臺灣高等法院高雄分院刑事裁定
111年度毒抗字第198號
抗 告 人
即 被 告 蕭路求
上列抗告人因檢察官聲請觀察勒戒案件，不服臺灣屏東地方法院
中華民國111年4月28日裁定(111年度毒聲字第218號)，提起抗告
，本院裁定如下：
主 文
原裁定撤銷。
檢察官之聲請駁回。
理 由
一、本件原裁定的內容主要為：抗告人即被告蕭路求（下稱被告 ）基於施用第二級毒品的犯罪故意，於民國111年1月下旬某 日，在其屏東縣○○市○○○路00號7樓之2的住處內，施用大麻1 次，經警方查獲後，檢察官聲請裁定將被告送勒戒處所觀察 、勒戒，原審認檢察官聲請與卷內事證及毒品危害防制條例 第20條第1項規定相符，故裁定被告「令入勒戒處所觀察、 勒戒，其期間不得逾2月」。
二、本件抗告的內容主要為：
㈠本件採尿並無鑑定許可書，且被告亦非經拘提、逮捕到案的 犯罪嫌疑人，故屏東縣調查站對被告所為的採尿檢驗，乃屬 違法，不得作為裁定觀察、勒戒的依據。
㈡被告未曾經觀察、勒戒，且依據新聞報導，立委柯建銘之子 施用大麻案件，亦經檢察官為緩起訴處分並為自費戒癮治療 。原裁定未考量先命被告前往醫療院所進行戒癮治療，即逕 予裁定觀察、勒戒，容有違法失當。請撤銷原裁定，改命以 戒癮治療代替觀察、勒戒。
三、犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定 ，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月，毒品 危害防制條例第20條第1 項有明文規定。再者，毒品危害防 制條例第24條第1 項規定：「本法第20條第1 項及第23條第 2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項 、第253 條之2 第1 項第4 款至第6款或第8 款規定，為附 條件之緩起訴處分時，不適用之」。由上述規範可知，毒品 危害防制條例對於初犯該條例第10條之罪者的毒癮治療方式 ，是採取「觀察、勒戒」與「附條件之緩起訴」並行的雙軌 模式，且無「附條件之緩起訴」優先於「觀察、勒戒」的強 制規定，而是委由檢察官按照個案情形，依法裁量決定採行
何者為宜。但檢察官此一裁量權的行使並非毫無限制，在裁 量決定的過程中，除不得逾越法定裁量範圍（不得裁量逾越 ），並應符合法規授權目的（不得裁量濫用），且不得有消 極不行使裁量權（不得裁量怠惰）的情形，亦即須為「合義 務性裁量」，在禁止恣意的前提下，以求符合平等原則並實 踐個案正義。因此，關於檢察官上述裁量權的行使，法院雖 然應該尊重檢察官的職權而只採有限的低密度審查，但檢察 官的裁量決定如果有前述裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰等 未為「合義務性裁量」的狀況，仍無法認為合法。四、經查：
㈠本件被告於111年1月下旬某日，在其前述住處內，施用大麻1 次，而犯毒品危害防制條例第10條第2 項的施用第二級毒品 罪，有被告警詢及偵查中的自白、保安警察第三總隊第一大 隊採驗尿液真實姓名對照表、法務部調查局鑑定書等證據可 以證明，而可認定。被告抗告意旨雖稱本件有違法採尿檢驗 的情形，但依據被告調查筆錄所載，本件是屏東縣調查站於 查緝另案過程中，發現被告涉嫌向他人購買大麻，於通知被 告到案製作筆錄時，經被告同意而為採尿檢驗。又被告經採 尿檢驗後，曾經檢察官於111年1月29日、同年3月10日予以 偵訊，而被告於第2次偵訊中，仍同意再次接受採尿檢驗， 且該2次偵訊過程中，被告均未提及其有遭屏東縣調查站人 員不法強制驗尿的情形，足見被告是自主同意而接受屏東縣 調查站人員進行採尿檢驗。而被告既是自願接受採尿檢驗， 自無法以本件無鑑定許可書、被告並非經拘提、逮捕到案， 而認有對被告為違法採尿檢驗的情形。因此，被告此部分抗 告意旨並不可採。
㈡本件被告是初犯毒品危害防制條例第10條之罪，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表可以證明，依據前述說明，檢察官可按 照個案情形，依法裁量決定採行聲請觀察、勒戒或為附條件 之緩起訴處分。
㈢依據臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告除本案外，並 未涉犯其他任何案件。因此，被告顯無「毒品戒癮治療實施 辦法及完成治療認定標準」第2 條第2 項第1至3款所定：「 緩起訴處分前，因故意犯他罪，經檢察官提起公訴或判決有 罪確定」、「緩起訴處分前，另案撤銷假釋，等待入監服刑 」、「緩起訴處分前，另案羈押或執行有期徒刑」等原則上 不適合為附命完成戒癮治療之緩起訴處分的情形。 ㈣被告於本案偵查過程中，雖曾經檢察官為2次偵訊，但依照偵 訊筆錄所載，檢察官訊問被告的重點，都是被告向另案被告 葉柏亨取得大麻的情形，故無法從偵訊筆錄的內容，瞭解檢
察官是基於何種考量，而就被告本件施用第二級毒品犯行， 裁量決定向法院聲請觀察、勒戒，而非為附條件之緩起訴處 分。再者，依據本件觀察、勒戒聲請書的記載，檢察官只有 提及被告施用大麻的犯罪事實、遭查獲的過程、得以證明被 告有施用第二級毒品犯行的相關證據等事項，故從聲請書的 記載內容，也無從瞭解檢察官為上述裁量決定的理由。此外 ，遍閱本案全部卷證資料，本院也無法從檢察官的處理程序 中，瞭解、推敲其為上述裁量決定所考量的事項為何？本院 因而去函承辦檢察官，請其協助說明為上述裁量決定的理由 ，但承辦檢察官並未函覆本院，且經本院電話詢問結果，承 辦檢察官明確表示將不會就函詢事項回覆本院。 ㈤綜上所述，本院依據現行的可作為部分裁量基準的規範（即 前述「毒品戒癮治療實施辦法及完成治療認定標準」第2條 第2項規定）、本案卷內所存的全部卷證資料，及事後函詢 原聲請者的方式，均無法判認本件並未存在前述裁量逾越、 裁量濫用、裁量怠惰等未為「合義務性裁量」的狀況。在此 情形下，若仍泛以「尊重檢察官裁量權的行使」為由，而認 檢察官之裁量決定並無不妥，致使被告因此遭受觀察、勒戒 此一拘束人身自由的保安處分，實有違法院應為「有限的低 密度審查」的要求。
㈥從而，本件檢察官聲請觀察、勒戒，是否有未為「合義務性 裁量」的狀況，尚有不明，原審在此情形下，即裁定准予檢 察官所為聲請，容有未盡妥適之處。因此，被告前述抗告意 旨㈡所為質疑，乃屬可採，應由本院將原裁定撤銷。又如前 所述，承辦檢察官已表示不就其裁量決定理由函覆本院，故 本案已無由原審法院再就此一事項予以查明的實益，而應由 本院將檢察官之聲請駁回，由檢察官就本案再為偵查並為「 合義務性裁量」後，另為妥適之處理。
五、依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 8 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 李嘉興
法 官 陳君杰
以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中 華 民 國 111 年 7 月 8 日 書記官 吳璧娟