臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度侵上訴字第28號
上 訴 人
即 被 告 李蓮發
選任辯護人 廖健智律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣澎湖地方法院110年度
侵訴字第1號，中華民國111年3月9日第一審判決（起訴案號：臺
灣澎湖地方檢察署109年度偵字第328號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於民國107年間為澎湖縣馬公市安宅里里長，因辦理社 區志工活動而與擔任志工之BU000-A109004（下稱甲 ）相熟 ，甲 係中度智能障礙者並領有中度智能障礙手冊，其思考 流暢度、組織、計劃、知覺判斷和問題解決等能力均明顯不 足，容易簡化一般社會情境之複雜性，忽略自身處境可能潛 藏之危機，辨識和同意性行為之能力受限，並無完整性自主 能力，屬心智缺陷之人。乙○○因與甲 熟識，明知甲 有上開 心智缺陷情況，竟基於利用心智缺陷之人不知抗拒而乘機與 之性交之犯意，於107年間某日在甲 住處，以手撫摸甲 胸 部，再將手伸入甲 褲子內，撫摸甲 下體，繼之以手指插入 甲 陰道，而對甲 為性交行為。嗣乙○○於109年3月11日，以 LINE通訊軟體傳送其生殖器自拍照片予甲 ，然因甲 於社團 法人澎湖縣某協會某庇護工場工作時，需將手機交由庇護工 場老師保管，經庇護工場羅老師發現甲 手機內有上開照片 進而追問之，甲 始告知上情，復由羅老師轉告甲 父親即BU 000-A109004A（下稱A父）及甲 母親即BU000-A109004B（下 稱A母），因而報警查獲上情。
二、案經甲 訴由澎湖縣政府警察局移送臺灣澎湖地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名 、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊， 性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。查本件必須公示 之判決書，因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，為避免 被害人身分遭揭露或推知，爰依上開規定，對於藉由比對可
得查知被害人身分之具體資訊，均以適度方式予以隱匿，以 保護被害人之身分。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本 判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、 書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於 當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行 為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳 聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被 告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、上訴人即被告乙 ○○（下稱被告）及其辯護人於本院審理時同意有證據能力（ 見本院卷第73至75頁），且本院審酌上開證據作成時之情況 ，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案 待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適 當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據 。
貳、實體部分
一、訊據被告就事實欄所記載部分，僅坦承有利用甲 心智缺陷 不知抗拒而為猥褻之犯行，惟矢口否認有起訴意旨所載對心 智缺陷之甲 犯強制性交，及原審所認定利用甲 心智缺陷不 知抗拒而為性交等犯行，於本院審理時先辯稱：其沒有違反 甲 意願而強制性交，也沒有以手指插入甲 陰道而對甲 為 乘機性交之犯行（見本院卷第69至75頁）；又稱：案發當天 其去甲 家中換鎖，全身髒髒手黑黑的，有情不自禁摸甲 （ 見本院卷第109至113頁）。經查：
