臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上訴字第195號
111年度上訴字第196號
上 訴 人
即 被 告 陳彥齊
選任辯護人 梁家豪律師
上 訴 人
即 被 告 黃進誠
現另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中
選任辯護人 黃見志律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院
109年度訴字第890號、110年度訴字第71號，中華民國110年12月
14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字
第7640號、109年度偵字第6703號、109年度偵字第9112號、109
年度偵字第9344號、追加起訴案號：110年度偵緝字第1號、第2
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳彥齊、甲○○所犯如附表一編號6所示之罪暨定應執行刑部分均撤銷。
陳彥齊、甲○○犯如附表一編號6所示之罪，各處如附表一編號6「主文及宣告刑」欄所示之刑及沒收。
其他上訴駁回（即陳彥齊所犯附表一編號1至5部分、甲○○所犯附表一編號4部分）。
陳彥齊上開附表一編號6撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑部分，應執行有期徒刑柒年拾月。
甲○○上開附表一編號6撤銷改判所處之刑，與上訴駁回所處之刑部分，應執行有期徒刑陸年貳月。
事 實
一、陳彥齊明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款之第二級毒品，並經行政院衛生福利部明令公告列為禁 藥管理，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非 法持有、販賣、轉讓，竟分別為下列行為：
㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一編號1 至3所示之交易時間及地點，以該附表所示之方式及價格，
販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編號1至3所示之對 象各1次。
㈡基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，於附表一編號5所示之 時間及地點，以該編號所示之方式，轉讓禁藥予甲○○1 次。二、陳彥齊與甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所公告之第二級毒品，不得非法持有、販賣， 竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，分別於 附表一編號4、6所示之交易時間及地點，以該附表所示之方 式及價格，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予如附表一編 號4、6所示之對象各1次。嗣因警對陳彥齊所持用如附表二 編號6所示之手機門號實施通訊監察已久，陳彥齊復於民國1 09年7月19日因交通事故，遭送至行政院衛生福利部屏東醫 院急診室治療，於同日4時30分許遭醫院救護人員發現被告 隨身攜帶如附表二編號1至4所示之物；經報警處理後，員警 於同日4時30分許至醫院扣得上開所示之物後，因陳彥齊轉 院開刀，員警再於同年8月10日17時許持拘票，至高雄市立 小港醫院拘提陳彥齊到案，並扣得如附表二編號5至8 所示 之物，而查悉上情。
三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局潮州 分局偵查起訴暨屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地 方檢察署檢察官追加起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明定。查檢察官、上訴人即被告陳彥齊 、甲○○及其等辯護人於本院行準備程序時，對本判決以下引 用具傳聞性質之審判外供述證據，均同意有證據能力（見本 院上訴字第195號卷第118頁、第148頁），且迄於言詞辯論 終結前均未聲明異議。本院審酌各該傳聞證據作成時之情況 ，均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞 陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違 反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦 無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，作為本案之證
