臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第341號
上 訴 人
即 被 告 洪國展
選任辯護人 徐豐明律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
0年度訴字第395號，中華民國111年2月24日第一審判決關於量刑
部分（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署110年度偵字第11706號、
第12688號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表所示宣告刑及定執行刑部分均撤銷。洪國展犯經原判決所判處如附表編號一至二所示之貳罪，均累犯，各處如該附表「宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑伍年柒月。
理 由
一、程序事項：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單 獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第 二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應 以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否 的判斷基礎。
㈡本件上訴人即被告洪國展（下稱被告）於本院已明示係針對 原判決量刑部分上訴（見本院卷第108、132頁），依據前述 說明，本院僅就原審判決關於量刑（含定執行刑部分）妥適 與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍 。
二、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名、宣告刑：
㈠原審認定之犯罪事實：
被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之各別犯意，
以其所持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於 附表編號一至二所示時地，依該表各該編號所示之交易方式 及對價，分別販賣第二級毒品甲基安非他命與林聖雄，共2 次。
㈡所犯罪名
被告附表編號一至二所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條 第2 項之販賣第二級毒品罪，共2 罪。2 次販賣第二級毒品 之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈢刑罰加重減輕事由
⒈累犯加重：
被告前因施用第一級毒品案件，經原審法院以107 年度審訴 字第99號判決判處有期徒刑10月確定；又因施用第二級毒品 案件，經同院以107 年度簡字第129 號判決判處有期徒刑4 月確定後，經同院以108 年度聲字第1244號裁定應執行有期 徒刑1 年確定，於109 年7 月9 日縮刑期滿執行完畢，有被 告前案紀錄表可憑。被告受有期徒刑執行完畢後，5 年內故 意再犯附表編號一至二所示有期徒刑以上之2 罪，均為累犯 ，均應依刑法第47條第1 項規定加重最高本刑，因販賣第二 級毒品罪法定刑中之無期徒刑依刑法第65條第1 項規定不得 加重，故僅就該罪罰金刑與有期徒刑部分加重最高本刑；考 量被告前因施用毒品案件，經法院判處罪刑，當知悉毒品所 造成傷害非小，竟再為本案販賣毒品犯行，足見未從前案刑 罰執行中記取教訓，對刑罰反應力不佳，認被告本案所犯如 均只量處最低本刑，勢將難以促成其記取教訓，保持善良品 性，且依累犯規定加重其刑，並無司法院釋字第775 號解釋 意旨所指使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責而失之過苛 之情形，認被告所犯附表編號一至二所示各罪，除法定本刑 為無期徒刑不得加重外，其餘法定刑最低本刑部分亦應依該 規定同予加重。
⒉依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕： 犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。本件被告就本案所犯附表所示之2 次販賣第二級毒 品犯行，業於偵查及本院歷次審判中自白不諱，是就其所犯 上開2 罪，俱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其 刑。
⒊刑法第59條規定之適用：
被告之辯護人以：被告本案販毒對象僅1 人，次數僅有2 次 ，販毒金額僅4,000 元，犯罪情節難認重大，且被告係因證 人毒癮發作，找不到賣方而苦苦哀求，才勉為其難地為其應
急而互通有無，再被告自始坦承犯行，犯後態度良好，若科 以減刑後最低刑度仍嫌過重，請依刑法第59條規定減輕其刑 等語，為被告辯護。然刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯 罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。本 件被告本案所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或10 年以上有期徒刑，得併科1,500 萬元以下罰金，是立法者已 予法院就此部分依行為人犯罪情節之輕重為量刑之區隔，被 告販賣第二級毒品，助長毒品流竄，對社會秩序造成之妨害 非低，其辯稱係因證人毒癮發作，找不到賣方而苦苦哀求， 才勉為其難地為其應急云云，亦不足採，業如前述，難認其 犯罪情節有何特殊之原因、環境而有情輕法重之情形，是被 告本案之犯罪情狀，在客觀上既不足以引起一般同情，無顯 可憫恕之處，自無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。辯 護人上開主張實難憑採。
