院標回房屋」→「整理出售」→「分配獲利」，係共同出 資及共同獲利為目的，且被上訴人尚應與甲方、丙方共同負 擔資金成本，共同負擔盈虧，則上訴人主張系爭合作協議書 之性質，屬兩造間互約出資，以經營共同事業之合夥契約， 應適用民法合夥契約之相關規定等語，堪以採信。被上訴人 抗辯兩造間係成立承攬契約云云，核與承攬人僅係受領報酬 ，而無庸負擔盈虧之性質不符，自非可採。
　㈣次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事 人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過 去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法 則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察 ，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失其真意。次按當事人主張有利於己之事實， 就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條定有明文。上 訴人主張系爭合作協議書係以「如附表所示8戶房屋之投標 及整理轉售事業」做為合夥項目（見原審審訴卷第37頁）， 則於該8戶房屋之法院拍賣程序完結時，即應認為合夥之目 的事業已完成，合夥即告解散。原判決附表所示A5、C2二戶 房屋業經法院完成拍賣，被上訴人並已取得法拍分配款，已 非餘屋狀態，自可進行結算分配等語，惟此為被上訴人所否 認，並以前揭情詞置辯。經查：




　 ⒈依系爭合作協議書第1條「作業模式」第1項之約定「分別 以個人名義，將『宅八闊』住宅8戶全部產權（含各戶之建 物及土地），由法院分戶標取，整理而後出售，及將黃陳 美能所有之2戶工廠產權，以個人名義標取，而後出售」 、同條第2項約定「前述各筆（10筆）房屋實際上標售之 人，皆為三方共同委託之人，而非房屋之實際所有權人。 由三方共同支付銀行貸款利息及各項費用」等語，足見系 爭合作協議書共同合作投資之標的應為附表所示8棟房屋 及2戶工廠，而兩造固對於黃陳美能所有之2戶工廠產權嗣 後已非履約之標的不爭執（見本院卷356頁），另附表編 號5、6、7所示B1、B2、C1房屋因遭他人標得而未能列於 系爭合作協議之範圍，亦為兩造所不爭執（見原審卷一第 253頁至第254頁），然尚有編號4及編號8之A5、C2房屋現 登記在被上訴人名下，尚未出售一節，此有建物所有權狀 在卷可佐(見本院卷第251頁至第253頁)，則前開房屋既尚 未實際出售，即與系爭合作協議書所稱「由法院分戶標取 ，整理而後出售」之約定不符。至上訴人雖主張兩造與追 加被告以口頭決議縮小合作協議範圍，僅針對附表編號1 至3所示A1、A2、A3房屋進行標售並分配盈餘，此為被上 訴人所否認，且與契約書之約款不同，上訴人復未能就此 舉證以實其說，上訴人此部分主張，尚難憑採。 ⒉系爭合作協議書第2條約定「合作基金包含以下範圍：(一 ）『宅八闊』住宅全部第二順位抵押權共5,800萬元之分配 款。(二)標得『宅八闊』房屋及黃陳美能工廠出售後，清償 自備款之債權人本息以及該戶房屋銀行法拍貸款本息，以 及前條所述各項費用及成本後之結餘款，包含未銷售之餘 屋」；再觀系爭合作協議書第1條「作業模式」第6款約定 ：「標得房屋出售後，應先清償自備款之債權人本息以及 該戶房屋笫一順位銀行法拍貸款本息，以及其他費用（含 代書費、仲介費、稅費、房屋修繕費用、支付給登記名義 人之報酬等等）。餘款及餘屋歸屬合作基金，依本協議書 分配」等情，足認兩造約定合作基金範圍包含抵押權分配 款及售屋結餘，且售屋結餘不僅包含扣除銷售成本後所得 之款項，尚包含尚未銷售出之房屋(第1條第6款、第2條第 2款)，該A5、C2房屋應屬合作基金範圍之餘屋，尚待全部 銷售後始得依系爭合作協議書第1條第6款計算結餘款，是 被上訴人辯稱系爭合作協議書第2條第2款之銷售結餘款係 以房屋全數標售後始計算，若有獲利（結餘）再依系爭合 作協議書第3條第1款進行比例分配等語，自屬有據。從而 ，上訴人主張本件合夥事業已完成，約定之條件已成就，



依民法第692條第3款前段、第694條第1項及第697條規定 請求合夥清算云云，尚屬無據。
　七、上訴人主張其已聲明退夥，依民法第689條第1項規定請求 結算，有無理由？
　　㈠按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終 身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個 月前通知他合夥人。前項退夥，不得於退夥有不利於合夥 事務之時期為之。合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可 歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前2項規定 之限制」、「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合 夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類， 得由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者 ，於了結後計算，並分配其損益」。民法第686條、第689 條分別定有明文。
　　㈡經查：觀諸系爭合作協議書並未約定合夥之存續期間，則 依民法第686條規定各夥人自得於2個月前通知他合夥人聲 明退夥。又上訴人已於110年4月29日以民事準備書三狀向 其他合夥人通知退夥，該退夥之意思表示已於當日送達上 訴人及追加被告之代理人，此有民事準備書三狀及其上之 簽收欄在卷可佐(見本院卷第169頁至第171頁)，前開代理 人因擔任本件訴訟之代理人，自有收受上訴人終止合夥意 思表示之權限，是上訴人聲明自110年7月1日起退夥，自 屬有據。又系爭A5及C2房屋尚未出售，合夥之目的事業尚 未完成，已如前述，則合夥固然尚未目的完成而解散，惟 上訴人既已依民法第686條第1項之規定聲明自110年7月1 日起退夥，上訴人依民法第689條規定請求合夥人全體應 協同上訴人辦理合夥結算等語，自屬有據，應予准許。八、綜上所述，上訴人於本院為訴之變更，依民法692條第3款前 段、第694條第1項及第697條規定，先位聲明請求被上訴人 及追加被告應協同上訴人辦理合夥之清算，為無理由，應予 駁回；上訴人另依民法第686條第1項及第689條規定，備位 聲明請求被上訴人及追加被告應協同上訴人辦理合夥之結算 ，為有理由，應予准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件被上訴人先位之訴為無理由，備位之訴為有 理由，爰判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　20　　日 民事第一庭




審判長法 官 甯 馨
法 官 林雅莉
法 官 洪能超
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　20　　日 書記官 黃瀚陞
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。附表：
編號 戶別 門 牌 號 碼 坐 落 地 號 坐 落 建 號 1 A1 高雄市○○區○○路00號 高雄市○○區○○段00000地號 高雄市○○區○○段000○號 2 A2 高雄市○○區○○路00號 高雄市○○區○○段00000地號 高雄市○○區○○段000○號 3 A3 高雄市○○區○○路000巷00號 高雄市○○區○○段000地號 高雄市○○區○○段000○號 4 A5 高雄市○○區○○路000巷00號 高雄市○○區○○段00000地號 高雄市○○區○○段000○號 5 B1 高雄市○○區○○路00號 高雄市○○區○○段00000地號 高雄市○○區○○段000○號 6 B2 高雄市○○區○○路000巷00號 高雄市○○區○○段00000地號 高雄市○○區○○段000○號 7 C1 高雄市○○區○○路00巷0號 高雄市○○區○○段00000地號 高雄市○○區○○段000○號 8 C2 高雄市○○區○○路00巷0號 高雄市○○區○○段00000地號 高雄市○○區○○段000○號