臺灣高等法院高雄分院民事判決
108年度勞上易字第74號
上 訴 人 高台工業股份有限公司
法定代理人 甘智全
訴訟代理人 蔡進清律師
附帶上訴人 羅國志
訴訟代理人 李宏文律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，兩造對於中華民國108年8月
16日臺灣橋頭地方法院106年度勞訴字第123號第一審判決提起上
訴、附帶上訴並為聲明之擴張，本院於111年6月29日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回甲○○後開第二項之訴部分，暨該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
高台工業股份有限公司應再給付甲○○新臺幣壹萬貳仟陸佰元，及自民國一○六年十一月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
高台工業股份有限公司上訴駁回。
高台工業股份有限公司應再給付甲○○新臺幣陸仟參佰伍拾肆元，及自民國一○九年三月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審（除確定部分外）訴訟費用，由高台工業股份有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序部分
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條 第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第 1項定有明文；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加 他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 255條第1項第2款亦規定明確。本件甲○○提起附帶上訴後， 以同一事實擴張請求上訴人給付已休13天之薪資差額新臺幣 （下同）6,354元，並為上訴人程序上所不爭執（見本院卷 第254頁），依上開規定，自應予准許。
貳、實體部分
一、甲○○主張：其於民國92年4月1日受僱於上訴人，擔任電爐操 作員職務（即電爐工），嗣於98年間晉升為廠務管理員（即 副廠長），並擔任能源管理人員，基本工資每月49,000元並 領有能源管理員薪資5,000元。嗣上訴人於106年5月10日正
式公告免除其副廠長職務，並回任電爐操作員，然其月薪並 未因職務調職而調整。詎上訴人自106年7月間起，無故調降 其薪資，並不再發給能源管理員薪資，上訴人並積欠106年3 月間起至6月份止之加班費。嗣兩造經高雄市政府勞工局於1 06年9月11日調處不成立，其依勞動基準法（下稱勞基法） 第14條第1項第5款、第6款規定，終止兩造間勞動契約，其 自得依兩造勞動契約、勞基法第24條、第14條第4項準用第1 7條、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項規定，請 求上訴人給付：㈠薪資差額：106年7月短發12,660元，106年 8月短發26,977元，106年9月短發5,868元，合計45,505元。 ㈡加班費：106年3月5,359元，106年4月8,224元，106年5月6 ,806元，合計20,389元。㈢特休未休工資：106年度特休假尚 有7日未休，上訴人應補發特休未休工資12,600元（計算式 ：54,000×7÷30＝12,600）。㈣資遣費：494,464元（計算式： 六個月平均工資59,935×年資8.25＝494,464）。以上合計共5 72,958元等語（計算式：45,505＋20,389＋494,464＋12,600＝5 72,958）。為此求為判命：㈠上訴人應給付甲○○572,958元， 及自起訴狀繕本送達翌日即106年11月17日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保准予宣告假執行。二、上訴人則以：甲○○遭免除副廠長職務，改任為電爐工，且另 有他人執行能源管理業務，上訴人因而於106年7月調整甲○○ 敘薪方式，調降其薪資及未發給能源管理奬金，於法自無不 合。另能源管理獎金非屬工資，不應列入平均工資計算。又 上訴人並未積欠106年3月份加班費，106年4月至5月之加班 費部分，因電爐工工作需耗費大量電力，而台電於星期六、 日屬用電離峰時段電費計價較便宜，故電爐工之上班、休假 情形，一向均規定以星期六、日為上班日，例假及休息日則 訂於星期一、二，附帶上訴人既由副廠長改任電爐工，其例 假及休息日即應改成電爐工的星期一、二，上訴人自無給付 加班費之義務，縱認上訴人應給付加班費，能源管理員獎金 5,000元部分亦不應做為計算加班費之基準。再者，上訴人 並未積欠甲○○特休未休工資。亦無其積欠或短發加班費、薪 資之情形，甲○○終止兩造間勞動契約於法不合，上訴人自無 給付資遣費之義務。縱認有給付資遣費之義務，甲○○平均工 資亦應扣除加班費，106年7月開始應依新的敘薪方式計算等 語為辯。