據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭事實業據被告陳彥齊、甲○○於原審及本院審理時均坦白 承認且互核一致（見原審院卷一第111頁至第112頁、第275 頁、原審院卷二第206頁、第235頁、本院上訴字第195號卷 第137頁、上訴字第196號卷第164頁），核與證人即購毒者 塗明喜於警詢（見屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第10 931835600號卷，下稱警600號卷，第149頁至第155頁）及偵 查中之證述（見屏東地檢109年度他字第1819號卷一，下稱 他1819卷一，第187頁至第189頁）、陳楗森於警詢（見他18 19卷一第132頁至第137頁）及偵查中之證述（見他1819卷一 第194頁至第195頁）、湯贛豐於警詢（見警600號卷，第225 頁至第227頁）及偵查中之證述（見屏東地方檢察署109年 度偵字第9344號卷，下稱偵9344號卷，第75頁）均大致相符 ，並有證人塗明喜所持行動電話與暱稱「阿基」（即被告陳 彥齊）之聯絡人頁面及LINE通訊軟體對話紀錄截圖照片4張 （見他1819卷一第107頁至第111頁）、被告陳彥齊持用之門 號0000000000號行動電話與證人陳楗森使用之000000000、0 00000000號公用電話及門號0000000000號行動電話之通訊監 察譯文表1份（見他1819卷一第139頁、警600號卷第27頁、 第187頁、屏東地檢109年度偵字第7640號卷第29頁、第47頁 ）、109年7月12日監視器錄影畫面翻拍照片9張（見他1819 卷一第141頁至第149頁）、證人陳楗森之尿液採檢報告1 份 （見他1819卷一第173頁至第177頁）、陳彥齊持用之門號00 00000000號與被告甲○○持用門號0000000000號行動電話之通 訊監察譯文1份（見屏東地檢109年度他字第1819號卷二，下 稱他1819卷二，第131頁至第139頁）、被告甲○○與湯贛豐之 LINE通訊軟體對話紀錄截圖照片4張（見警600號卷第121頁 至第125頁）、陳彥齊持用門號0000000000號行動電話與證 人湯贛豐持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文1 份（見他1819卷二第187頁）、證人湯贛豐之台灣檢驗科技 股份有限公司109年8月28日編號KH/2020/00000000號濫用藥 物檢驗報告1份（見警600號卷第257頁）、屏東縣政府警察 局潮州分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見警600 卷第59頁至第67頁、屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第 10931866200號卷第13頁至第17頁）、帳冊影本（見警600卷 第69頁）、證人塗明喜之尿液檢驗報告1份（見屏東縣政府 警察局潮州分局潮警偵字第10931041400號卷，下稱警400卷 ，第33頁至第35頁、第57頁至第59頁）等件附卷可稽，足認
被告2人前揭任意性之自白均與事實相符，堪以採信。 ㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經 獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思 ，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得 不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無 營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為 販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100年度台上字第4 683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙 方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購 買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供 述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機 動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯 行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極 事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未 牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最 高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決 意旨參照）。查被告陳彥齊獨自所為如附表一編號1至3 、 與被告甲○○共同所為如附表一編號4、6所示各次販賣第二級 毒品之過程中，既有實際向購毒者取得金錢並交付毒品，其 2人之行為外觀上均已然具備販賣毒品犯行之構成要件，且 該行為對被告2人而言皆極具風險性，而被告2人與各購毒者 間復無深刻交情或其他密切關係，參以本件卷內又無事證顯 示被告2人有另基於某種非圖利之本意而為上開犯行，參照 前揭說明，自足認被告2人為本案各次販賣毒品，均有營利 意圖。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人犯行均洵堪認定，應予依 法論科。
