臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第406號
上 訴 人
即 被 告 蔡承翰
選任辯護人 梁志偉律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度訴字第72號，中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第27060號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡承翰明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基 於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於附表各編號 （1至3）所示之時、地，以通訊軟體LINE暱稱「默默」之聯 絡方式，與林明憲約定毒品之種類、數量、金額，而為附表 各編號所示之3次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。嗣經 警於民國110年3月26日查獲林明憲之手機內留有交易毒品之 對話紀錄，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告蔡承 翰（下稱被告）之選任辯護人，就本院所認定犯罪事實而經 調查採用之證據，均同意有證據能力（見本院卷第91頁）， 本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本
件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違 法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力 。
三、被告蔡承翰經本院合法傳喚，有本院送達證書在卷足憑（見 本院卷第135頁），然無正當理由未於審判期日到庭，爰不 待其陳述，逕為一造辯論判決。
貳、實體方面
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告就附表所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵查中及 原審審理中均坦承不諱，在本院審理中亦具狀並委由辯護人 陳明坦承犯行（見他卷第109頁至第111頁、第113頁；原審 卷第54頁；本院卷第113頁、第145頁），核與證人林明憲於 警詢、偵查中證述之情節相符（見他卷第9頁至第16頁、第1 12頁至第114頁），且有被告與證人林明憲之通訊軟體LINE 對話紀錄擷取畫面1份在卷可憑（見他卷第17頁至第19頁） 。足證被告之自白與事實相符，應堪採信。又販賣毒品之行 為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差 異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源 充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政 府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調 整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「 價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取 利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的， 則屬相同，並無二致。且依一般民眾普遍認知毒品之非法交 易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖，絕無平白甘冒被重罰，科處長期自由刑的高度風險 之理。本案被告供稱販賣新臺幣（下同）1,000元之甲基安 非他命可以賺一些自己施用等語（見原審卷第142頁至第143 頁），堪認被告本案各次販賣毒品犯行均有營利之意圖無訛 。
㈡綜上，被告上開犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑之法律適用：
㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪，其為供販賣而持有第二級毒品之低度行為，應 為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所 犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈡被告前因毒品危害防制條例案件，分別經臺灣高雄地方法院 以及臺灣橋頭地方法院判處罪刑確定，並經臺灣高雄地方法 院以107年度聲字第1627號裁定合併定應執行有期徒刑2年確
定，被告入監執行，於108年7月3日縮短刑期假釋出監付保 護管束，然因於假釋期間另犯他案，經撤銷保護管束入監執 行殘刑，於109年8月17日執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。依司法院釋字第 775號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原 則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前， 為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是 否加重最低本刑；亦即，僅於個案經裁量後認應處最低法定 刑，又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院始應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院109年度台上字 第619號判決意旨參照）。而被告所犯本案販賣第二級毒品 犯行，並無應處最低法定刑之情形（詳見後述），故被告本 案所為犯行，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依 刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。被 告於偵查及原審、本院審理中均自白犯行，有被告之各次供 述筆錄及聲請狀在卷可證，故被告本案所犯各次販賣第二級 毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，並依法先加後 減之。
㈣選任辯護人為被告辯護稱被告本案係供出購毒者林明憲而自 首，本件犯行應符合自首要件，應依自首規定予減輕其刑等 語。然被告前因另案遭通緝，為警於110年3月24日查獲，被 告並於同年月25日在警詢以及偵查中主動供述其於同年月24 日販賣1,000元之甲基安非他命予證人林明憲，且明確供稱 僅有販賣給林明憲1次甲基安非他命之情，此有被告該等警 詢、偵查筆錄在卷可參（見原審卷第77頁至第78頁、第89頁 至第90頁），嗣並經警於110年3月26日查獲林明憲，再查看 林明憲與被告之LINE對話紀錄，發覺被告涉有本案3次販賣 甲基安非他命予林明憲之情，而對證人林明憲製作警詢筆錄 ，證人林明憲證稱除110年3月24日向被告購買甲基安非他命 以外，尚有本案附表所示3次向被告購買甲基安非他命之行 為等語，此有同上證人林明憲之警詢筆錄在卷可證。而經警 於110年7月8日對被告製作警詢筆錄，被告對本案附表所示3 次犯行卻均矢口否認，迄至110年11月25日於偵查中始坦認 該3次犯行，有被告此部分警詢、偵查筆錄在卷可證（見他
卷第39頁、第110頁至第111頁），可見被告僅於110年3月25 日受警察詢問時，自首110年3月24日販賣甲基安非他命給證 人林明憲之犯行（另案已經由原審法院判決），嗣經證人林 明憲於110年3月26日向有偵查犯罪權限之警員證述本案3次 犯行，警員即已對被告此3次犯行產生合理之懷疑，被告卻 仍否認此3次犯行，顯見被告就本案3次犯行，並未於有偵查 犯罪職權之機關或人員發覺其上揭犯行前即主動坦承，自不 符自首要件，前述辯護意旨所陳，尚非可採。
三、上訴駁回之理由