三、原審判決上訴人應給付甲○○106年7月至9月之薪資差額45,50 5元、106年4月、5月之加班費15,030元及資遣費478,352元 ，合計538,887元，及自106年11月17日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。上訴人不服，提起上訴。甲○○則就原
審駁回其請求特休未休工資12,600元部分不服，提起附帶上 訴，並擴張請求已休13天之薪資差額6,354元（見本院卷324 頁，甲○○其餘敗訴部分則未據聲明不服，已告確定）。上訴 人上訴暨答辯聲明： ㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上 開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 ㈢甲○○附帶上訴及擴張之訴均駁回。甲○○附帶上訴及答辯聲 明：㈠原判決關於駁回甲○○後開第二項部分廢棄。㈡上訴人應 再給付甲○○12,600元及自106年11月17日起至清償日止，按 週年利率5％計算之利息。㈢上訴人應給付甲○○6,354元，及自 109年3月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈣ 上訴人之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
㈠甲○○於92年4月1日受僱於上訴人，擔任電爐操作員（即電爐 工）職務，嗣於97年底調動職務為廠務管理員（即副廠長） ，改任上訴人高雄廠內生產作業之管理職務，並負責開爐作 業。
㈡甲○○任廠務管理員時，每月薪資結構為基本工資49,000元、 按出勤日數每日30元計算之伙食津貼，如有加班並另依加班 時數計算加班津貼，並固定休星期六、日。另甲○○擔任廠務 管理員時有不定時領取以每月12,000元至18,000元不等計算 之副廠長職務津貼。
㈢甲○○於103年8月5日起兼任上訴人能源管理人員，並由上訴人 向經濟部能源局辦理設置登記甲○○為上訴人之能源管理人員 ，甲○○並自103年8月起按月領取5,000元之能源管理人員薪 資（由上訴人以能源管理員獎金名義發放）至106年6月止。 ㈣上訴人於106年5月10日正式公告免除甲○○廠務管理員職務 ， 並調任為電爐操作員，甲○○有同意此調職處分，但兩造並未 重新約定調職後之薪資給付方式及例假休息日為何時。 ㈤上訴人於106年9月8日向經濟部能源局辦理異動登記郭政憲為 能源管理人員，並同時塗銷登記甲○○之能源管理員資格。 ㈥甲○○因兩造薪資爭議問題，於106年8月9日向高雄市政府勞工 局提出勞資爭議調解申請主張終止勞動契約，兩造於106年8 月25日進行勞資爭議調解之協商，於該次會議後，上訴人同 意於調解期間以特別休假辦理請假，並定於106年9月11日進 行第二次勞資爭議調解，嗣因調解不成，甲○○主張依勞基法 第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，兩造之勞動契約 於106年9月11日終止。
㈦上訴人於106年4月至9月期間，實際給付甲○○薪資金額如上訴 人所提附表一（原審審勞訴卷第53頁）所示。 ㈧甲○○確實有起訴狀所載106年3月到7月間所指日期之出勤及出
勤時數（如原證11至15）。
㈨甲○○106年之特休日期有20日，已於106年1月12日、106年8月 25日至106年9月11日期間請特休假共13日，上訴人就此部分 合計已支付17,046元。
㈩甲○○已依法選擇適用94年7月1日起施行之勞工退休金條例所 定之勞退新制。
倘甲○○依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定終止勞動契約 為合法，則甲○○於勞退新制施行前，有2年3個月之年資，應 發給折算為2.25個月平均工資之資遣費。另甲○○新制年資共 12年2個月又10日，依法應發給6個月之平均工資之資遣費， 故甲○○新舊制年資合計可請求資遣費之年資基數為8.25個月 之平均工資金額。
五、本件爭點：
㈠甲○○於106年5月10日遭上訴人公告免除副廠長職務，調任為 電爐操作員後，其例假日及每月薪資結構有無改變？上訴人 有無違法減薪？甲○○請求上訴人給付106年7月至9月之薪資 差額共45,505元、106年4、5月加班費15,030元，有無理由 ？
㈡甲○○請求上訴人給付106年度特休未休7天工資12,600元，並 擴張請求上訴人給付該年度已休13天之薪資差額6,354元， 合計18,954元，有無理由？
㈢甲○○依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，終止兩造間勞 動契約並請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有理由，金 額為何？
六、經查：
㈠甲○○於106年5月10日遭上訴人公告免除副廠長職務，調任為 電爐操作員後，其例假日及每月薪資結構有無改變？上訴人 有無違法減薪？甲○○請求上訴人給付106年7月至9月之薪資 差額共45,505元、106年4、5月加班費15,030元，有無理由 ？