二、論罪部分
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告陳彥齊如附表一編號1、2所為於 行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項已於1 09年1月15日經總統公布修正施行，並自同年7月15日起生效 。修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」修正後則規定：「製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」經新舊法比較 結果，新法提高法定刑上限，並非較有利於被告，自應就被 告陳彥齊如附表一編號1、2所為適用修正前毒品危害防制條 例第4條第2項規定處斷。至同條例第17條第2項係將「偵查 及審判中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」，倘 被告於偵查及歷次審判中均自白，不論依修正前或修正後規 定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新舊 法比較問題，應逕適用現行法（最高法院110年度台上字第5 063號判決意旨參照），是就被告陳彥齊如附表一編號1、2 所示於偵、審中均自白部分（詳後述），既因適用之結果相 同，而不生新舊法比較之問題，附此敘明。
㈡按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，禁止非法持有、販賣。是核被告陳彥齊如附表 一編號1、2所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號3、4、6所為，則係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告 甲○○如附表一編號4、6所為，係犯毒品危害防制條例第4 條 第2項之販賣第二級毒品罪。被告2人販賣第二級毒品前意圖 販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
㈢又甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之 禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品 危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥 事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2 種法律可資處罰之法規競合關係。因毒品危害防制條例第8 條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。藥事法第83條第1項之 轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金。從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達 毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克 以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉 讓，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項轉讓禁 藥之法定刑為重情形外，依「重法優於輕法」原則，應適用 重法即藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰（最高法院109 年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。是核被告陳彥齊如 附表一編號5所為，則係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪 。又本案因無證據證明被告陳彥齊如附表一編號5所轉讓之 第二級毒品數量已達純質淨重20公克以上，且藥事法第83條 第1項亦未處罰單純持有禁藥之行為，故不生持有禁藥之低 度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