㈠上開犯罪事實除被告否認部分外，其餘部分業據被告於本院 審理時自白承認如前，核與證人即甲 所為證述相符（見警 卷第11至23頁、偵卷第25至47頁），並有被告就本案犯行之 陳報書（見偵卷第87頁）、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書 （見偵卷證物袋）、甲 身心障礙證明（見偵卷第53頁）、 惠民醫院之甲 精神鑑定報告書（見原審卷第99至105頁）、 刑案現場照片（見偵卷證物袋）、被告於109年3月11日以LI NE通訊軟體傳送照片及對話截圖（見警卷第59至61頁）在卷 可稽。是本件所應審究者，即為被告有無起訴意旨所指對甲 違反意願為強制性交，或有無以手指插入甲 陰道而對甲 為乘機性交之犯行。
㈡對於被告有無違反甲 意願為強制性交，及有無以手指插入甲 陰道之待證事實部分，經查：
⒈甲 於警詢中證稱：被告是以一隻手指伸進去我尿尿的地方摸 我，我有說不要並將他的手甩掉，但被告有繼續摸我，被告 有拉下拉鍊，叫我摸他的下體，被告叫我先摸他，他再摸我 ，之後被告有給我新臺幣（下同）1000元（見警卷第14至15 、19至20頁）。於偵查中經具結證稱：被告當天硬進來我家 ，拉我過去客廳沙發對我亂摸，我有推被告，但他還是繼續 摸，被告有一隻手進去我尿尿的地方亂摸，除此之外被告有 叫我摸他的下體，有給我1000元等語（見偵卷第33至34、39 頁）。
⒉證人即庇護工廠羅老師（個人資料詳卷）於警詢中證稱：是 我發現甲 手機有人傳下體生殖器照片而詢問甲 ，甲 當時 表示她認識傳照片之人，該人曾經摸過她的下體，還有給她 錢，並說該人就是里長即被告，甲 說被告會從肩膀開始摸 ，有摸胸部，被告手有摸到下體並有伸進去，也有叫甲 摸 被告生殖器，但沒有脫衣服，甲 表達能力不好，要用圖像 方式（見警卷第46至47頁）。於偵查中經具結證稱：庇護工 場有兩性教育課程，甲 知道身體隱私部位不會讓別人去碰 觸，甲 於開始在庇護工場工作後，斷斷續續也有交男朋友 ，跟我們工場一名同樣是輕度智能障礙的男生分分合合，我 們會看到甲 及她的男朋友有親吻、擁抱、撫摸的行為。我 於109年3月11日發現甲 的手機裏有被告傳生殖器的照片， 經詢問甲 ，甲 原本不想說，後來我帶她去會議室，甲 坦 承被告會摸她的下體，甲 沒有將遭被告摸下體一事跟別人 說，甲 只有跟我說過這件事，我就轉告A父及A母後報警處 理。報警後，甲 有向我表示被告會趁A父不在家時去甲 家 ，被告會用手撫摸甲 的下體，並且將手指插入其陰道，甲 當時向我陳述時一邊用講的，一邊用手比出觸摸的部位有胸 部及下體，我有特別問甲 ，她尿尿的地方有沒有感覺到有 東西放進去，甲 回答說有，而且她當時還面露難為情的表 情。甲 有智能障礙，通常不會拒絕他人的要求，雖然對於 性有一定認知，知道隱私部位不應該讓人隨便碰觸，我有問 為何不拒絕被告，甲 說她曾經跟被告說不要，但沒有用， 後來被告要摸她，她就沒有明確拒絕，甲 還說說不要也沒 用等語（見偵卷第143、147頁）。
⒊就本案非供述證據相關部分，則有：⑴甲 之受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書所載「被害人主訴：加害人用手指插入被害 人陰道；檢查結果：被害人陰部3點鐘、9點鐘方向有陳舊性 撕裂傷」（見偵卷證物袋）。⑵甲 之精神鑑定報告書記載「 甲 在國中及高中前後和三個男友交往，彼此曾擁抱和親吻 ，但未有愛撫的行為，因為那時她不喜歡人家摸她的身體。
與第四任男友發生過性關係，那是在里長（被告）撫摸其下 體之後，甲 接觸到色情頻道，藉由模仿學習，主動邀請男 友進行性行為」、「甲 與男友間的性行為，容或須要考慮 是否為本案在甲 生理上造成『性過度覺醒』」（見原審卷第1 04頁）。⑶甲 於本案前之澎湖縣政府委託私立天主教惠民啟 智中心辦理身心障礙者職業輔導評量服務-職業輔導評量報 告書記載：「甲 在人際關係及性別分際上較不清楚如何應 對，且不懂拒絕他人，過往曾發生與男同學互動過密，... 個案實習時與該職場男學員有時互動過於親密，在男女分際 上需要注意，...有時較不懂得拒絕及異性關係上之人際分 野，而在互動上可能如同與同性間般互動而不自知」（見偵 卷第153至162頁）。
⒋被告於偵查中陳稱：我有與甲 擁抱，有隔著衣服伸手摸甲 胸部，接著我手伸進甲 褲子及内褲裡，我摸了被害人外陰 部約1、2分鐘，甲 跟我說她是第一次被人家摸，甲 沒有大 叫或說她不要，我們是順其自然發生的（見偵卷第127頁） 。