①本件甲○○於92年4月1日受僱於上訴人，擔任電爐操作員（即 電爐工）職務，嗣於97年底調動職務為廠務管理員（即副廠 長），改任上訴人高雄廠內生產作業之管理職務，並負責開 爐作業。甲○○任廠務管理員時，每月薪資結構為基本工資49 ,000元、按出勤日數每日30元計算之伙食津貼，如有加班並 另依加班時數計算加班津貼，並固定休星期六、日。另甲○○ 擔任廠務管理員時有不定時領取以每月12,000元至18,000元 不等計算之副廠長職務津貼。甲○○於103年8月5日起兼任上 訴人能源管理人員，並由上訴人向經濟部能源局辦理設置登 記甲○○為上訴人之能源管理人員，甲○○並自103年8月起按月
領取5,000元之能源管理人員薪資（由上訴人以能源管理員 獎金名義發放）至106年6月止。上訴人於106年5月10日正式 公告免除甲○○廠務管理員職務，並調任為電爐操作員，甲○○ 有同意此調職處分，但兩造並未重新約定調職後之薪資給付 方式及例假休息日為何時，嗣上訴人於106年9月8日向經濟 部能源局辦理異動登記郭政憲為能源管理人員，並同時塗銷 登記甲○○之能源管理員資格等節，為兩造所不爭執（見本院 卷第362頁至第363頁），自堪信為真實。 ②上訴人雖主張係因甲○○遭免除廠務管理員職務後敘薪方式改 變，且另有他人執行能源管理業務，故上訴人並未積欠薪資 云云。惟上訴人於106年5月10日正式公告免除甲○○之廠務管 理員職務並調任為電爐操作員後，兩造並未重新約定調職後 之薪資給付方式，且上訴人仍持續按甲○○原有之薪資結構給 付薪資至106年6月，於106年7月始調降甲○○薪資等情，既為 上訴人所不爭執，顯見甲○○遭減薪與其遭上訴人免除廠務管 理員職務，並調任為電爐操作員無涉。上訴人主張甲○○係因 遭免除廠務管理員職務後敘薪方式改變，調降薪資，上訴人 並未積欠薪資云云，自不足採。上訴人自仍應按原有之敘薪 方式給付甲○○薪資。至上訴人雖另抗辯係因職務工作交接情 事，故仍暫時維持原有薪資結構給付，於交接完畢後即改按 電爐工計薪方式云云，惟此為甲○○否認，且上訴人並未舉證 以實其說，自難認其抗辯為可採。又甲○○遭上訴人免除廠務 管理員職務並調任為電爐操作員後，仍持續擔任上訴人之能 源管理員至106年9月8日始塗銷登記，為上訴人所不爭，且 上訴人亦自承迄106年9月8日僅有甲○○有資格擔任能源管理 員（見本院卷第330頁），則上訴人自應給付甲○○擔任能源 管理員每月5,000元之薪資至106年9月8日止。至上訴人雖另 抗辯此段期間另有他人執行能源管理業務云云，惟上訴人既 係因其向經濟部能源局辦理設置登記甲○○為上訴人之能源管 理人員，始按月發給甲○○5,000元之能源管理人員薪資，則 此段期間是否另有他人執行能源管理業務，即與上訴人應否 發給此部分薪資無涉，上訴人所辯尚不足採。又上訴人對於 如認上訴人應按原敘薪方式給付薪資且仍應給付能源管理員 薪資，即每月合計應給付54,000元時，對甲○○主張短發之薪 資差額45,505元不爭執（見本院卷第316頁），則甲○○請求 上訴人給付106年7月至9月之薪資差額共45,505元，自有所 據。
③上訴人雖主張甲○○調為電爐操作員後，上班時間更改，改以 每週一、二日為例假日及休息日，六、日為正常上班日，自 無庸給付被上訴人106年4、5月份加班費云云。惟甲○○係106
年5月10日始遭上訴人公告免除副廠長職務調任為電爐操作 員，業如前述，故上訴人於106年5月10日前未給付甲○○加班 費，自與甲○○調為電爐操作員無涉，上訴人前述主張，顯不 足採。上訴人雖另主張甲○○遭上訴人公告免除副廠長職務前 ，即已調任為電爐操作員，惟此為甲○○否認，且時任上訴人 實際負責人之甘建福於106年4月7日批示應免除甲○○副廠長 職務調為電爐操作員後，甲○○方於106年4月20日填具調職申 請書（見原審審勞訴卷第50頁、原審卷第97頁），後上訴人 方於106年5月10日公告免除甲○○副廠長職務調任為電爐操作 員，且甲○○106年4、5月打卡單上仍記載其職稱為副廠長（ 見原審卷第251頁），足見甲○○於106年5月10日遭上訴人公 告免除副廠長職務後，方調任為電爐操作員，上訴人前述主 張亦不足採。又甲○○106年4月至6月有如起訴狀所載日期之 出勤及出勤時數（如原證11至14）等情，為兩造所不爭執（ 見本院卷第363頁），而觀之甲○○106年4月至6月份之打卡單 ，甲○○未打卡上班之日期均為星期六、日，且於打卡單上星 期六、日之日期旁並蓋有休息日、例假日之字樣，佐以甲○○ 另以分攤表記載其於例假日出勤之日期及時間，亦均為星期 六、日，核與打卡單上未打卡之日期相符，且甲○○於星期六 、日出勤之時間不若一般上班日出勤時間均為早上約8時至 下午5時等情，有106年4月至7月之打卡單、分攤表、106年 度年曆影本附卷可參（見原審審勞訴卷第31頁至第34頁、勞 訴卷第251頁至第255頁），足認上訴人辯稱甲○○調任電爐操 作員後，星期六、日為上班日一節，尚不足採，則甲○○於10 6年4月至5月之星期六、日即休息日與例假日出勤，自屬加 班無訛。至上訴人雖再抗辯能源管理員薪資5,000元非屬工 資，不應列入平均工資計算云云，惟上訴人係因其向經濟部 能源局辦理設置登記甲○○為上訴人之能源管理人員，按月發 給甲○○5,000元之能源管理人員薪資，業如前述，雖上訴人 係以能源管理員獎金名義發放，惟仍屬甲○○因工作所受領之 經常性給與，自應列入平均工資，並做為計算加班費之基礎 。上訴人上述抗辯難認足採。而上訴人對於甲○○106年4、5 月星期六、日倘有加班，且能源管理員薪資5,000元列入平 均工資，並做為計算加班費基礎之情形下，甲○○106年4、5 月得請求加班費15,030元，並不爭執（見本院卷第322頁） ，則甲○○請求上訴人給付106年4、5月加班費15,030元，即 有所據。