㈣被告陳彥齊與甲○○就如附表一編號4、6所示販賣第二級毒品 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告陳 彥齊就其如附表一所示各次犯行；被告甲○○就其如附表一編 號4、6所示各次販賣第二級毒品等犯行，犯意各別，行為互 殊，均應予分論併罰。
㈤刑之加重、減輕事由
1.累犯部分之說明：
⑴被告陳彥齊前於105年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法 院以105年度簡字第1477號判處有期徒刑4月確定，復因轉讓 毒品案件，經臺灣台東地方法院以106年度訴字第3號判處有 期徒刑3月確定，又因違反槍砲彈藥刀械管理條例及施用毒 品案件，經同法院以106年度訴字第47號判處有期徒刑8月（ 併科罰金5000元）、3月確定，上開4罪後經同法院以107年 度聲字第95號定應執行有期徒刑1年3月確定；另於106年間 因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以106年度簡字第697 號判處有期徒刑4月確定，上開數罪經接續執行，於108 年5 月15日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表可參，被告陳彥齊於有期徒刑執行完畢後5年以內，故 意再犯如附表一各編號所示有期徒刑以上之罪，為累犯。參 照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告陳彥齊上 開前案中曾犯轉讓偽藥案件，與本案販賣毒品、轉讓禁藥之 罪質相同，且被告陳彥齊於上開前案執行完畢後僅相隔1年 餘即再為本案犯行，顯見被告陳彥齊對刑罰之反應力薄弱， 為助其教化並兼顧社會防衛，認為就其本案所犯之罪，皆無 因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，爰依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑，惟無期徒刑部分依法不得加重，併 予敘明。
⑵被告甲○○前於108年間因公共危險案件，經原審法院以108 年 度交簡字第1717號判處有期徒刑4月確定，於109年6月20日 徒刑執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可 佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯如附表一編 號4、6所示有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟本院審酌被告 甲○○所犯本案與前案間之犯罪原因、型態、侵害法益、罪質 、不法內涵及社會危害程度均不相同，難認被告甲○○前後所 犯之罪間有何內在關聯性，又檢察官並未提出其他事證證明 被告甲○○於本案犯行有何特別之惡性或刑罰感應力薄弱之情 形，為免與憲法上之罪責原則及罪刑相當原則相悖，本院依 司法院大法官釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定 ，裁量不予加重其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2 項之說明：
⑴按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重 其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之 原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行 為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有毒品危害防制條例第 17條第2項規定自白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上 大字第4243號裁定意旨參照）。再（修正前）毒品危害防制 條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審 判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白 、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審 判中皆行自白，始有適用。此所謂之「自白」，乃對自己之 犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容， 應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，應包 含毒品金額、種類、交易時間地點及對象等，足以令人辨識 其所指為何，始得認為已自白販賣毒品（最高法院107 年度 台上字第78號判決意旨參照）。