⒋綜上所述，被告所犯如附表編號一至二所示2 罪，同有累犯 之加重事由及毒品危害防制條例第17條第2 項之減輕事由， 爰均依刑法第71條第1 項之規定，先加後減輕之（無期徒刑 部分不予加重）。
三、原審之量刑及定執行刑：如後所述，原審關於附表編號一、 二部分，說明其量刑由後依序量處有期徒刑5年5月、5年5月 ，並敘明數罪併罰之立法旨趣及定執行之原則，而定其應執 行為有期徒刑5年7月，經核於法原無不合。
四、被告上訴意旨略以：㈠被告係因購毒者之哀求始販賣毒品， 犯罪情節顯可憫恕，原審未依刑法第59條酌減其刑，有判決 不適用法則之不當。㈡累犯加重之基本條件是犯罪有特別惡 性傾向，及刑罰反應力薄弱，被告之前科是施用第一、二級 毒品，本案是販賣第二級毒品罪，二者罪質不同，所以沒有 特別惡性傾向，故無累犯加重之適用，原審判決認為被告刑 罰反應力薄弱，反應力不佳，依刑法第47條加重其刑，並無 釋字第775 號解釋意旨所指使被告所受之刑罰超過其所應負 擔罪責而失之過苛之情形，應加重其刑，核與刑法第47條立 法理由有違背，也悖於相當性原則及比例原則等語指摘原判 決量刑不當。
五、本院之判斷：
㈠證人林聖雄於原審雖證稱：附表編號一、二所示之通話均僅 係和被告約見面，沒有說要購買毒品，是見面後毒癮發作， 想向被告購買毒品，但被告因為我們之前有相約戒毒，不願 賣給我，我向被告苦苦哀求後，被告才賣給我，附表編號二 所示通話中我是說「要去哪裡吃」不是「要去哪裡交」云云
。惟其就如何向被告哀求，僅泛稱：我就是跟他說我毒癮發 作，一直跟他盧，一直哀，一直求他等語（見原審卷第153 至156 頁），再經原審詢以何於警偵時皆稱附表編號一至二 所示之通話時均係已談妥毒品交易內容，僅係約見面進行交 易，僅答稱：員警沒有問我原因，我也沒有想到這個過程， 員警只有問我是不是跟被告買毒品，但是警詢筆錄記載是正 確的，員警是照我說的記，我也有照自己的意思陳述等語（ 見原審卷第158 至160、163 至167 頁）。審酌證人林聖雄 先前於警偵訊中已明確證稱：因其與被告已約定其固定向被 告購買2,000 元之甲基安非他命，為躲避員警查緝，故在電 話裡刻意不講跟毒品有關的事，只會在電話裡問被告所在地 之聯繫情形，且於原審附表編號一至二所示之通訊監察譯文 內容之解釋，與警偵訊中之上開證詞矛盾，所證之交易經過 與其於警偵訊截然不同，並非僅係就購買毒品之原因為補充 ，就前後證述變遷原因所為說明亦不合理，復與通訊監察譯 文內容不符，顯見其於原審之證述係為迴護被告之詞。自難 認其販賣毒品給林聖雄有特殊之原因，辯護人執此，認被告 犯罪有特殊原因，請求依刑法第59條之規定酌減被告之刑， 即無從准許。
㈡累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長 其矯正期間，以助其重返社會（立法說明參照）。行為人受 刑之宣告後，已知悉犯罪係應受刑罰制裁之行為，乃無視於 刑之宣告及入監執行所發出之警告，於執行完畢後故意再犯 有期徒刑以上之罪，除提高後犯之非難可能性外，同時亦可 推斷行為人尊重法益之規範意識薄弱，反映了行為人之人格 上特別惡性及對刑罰反應力薄弱之徵表，則除有司法院釋字 第775 號解釋意旨所指使被告所受之刑罰超過其所應負擔罪 責而失之過苛之情形外，初不論前案與後犯之罪質是否相同 ，除法定本刑為無期徒刑外，均應依累犯之例加重其刑。本 件被告前此既有上開因施用毒品經判處徒刑及執行完畢之前 科，而於執行完畢後5年內再犯，且係於執行完畢後近8個月 即再犯附表所示各罪，則原判決說明並無上開解釋意旨所稱 不得加重之情形，所為說明亦符合立法及解釋意旨，被告上 訴意旨執以指摘，為無理由。綜上所述，被告就量刑部分上 訴所為指摘，並無理由。
㈢刑事訴訟法第289條第2項規定：「前項辯論後，應命（檢察 官、被告、辯護人）依同一次序，就科刑範圍辯論之。」， 區分認定事實與量刑程序，使量刑更加精緻、妥適。司法院 釋字第775號解釋理由書三有關「科刑資料之調查與辯論」 部分，更具體的指出：對累犯者加重本刑涉及科刑。目前刑
事訴訟法僅規定科刑資料之調查時期應於罪責資料調查後為 之，及賦予當事人對科刑範圍表示意見之機會，對於科刑資 料應如何進行調查及就科刑部分獨立進行辯論均付闕如。為 使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應先 由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實及其他科刑資料， 指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，最後由法院依法 詳加斟酌取捨，並具體說明據以量定刑罰之理由，俾作出符 合憲法罪刑相當原則之科刑判決，說明了法院於量刑調查及 辯論之應然。而在卷證併送主義下，前科等證據資料，非但 已編入偵查卷內，同時向法院提出，甚至法院於分派案件之 行政處理階段，亦已主動編成卷證資料，案件受派法院隨手 可查閱及提出調查。則縱檢察官未主張被告有累犯加重事由 ，法院於審判期日亦得基於訴訟指揮權之行使，促使當事人 為累犯加重事由有無及加重必要性為調查及辯論，如此，量 刑始有更加精緻、妥適之可能。且累犯應否加重其刑，攸關 被告權益至巨，在一定範圍內既已賦予法院裁量權，如未經 辯論及調查程序，遽論以累犯並加重其刑，無異侵害上開刑 事訴訟法所賦予被告之量刑辯論權或防禦權，所踐之訴訟程 序即有違背法令之瑕疵。本件原審於開啟量刑辯論程序後， 並未就被告是否應論以累犯，及應否加重刑罰給予當事人或 辯護為任何之辯論，有審判筆錄可憑，乃竟對被告論以累犯 並加重其刑，其訴訟程序之踐行違背法令。是被告上訴雖無 理由，然原判決關於此部分既有瑕疵，自仍應由本院將原判 決撤銷改判。