㈡甲○○請求上訴人給付106年度特休未休7天工資12,600元，並 擴張請求上訴人給付該年度已休13天之薪資差額6,354元， 合計18,954元，有無理由？
①按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日 。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，1 0日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年 未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至 30日為止。前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基 於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商 調整。雇主應於勞工符合第一項所定之特別休假條件時，告 知勞工依前二項規定排定特別休假。勞工之特別休假，因年 度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資；本法第 38條第4項所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。本法 第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：一、 發給工資之基準：㈠按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其 一日工資計發。㈡前目所定一日工資，為勞工之特別休假於 年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其 為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時 間所得之工資除以30所得之金額，勞基法第38條第1項至第4 項、勞基法施行細則第24條之1第1項、第2項第1款第1目、 第2目定有明文。
②本件甲○○106年之特休日期有20日，已於106年1月12日、106 年8月25日至106年9月11日期間請特休假共13日，上訴人就 此部分合計已支付17,046元等節，為兩造所不爭執（見本院 卷第363頁），而甲○○遭免除廠務管理員職務並調任為電爐 操作員後，上訴人仍應按原敘薪方式給付薪資且仍應給付能 源管理員薪資，每月合計應給付54,000元等節，業經本院審 認如前，故甲○○1日工資應為1,800元【計算式：(49,000+5, 000)÷30＝1,800】，則甲○○特休20日(包括已休13日及未休7 日），應能領取36,000元（計算式：1,800×20=36,000）， 扣除上訴人此部分合計已支付17,046元，則甲○○請求上訴人 給付差額18,954元（計算式：36,000-17,046=18,954），自 有所據。
㈢甲○○依勞基法第14條第1項第5款及第6款規定，終止兩造間勞 動契約並請求上訴人給付資遣費，有無理由？如有理由，金 額為何？
①按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有 損害勞工權益之虞，勞工得不經預告終止契約。勞工依前項 第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，30 日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工得於知悉 損害結果之日起，30日內為之。第17條規定於本條終止契約