查被告陳彥齊於偵查、原審 及本院審理時就如附表一編號1至4之販賣第二級毒品、如附 表一編號5之轉讓禁藥等犯行均自白明確（見屏東地檢109年 度他字第1819號卷三，下稱他1819卷三，第176頁至177 頁 、原審院卷一第111頁、第275頁、本院上訴字第195號卷第1 37頁）；被告甲○○就如附表一編號4所示之犯行，於偵查、 原審及本院審理時均坦白承認（見警600號卷第95頁、第100 頁、他1819卷二，第155頁、原審院二卷第206頁、第235頁 、本院上訴字第196號卷第164頁），就其等所為上開犯行， 均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ⑵被告陳彥齊、甲○○就如附表一編號6所示販賣第二級毒品犯行 部分，雖於原審及本院審理中已坦承犯罪，然就該次犯行， 其等於偵查中有無自白乙節說明如下：
①按犯毒品危害防制條例第4條至同條例第8條之罪，於偵查及 歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有 明文。被告祇須在偵查階段有1次以上之自白，不論該自白 係出於自動或被動，暨其後是否翻異，均符合「偵查中之自 白」之要件，不以始終承認為必要。而所謂偵查階段之自白 ，被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白 ，亦包括在內（最高法院110年度台上字第2722號刑事判決 參照）。前揭判決雖係闡釋109年7月15日修正施行前之毒品 危害防制條例第17條第2項規定，惟對照修正前後之該項條 文，僅是將原規定之「審判中自白」修正為「歷次審判中均 自白」，並未變動「偵查中自白」之要件。又關於「歷次審
判中均自白」所指為何，依其立法說明係指：歷次事實審審 級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於 各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白 之陳述而言。是依新修正規定，被告於審理程序自白與否縱 使先後反覆，只要在最後一次審理程序坦承犯行，仍有上開 減刑規定之適用，然因偵查程序未如審理程序般，有類似最 後言詞辯論期日之設計，被告於偵查程序中因不知檢察官何 時欲偵結此案，自無從期待其能於最後偵訊期日為自白陳述 ，是被告於偵查中自白後又否認犯行，遭檢察官提起公訴， 此時若以被告未能於最後偵查期日坦承犯罪，與新法修正目 的不符，否認屬於偵查中自白，將形成審理程序可接受自白 反覆，偵查程序則不許自白反覆之不合理現像，對被告權益 影響甚鉅，上開修法既未變動「偵查中自白」之要件， 本院認前揭判決關於「偵查階段之自白」之闡釋，於毒品危 害防制條例第17條第2項規定修正施行後仍得繼續援用。 ②被告陳彥齊部分
１被告陳彥齊於109年9月15日偵查程序固稱：「（問：109 年7 月17日15時許【即如附表編號4 】，你是否有叫甲○○到潮州 鎮興隆路小北百貨內你碰面，並交付甲○○1 包毒品安非他命 ，之後，甲○○就騎車到內埔鄉龍泉村龍泉加油站，以新臺幣 【下同】2,000元價格，將毒品拿給湯贛豐？）答：我有拿 毒品給他，給甲○○」、「（問：109年8月9日17時許【即如 附表編號6】，湯贛豐與甲○○交易毒品，交易的方式是甲○○ 將毒品放置於其母親車牌號碼000-000號機車車廂內，再由 湯贛豐將2,000元放在上開機車車廂內，並拿走該毒品，此 次交易之毒品亦是你所提供？）答：這個我就不知道」、「 （問：甲○○交付給湯贛豐的毒品都是你拿給甲○○，並交代甲 ○○交付給湯贛豐的？）答：我沒有交代甲○○，都是甲○○跟我 講他要拿給湯贛豐這樣而已」、「（問：甲○○幫你送毒品給 湯贛豐後，有沒有拿到多少報酬？）答：前後只有拿到2,00 0元而已，甲○○有拿一兩千，甲○○拿給我的」等語（見原審 院卷一第311頁至第313 頁），由上被告陳彥齊僅坦承有於 附表一編號4所示時間交付毒品給被告甲○○一事，並稱僅收 取過一次販毒所得2,000元等情，固可認其於該次程序，僅 自白有與被告甲○○共同為附表一編號4犯行，並從中收取200 0元報酬，否認曾為附表一編號6犯行。
２然因被告陳彥齊前於109年9月7日警詢時係供稱：「（問：你 於何時、地交付毒品給甲○○？甲○○共計幫你運輸幾次毒品？ ）答：甲○○共跟我拿過2次毒品。是甲○○的朋友找他，然後 甲○○再來找我拿毒品，他的朋友不是直接跟我拿」、「（問