六、爰審酌被告無視國家禁令，散佈毒品戕害他人身體健康，助 長毒品流通，除前開構成累犯部分不予重複評價外，於犯本 案犯行前，已曾因施用毒品，遭法院裁定觀察、勒戒、判處 有期徒刑並執行完畢，素行非佳，各次販賣毒品之金額、犯 後坦承犯行，兼衡其自陳高中畢業之智識程度、未婚，目前 女友已懷孕、需扶養母親、務農，月收入約30,000至40,000 元、患有胃潰瘍、十二指腸潰瘍之家庭生活、經濟及健康狀 況（見原審訴字卷第173 頁）等一切情狀，就被告所犯附表 編號一、二所示之犯行，依序量處如原判決所示有期徒刑5 年5月、5年5月。
七、數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考 量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法 第57條所定係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑係對犯罪 行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪 反應出之人格特性，及應權衡審酌行為人之責任與整體刑法 目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑
法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之 最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資 為裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、 平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權 之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責 ，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數 罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第 461 號裁定要旨參照）。被告所犯均為販賣第二級毒品罪， 罪質相同，其販賣次數為2 次，對象均為同一人，販賣所得 之價值皆為2,000 元，販賣毒品之期間前後僅約2 週，犯後 自始坦承大部分犯行之犯後態度，日後仍將回歸社會生活， 及前揭限制加重原則，就其所犯2 罪，合併定如原判決所示 應執行刑為5年7月。
據上論結，依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳俊宏提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 任森銓
法 官 李嘉興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 111 年 7 月 7 日 書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 附表
編號 購毒者 交易時間（民國） 交易方式 宣告刑 交易地點 一 林聖雄 110 年3 月11日19時許 林聖雄於民國110 年3月11日18時2 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之洪國展聯繫毒品交易事宜後，洪國展再於左列時、地，販賣價值新臺幣（下同）2,000 元之甲基安非命1 包與林聖雄，並當場收取價金。 洪國展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。 高雄市○○區○○○00號 通訊監察譯文內容（A 是洪國展，B 是林聖雄） 通話時間：110 年3 月11日18時2 分7 秒 （B 撥打給A ）A：喂？你下班了喔？B：恩，你在那？A：我在我上班這邊捏，我回去再打給你好不好。B：喔，好。 二 林聖雄 110 年3 月23日20時17分許 林聖雄於110 年3 月23日20時5 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話，與持用門號0000000000號行動電話之洪國展聯繫毒品交易事宜後，於到達左列地點未見洪國展，遂於同日20時17分許以其所持用之上揭門號行動電話再度撥打電話與洪國展，後因看見洪國展，故未接通該通電話，洪國展即於左列時、地，販賣價值2,000 元之甲基安非命1 包與林聖雄，並當場收取價金。 洪國展販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年伍月。 高雄市○○區○○路00號 通訊監察譯文內容（A 是洪國展，B 是林聖雄） 1.通話時間：110 年3 月23日20時5 分52秒（B 撥打給A ）B：喂，沒有賣阿，要去哪邊交。A：我在前面這邊，包水餃的這邊有沒有，我在這邊等你拉。B：你在哪裡阿？A ：美濃城前面這邊阿，一心拉。 B：喔....一心那邊包炒飯那個嗎？A：對拉，你來，我在這邊等你。B：喔好。2.通話時間：110 年3 月23日20時17分23秒（B 撥打給A ）未接電話。