準用之；雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞 工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩 餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者 以一個月計；勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例 後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、 第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定 終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個 月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月 平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞基法第14條 第1項第5款、第6款、第2項、第4項、第17條第1項、勞工退 休金條例第12條第1項分別定有明文。次按工資，謂勞工因 工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月 、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與均屬之；平均工資，謂計算事由發生之當日 前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額； 發生計算事由之當日之工資及日數，均不列入計算平均工資 ，勞基法第2條第3款、第4款前段、勞基法施行細則第2條第 1款分別定有明文。另因勞基法暨施行細則對於「一個月平 均工資」並無定義，該法第2條第4款雖有「平均工資」定義 ，惟係屬「日平均工資」之意，該法施行之初，前主管機關 內政部曾於74年函釋：「一個月平均工資，係指日平均工資 乘以三十所得之數額」。惟該函執行以來，迭有反映有欠合 理，因計算事由發生之當日前6個月之總日數，由於大月小 月不同，分別為181天至184天，而非180天，平均每月之日 數應為30.17天至30.67天而非30天，故一律以30天計算，將 使勞工應得之資遣費、退休金、職業災害補償費減少，故改 以「日平均工資」乘以計算期間每月之平均日數為計算標準 ，等於以勞工退休前6個月工資總額直接除以6，較為簡易、 準確及合理（行政院勞工委員會83年4月9日（83)勞動二字 第25564號函釋）。
②查本件甲○○得請求上訴人給付106年7月至9月之薪資差額共45 ,505元及106年4、5月加班費15,030元，業如前述，足認上 訴人有不依勞動契約給付工作報酬，違反勞動契約或勞工法 令損害甲○○權益之情事，則甲○○主張依勞基法第14條第1項 第5款及第6款規定，不經預告終止兩造間勞動契約，自屬合 法，上訴人自應依上開規定給付甲○○資遣費。又兩造間之勞 動契約係於106年9月11日終止，而甲○○新舊制年資合計可請 求資遣費之年資基數為8.25個月之平均工資金額等情，為兩 造所不爭執（見本院卷第363頁至第364頁）。而上訴人就甲
○○終止勞動契約前6個月，月平均工資為57,982元，僅抗辯 應扣除加班費及106年7月開始應依新的敘薪方式計算云云（ 見本院卷第323頁至第324頁）。惟加班費係甲○○勞動對價而 給付之經常性給與，具有勞務對價性，應列入平均工資計算 ，另上訴人仍應依原有敘薪方式給付甲○○薪資，業如前述， 故上訴人上述抗辯，自不足採。依月平均工資57,982元計算 ，甲○○請求上訴人給付資遣費為478,352元（計算式：57,98 2×8.25=478,352），自有所據。 ㈣綜上，甲○○得請求上訴人給付薪資差額45,505元、加班費15, 030元、106年度特休未休7天工資12,600元、已休13天之薪 資差額6,354元，合計18,954元，及資遣費478,352元。七、綜上所述，甲○○求為判命上訴人再給付12,600元，及自起訴 狀繕本送達翌日即106年11月17日起至清償日止，按週年利 率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原審就上述命上訴 人再給付部分為甲○○敗訴之判決，尚有未洽。甲○○上訴意旨 就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由 本院予以廢棄改判如主文第2項所示。上訴人提起上訴，指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另甲 ○○擴張請求上訴人給付6,354元，及自附帶上訴狀繕本送達 翌日即109年3月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息，亦為有理由，爰併予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果 不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件甲○○上訴及擴張之訴均有理由，上訴人上訴 無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 勞動法庭
審判長法官 蘇姿月
法 官 郭宜芳
法 官 劉傑民
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 書記官 林家煜
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