㈢對於被告有無以手指插入甲 陰道之待證事實部分： ⒈綜合上開證據資料，依據甲 於警詢及偵查中之證述，已可證 明被告有以手指插入甲 陰道，另證人羅老師就此部分之證 述雖屬甲 同一累積性證據，但足以佐證甲 上開證述始終一 致而無瑕疵可指，確可採信。再就甲 精神鑑定報告書、甲 於本案前之澎湖縣政府委託私立天主教惠民啟智中心辦理身 心障礙者職業輔導評量服務-職業輔導評量報告書、及證人 羅老師就被告案發前與異性互動之證述（證人羅老師此部分 證述並非轉述甲 陳述之同一累積證據，而係本於自身觀察 所得之獨立補強證據）、被告於偵查中之前開陳述等補強證 據綜合觀察：甲 對於異性之親密接觸雖有不自知、不知應 予抗拒或對兩性互動較無一般認知之界限等情形，但於案發 前至多僅與男性同學及庇護工廠男性同事有過親吻、擁抱、 撫摸等親密行為；甲 知悉並被教導私密部位不能讓人隨意 接觸，且未曾有過被碰觸下體生殖器之經驗；被告亦陳稱案 發當時甲 向被告表示是第一次被摸陰部；而甲 係在被告撫 摸下體並以手指插入其陰道後，因而在本案後產生性過度覺 醒之情形，其後才會接觸到色情頻道，並藉由模仿學習主動 邀請男友進行性行為。依據上開多項補強證據，亦可證明甲 初次受有碰觸下體並以手指進入陰道之性經驗對象即為被 告，被告有以手指插入甲 陰道之待證事實部分，已堪認定 。辯護意旨就此部分以本案僅有甲 陳述之同一累積證據， 並無補強證據可資佐證部分（見本院卷第18至23頁），尚屬
無據。
⒉被告雖辯稱並未以手指插入甲 陰道，惟查：⑴A父於警詢中陳 稱：被告在我報案後有聯絡我，並與他配偶到我家，被告說 他只有用手伸入摸甲 的下體以及叫甲 幫他打手槍，請我要 原諒他（見警卷第30頁）。於偵查中具結後證稱：報警後被 告天天來我家找我，被告有承認他叫甲 幫他打手槍，他有 親甲 、摸甲 胸部，每次給甲 500元或1000元等語（見偵卷 第167頁）。⑵A母於警詢中證稱：報警後被告有打電話給我 ，他有說「我真的有懺悔，我承認我有做，但只有1次」， 他要跟我和解，但被告說用手摸而已，他沒有用進去。甲 曾跟我說被告每次給她1千元或是2千元（見警卷第36頁）。 於偵查中經具結證稱：報警後被告一直打電話想跟我解釋， 並說「他只有1次，是用手在外面」，我回答被告我不相信 。本案發生前，甲 回到新家與A父同住後，我常打電話去關 心甲 ，有幾次有聽到甲 說被告在她旁邊，甲 曾說被告送 她手錶，還有一次通電話時，甲 說被告在外面叫她，當時 本案還沒曝光，我也沒有想到會發生這種事等語（見偵卷第 171頁）。⑶被告先於偵查中陳稱：107年間某日，A父請去他 家換鎖，當時甲 也在家裡，換完鎖後離開前，我有與甲 擁 抱，後來我一時興起，就有隔著衣服伸手摸甲 胸部，接著 我手伸進甲 褲子及内褲裡，我摸了被害人外陰部約1、2分 鐘，甲 跟我說她是第一次被人家摸，甲 沒有大叫或說她不 要，我們是順其自然發生的（見偵卷第127頁）。於原審陳 稱：107年間A父叫我去他們家修理門鎖，換好後我有抱抱甲 ，有伸手進去甲 的褲內摸下體，但沒有脫她的褲子，大概 摸了甲 下體10幾秒，只有在外陰部撫摸，沒有用手指伸進Ａ 女陰道，我跟甲 說我摸妳妳也要摸我，所以我有把褲子拉 鍊拉開露出生殖器讓甲 摸，共摸了10幾秒，我沒有射精， 後來我就回家了（見原審卷第77、206頁）。再於本院陳稱 ：案發當天其去甲 家中換鎖，全身髒髒手黑黑的，有情不 自禁摸甲 （見本院卷第113頁）。⑷依據上開供述證據，被 告於案發後一再避重就輕，陳述反覆，於本院更以當時手髒 之辯詞，用以表示不可能用手指插入甲 陰道，實難採信而 不足以作為有利認定。
㈣對於被告有無違反甲 意願為強制性交，即起訴意旨認被告係 犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌部分，按性 侵害犯罪於證據評價上，不得以被害人之陳述為被告有罪判 決之唯一或主要證據，並應有其他確實之補強證據，以支持 被害人陳述所涉犯罪事實之真實性。查被告有無施以強暴、 脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反甲 意願之方法部分，僅有
甲 於警詢及偵查中之陳述為證，檢察官其餘提出之證據方 法，其中惠民醫院之甲 精神鑑定報告書雖有記載甲 向被告 表達「不要」、「不舒服」及「不要摸」等情（見原審卷第 103頁下段），但上開內容係鑑定者就甲 之DAP中華畫人測 驗「延伸面談」所為，仍屬有關甲 陳述之累積性同一證據 。又證人羅老師雖於偵查中曾證稱甲 曾向被告表示說不要 ，但此部分亦屬甲 陳述之累積性同一證據；且證人羅老師 亦證稱：我有問甲 為什麼要讓被告摸下體，甲 說被告要摸 ，她就給被告摸（偵卷第147頁），亦積極認定有違反甲 意 願。其餘補強證據均無從積極證明被告有違反甲 意願之具 體事證，本於罪證有疑利於被告原則，及前開補強證據法則 ，被告犯有加重強制性交罪嫌部分，尚屬不能證明。 ㈤綜上，被告明知甲 係心智障礙之人，利用甲 不知抗拒性行 為之狀態而撫摸其胸部、下體並以手指插入其陰道，惟被告 並未以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反甲 意願之方 法為之，業經本院認定如前，是被告應論以對甲 乘機性交 之犯行，至於加重強制性交罪嫌部分則屬不能證明。本案事 證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。 二、論罪