：詢據湯贛豐供稱:於109年8月9日17時許前，開始以LINE聯 繫绰號「誠阿」要購買新台幣2000元的安非他命毒品，期間 我一直跟他聯繫，但是他跟我說還要等一下，所以我就跑出 去喝酒了，在22時03分的時候，我以LINE聯繫绰號「誠阿」 問:他有沒有毒品，他跟我說有並且要送來我家，因為我要 出門喝酒，我就跟他說我將錢2000元新臺幣放在我母親的MN Z-461號機車車廂内，叫他將毒品放在我車箱内並將錢拿走 ，然後109年8月10日02時52分綽號「誠阿」傳LINE的訊息給 我，問:我「你有拿到嗎」、「都沒有說一下」，我就於05 時14分打LINE跟他說我還在外面，後於05時19分到家後，我 就LINE他說「拿到了謝謝」，本次交易是否也是甲○○跟你拿 毒品後再販賣予湯贛豐？）答:甲○○有跟我拿毒品，但是我 不知道他交給誰」（見1819卷三第132、133頁），由上被告 陳彥齊自稱曾2次交付毒品給被告甲○○，再由其轉交朋友等 語，核與本案附表一編號4、6所示2次販毒犯行細節相符； 又經員警提示湯贛豐所述於109年8月9日聯絡被告甲○○購買 毒品過程（即附表一編號6犯行），詢問被告陳彥齊該次毒 品是否為其所提供，亦據被告陳彥齊為肯定之答覆，且未就 主觀有無營利意圖部分予以否認，是被告陳彥齊雖稱不知該 次被告甲○○交付毒品予何人，然此對於販賣對象無法特定等 節，並不影響其所為販毒犯行之成立，且相較前述被告陳彥 齊於之後偵查程序中否認上情，改稱僅有1次交付毒品予被 告甲○○販賣他人等節，益徵其上開所陳，已就附表一編號6 犯罪事實之主要部分為肯定供述之意，是參諸前揭說明，足 認被告陳彥齊已於偵查中有一次之自白，且其於原審及本院 審理時，皆始終坦承此部分犯行，則就被告陳彥齊所為如附 表一編號6犯行部分，已於偵查及歷次審判均自白犯罪，應 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。被告 陳彥齊就本案所為犯行，既均有前述刑之加重、減輕事由， 就有期徒刑及罰金刑部分，依刑法第71條第1項規定，先加 後減之，惟無期徒刑部分則不得加重，附此敘明。 ③被告甲○○部分
被告甲○○於109年12月17日偵查程序，雖坦承有為附表一編 號4犯行，否認曾為附表一編號6犯行，然因檢察官於該次 偵訊之最後，訊問被告甲○○：「是否承認與陳彥齊共同販賣 第二級毒品安非他命、甲基安非他命給湯贛豐？」，被告甲 ○○回答：「我有幫他送」等語（見偵緝字第1 號卷第47頁） ，坦承在被告陳彥齊販賣毒過程中，有代為交付毒品等情， 應認此部分已屬對於犯罪構成要件事實之自白。又因該檢察 官之最後訊問，並未特定針對何次犯行，而係概括訊問被告
是否坦承犯罪，實務上行為人於訊問之初否認犯行，迄最後 訊問時始加坦承者，亦屢見不鮮，自難以被告甲○○於同次偵 查程序之初，曾否認為附表一編號6犯行，即認其最終坦承 犯行所言，係專指附表一編號4犯行部分，況檢察官於該次 訊問程序完畢後，即對被告甲○○所犯提起公訴，被告甲○○後 於法院審理期間初次到庭時，即對本案犯行均坦承犯罪，由 此被告甲○○於接續訊問程序，坦承所有犯罪等情，益徵其於 偵查程序最後坦承犯行部分，有包括附表一編號6犯行之高 度可能，是為被告甲○○利益故，應認其於偵查中已有自白， 參酌前述說明，被告甲○○所為如附表一編號6犯行部分，既 已於偵查及歷次審判均自白犯罪，自應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定，減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項之說明： 被告陳彥齊雖供稱其毒品來源為姓名為「趙峻賢」之人等語 （見他1819卷三第138頁），惟經原審函詢屏東縣政府警察 局潮州分局及屏東地方檢察署，前者之函覆略以：陳彥齊僅 於筆錄坦承其毒品來源係向「趙峻賢」所購得，然於通訊監 察期間查無與「趙峻賢」之通聯及監察譯文等聯繫案證，故 無因其供述而查獲其他正犯或共犯等語，有該局110年8月15 日潮警偵字第11031604800號函暨所附員警職務報告各1份可 佐（見原審院卷一第155頁至第157頁）；而後者則函覆略以 ：經查「趙峻賢」於109年10月29日已因另案毒品案件遭通 緝，並於110年5月19日緝獲並送屏東監獄執行，且被告陳彥 齊於供出「趙峻賢」之前，「趙峻賢」已另有販賣毒品案件 遭本屬偵辦，並提起公訴，故被告陳彥齊所供上游既已因偵 查終結而入監執行，無續為偵辦必要，業應本署檢察官予以 簽結等語，有該署110年8月16日屏檢介劍110他471字第1109 029764號函暨所附「趙峻賢」通緝簡表、完整矯正簡表、該 署110年度偵緝字第263號起訴書各1份可參（見原審院卷一 第159頁至第177頁），是被告陳彥齊所述之毒品來源並未因 而為檢、警查獲，自不得依毒品危害防制條例第17條第1 項 規定減輕其刑。
三、上訴論斷
㈠上訴駁回部分：
1.原審認被告陳彥齊所為附表一編號1至5犯行、被告甲○○所為 附表一編號4犯行，罪證明確，因而適用上開法律規定，並 以行為人之責任為基礎，審酌被告陳彥齊、甲○○均明知第二 級毒品甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販 賣、轉讓之物，被告陳彥齊竟仍單獨為如附表一編號1 至3 、5所示3次販賣、1次轉讓；與被告甲○○共同為如附表一編
號4所示販賣之犯行，所為均非可取；惟念其2人於原審準備 程序及審理時尚能坦承全部犯行之態度，又衡以被告陳彥齊 販賣之對象有3人、轉讓1人、各次販賣所得為500元至2,000 元不等；被告甲○○販賣之對象僅有1人、販賣毒品之售價為2 ,000元、數量為1包等犯罪情節，暨其2人各次販賣之目的、 手段、對社會所生之危害、於本案之分工，及其2 人自承之 智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見警600號卷 第13頁、第79頁、原審院卷一第317頁、原審院卷二第280頁 ），分別量處如附表一編號1至5原審「判決主文及宣告刑」 欄所示之刑，並就沒收部分說明如下：