㈠原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項等規定為依據，並 審酌被告明知毒品戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒 除，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，不僅影 響正常生活，且為持續獲得毒品，或衍生其他犯罪，足使社 會施用毒品人口增加，而相對提高社會成本，減損勞動生產 力，影響社會層面至深且鉅，嚴重破壞社會治安，向為政府 嚴令禁止流通之違禁物，被告竟販賣第二級毒品牟利，所為 實屬不該。惟念及被告犯後終能坦承犯行，兼衡被告各次販 賣數量不多，且價金相同，然第3次尚未取得價金及其於原 審審理時自述之教育程度、家庭生活、經濟狀況（詳見原審 卷第148頁）等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附 表各編號主文欄所示之有期徒刑，並敘明刑法第51條數罪併 罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方 式定應執行刑，審酌被告本案犯3次販賣第二級毒品犯行， 犯行時間介於110年2月21日至同年3月20日間所犯，犯罪手 法均為與購毒者以通訊軟體LINE聯繫，販賣之對象僅有1人 ，販賣金額均為1,000元，如以實質累加方式定其之應執行 刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，違反罪責原 則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增 加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多 數犯罪責任遞減原則）等情，而就被告所犯之罪定其應執行 之刑為有期徒刑5年10月。沒收部分亦詳述：①被告本案各次 販賣第二級毒品犯行，附表編號1、2部分各有獲得如附表所 示之對價，為被告本案之犯罪所得，均未扣案，應依刑法第 38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。②被告於原審審 理中供稱：與購毒者聯絡的手機已經在前案被扣案了等語， 而被告前於110年3月24日為警查獲時扣得蘋果廠牌iPhone行 動電話1支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張），此
有原審法院110年度訴字第487號刑事判決在卷可證，並有前 揭被告與證人林明憲之通訊軟體LINE對話紀錄擷取畫面可參 ，該等扣案行動電話以及門號SIM卡，應依毒品危害防制條 例第19條第1項之規定，於被告各次犯行項下宣告沒收等語 。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。 ㈡被告上訴意旨略以：被告符合自首要件，原審未依自首規定 予減輕其刑，及本件被告犯罪情節有顯堪憫恕之情輕法重情 形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，同有未當云云。 ㈢惟被告就本案3次犯行，並未於有偵查犯罪職權之機關或人員 發覺其上揭犯行前即主動坦承，自不符自首要件，已據原審 詳為調查審酌後，詳敘理由如前所述。此部分上訴理由即非 可採。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌 過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事 項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀 ，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑 期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑 時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足 以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（ 最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。此所謂法 定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之 事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低 度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕 事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該 減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑。查被告蔡承翰正值青壯之年，對其販賣第二級 毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟不思循正 當途徑獲取財物而為本案3次之販賣第二級毒品犯行，助長 毒品流通，顯非偶一為之臨時起意之犯行，對他人生命身體 健康及社會治安均構成潛在危害，客觀上顯不足以引起一般 人同情，且被告販賣第二級毒品犯行，最輕法定本刑為10年 以上有期徒刑之罪，縱依累犯規定加重其刑後，再適用毒品 危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度 已減輕為5年1月以上有期徒刑，較原先之法定最低度刑已大 幅降低，顯難認有情輕法重之情形，而於客觀上足以引起一 般同情之情事，是被告已無再依刑法第59條規定酌減其刑之 餘地。故辯護人請求本院依刑法第59條酌減被告之刑，尚難 採納。
㈤綜上所述，被告提起本件上訴，僅係就原審之量刑有關之酌 減其刑等事項再為爭執，並未再有其他主張或舉證為憑，上
訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官林芝君提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 27 日 刑事第九庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 惠光霞
法 官 林家聖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 7 月 27 日 書記官 魏文常
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
附表
編號 購毒者/通訊軟體暱稱 時間（民國）、地點 聯絡方式、毒品種類、數量、金額(新臺幣) 主文（原判決） 1 林明憲/紹恩 110年2月21日4時51分後某時，在高雄市漢口街區附近 蔡承翰以其持有之行動電話搭配LINE通訊軟體，與林明憲於110年2月20日21時許起至同年月21日4時51分許，聯繫販毒事宜後，於左列時間、地點，蔡承翰交付甲基安非他命1小包予林明憲，並收取1,000元 蔡承翰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案之蘋果廠牌iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 同上 110年3月10日0時9分後某時，在高雄市瑞隆路附近 蔡承翰以其持有之行動電話搭配LINE通訊軟體，與林明憲於110年3月9日22時許起至同年月10日0時9分許，聯繫販毒事宜後，於左列時間、地點，蔡承翰交付甲基安非他命1小包予林明憲，並收取1,000元 蔡承翰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。扣案之蘋果廠牌iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張）沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 同上 110年3月20日12時46分後某時（起訴書誤載為14時46分許），在高雄市后安路、佛公路7-11 蔡承翰以其持有之行動電話搭配LINE通訊軟體，與林明憲於110年3月20日12時43分許起至同日12時46分許，聯繫販毒事宜後，於左列時間、地點，蔡承翰交付甲基安非他命1小包予林明憲，1,000元對價賒欠未給 蔡承翰犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案之蘋果廠牌iPhone行動電話壹支（IMEI：000000000000000號，含SIM卡1張）沒收。