核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告對 甲 乘機性交前，撫摸甲 胸部及下體之乘機猥褻行為，為乘 機性交行為之前階段行為，應為後階段之乘機性交行為所吸 收，不另論罪。至於起訴意旨認被告係犯刑法第222條第1項 第3款之加重強制性交罪，核屬不能證明，業如前述，惟此 部分與起訴基本社會事實相同，且經本院於審理時將上開論 罪法條告知被告（見本院卷第69頁），無礙被告之訴訟防禦 權，爰變更起訴法條，附此敘明。
三、駁回上訴之理由
㈠原審以被告罪證明確，審酌被告身為里長，不思服務鄉梓、 照護里民，反利用長期接觸里民之機會，明知甲 係心智缺 陷之弱勢，竟乘機對甲 為性交犯行，嚴重妨害甲 之性自主 決定權，所為至不足取；被告初於警詢中全然否認有對甲 猥褻或性交之行為，嗣於偵查及原審審理中始坦承有撫摸甲 胸部、下體之行為，卻仍矢口否認有以手指插入甲 陰道之 情事，對案情明顯避重就輕，難認有悛悔之心；惟考量其已 與甲 以新臺幣（下同）60萬元達成民事和解，犯後態度尚 可；另斟酌被告之犯罪情節、犯罪手段、先前尚有賭博案件 經法院論罪科刑之前科紀錄（不構成累犯）；及被告自陳國 中畢業，目前從事里長職務及木工工作，收入每月約4至5 萬元，已婚，有二名成年子女，需扶養雙親及照顧罹癌配偶
之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處被告有期 徒刑3年4月。經核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當 。
㈡被告提起上訴，否認犯乘機性交罪，指摘原判決不當，所持 主張經核均無理由，業如前述。另被告於本院審理時表示願 意提前給付和解金額，請求從輕量刑並為緩刑宣告（見本院 卷第71至72、117頁），惟查：按法院為刑罰裁量時，除應 遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及 刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政 策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、 所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期 情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會 等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之 量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為 人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法 律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或 不當。經查：原審對被告所為犯行之刑罰裁量理由，已妥為 考量刑法第57條各款情形，業如前述，並符合上開相關原則 ，尚無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核 後確實與卷證相符，又被告所犯乘機性交罪最輕法定本刑為 有期徒刑3年以上，原審量處有期徒刑3年4月，已就最輕刑 度酌增幾個月，量刑已屬極輕，另本院審酌澎湖縣馬公市調 解委員會調解書（見偵卷第17頁、原審證物袋）、甲 及其 父母之原審公務電話紀錄（見原審卷第185至187頁）、被告 陳報履約紀錄（見原審卷第219至221頁），上開量刑資料均 經原審存於卷證並為調查（見原審卷第212至214頁）；本院 另就甲 及其父母對於本案之意見為調查（見本院證物袋） ，亦無請求對被告從輕量刑之意。是被告請求再予從輕量刑 ，經核並無理由。又被告既已量處有期徒刑3年4月，已不合 於諭知緩刑之要件，一併敘明。
㈢綜上，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林季瑩提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 石家禎
法 官 李東柏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 書記官 王紀芸 附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條第1項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。