⑴扣案如附表二編號4所示之物，係於109年7月19日為警所扣得 ，並經檢驗均驗出含第二級毒品甲基安非他命成分等情，有 前述屏東縣政府警察局潮州分局毒品初步檢驗報告單可參（ 見屏東縣政府警察局潮州分局潮警偵字第10931866200號卷 第43頁至第55頁），既為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，自應毒品危害防制條例第18條第1項 前段規定，不問屬於被告2人與否，均於被告2人如附表一編 號4所示扣案前最後1次販賣第二級毒品罪刑項下宣告沒收銷 燬。至上開第二級毒品因鑑驗時所用罄之部分，因已滅失， 爰不另諭知沒收銷燬。
⑵扣案如附表二編號6所示之SAMSUNG牌手機1支，係於109年8 月10日扣得，為被告陳彥齊用以聯繫如附表一編號1至4所示 之購毒者之物，不問屬於被告陳彥齊與否，均依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，於其所犯如附表一編號1至4所示 罪刑項下宣告沒收；又被告陳彥齊持用上開手機，聯繫如附 表一編號5所示之受讓者部分，因藥事法對於沒收並無規範 ，即應回歸適用刑法第38條第2項規定，於其所犯該次轉讓 禁藥罪刑項下宣告沒收。再如附表二編號2、3所示之電子磅 秤1個、藥鏟1支，係於109年7月19日所扣得，且為被告陳彥 齊用以秤量、分裝如附表一編號1至3各次販賣毒品之重量所 用之物等情，業據被告陳彥齊坦認在卷（見原審院卷一第11 2頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所 犯如附表一編號1至3所示罪刑項下宣告沒收。 ⑶未扣案之門號0000000000號手機1支（內含SIM卡1張），則係 被告甲○○用以連繫如附表一編號4所示之購毒者即證人湯贛 豐，並供被告甲○○為如附表一編號4 所示販賣第二級毒品罪 犯行等情，業據被告甲○○於原審審理時供陳明確（見原審院 卷二第278頁），並有前揭通訊監察譯文可佐，應不問屬於 被告甲○○與否，依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第3 8條第4項規定，於被告甲○○所犯如附表一編號4所示之罪刑
項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
⑷被告陳彥齊單獨販賣甲基安非他命與如附表一編號1至3所示 之對象，並分別取得如附表一編號1至3「交易（轉讓）方式 及金額」欄所示之價金，核均屬被告陳彥齊因本案販毒所得 之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯各該罪刑項下，宣告 沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 之。
⑸被告陳彥齊與甲○○共同販賣甲基安非他命予附表一編號4 所 示之對象，並由被告甲○○取得如附表一編號4「交易（轉讓 ）方式及金額」欄所示價金後交予被告陳彥齊，性質上雖屬 被告2人因販毒所共同取得之財物，且未扣案，然被告甲○○ 於原審準備程序時供稱：我承認幫陳彥齊送毒品給湯贛豐， 也都有幫他把錢拿回來；我幫他送毒品並沒有獲取任何報酬 ，就只有他平常會免費給我施用一點，我幫他送毒品的好處 就是這個等語（見原審院卷二第206頁），核與被告陳彥齊 於警詢、偵查中供稱：甲○○幫我送毒品給湯贛豐後可以拿到 的報酬就是無償給他吃而已等語（見屏東地檢109年度偵字 第6703號卷，第111頁）相符，足認被告甲○○業已將該販毒 所得交予被告陳彥齊；此外亦無其他證據可資證明，被告甲 ○○於交付各次販毒所得予被告陳彥齊後，有取得其他報酬， 或與被告陳彥齊對於該販毒所得有共同管領、處分之權限， 應認如附表一編號4所示之販毒所得非被告甲○○本案實際所 分得之犯罪所得，爰不於被告甲○○所犯各該罪刑項下宣告沒 收或追徵，僅於共同被告陳彥齊所犯各該罪刑項下，宣告沒 收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之 。
⑹扣案如附表二編號8所示之帳冊1本，被告陳彥齊雖供承為其 所有，且有記載相關販毒紀錄於該帳冊上等語（見原審院卷 一第112頁），然該帳冊僅為日常生活常見之物，非必屬專 供本案犯罪所用之物，並無任何特殊性，更非屬違禁物，已 欠缺刑法上之重要性而無沒收之必要，爰不予宣告沒收。另 扣案如附表二編號1、5、7所示之物，非被告陳彥齊供本案 犯罪所用之物，且與本案無關，據被告陳彥齊供承在卷（見 原審院卷一第112頁），該些物品亦非違禁物，自無宣告沒 收之必要。經核原審此部分認事用法，核無不合。 2.被告陳彥齊上訴意旨略以：原審論以被告陳彥齊累犯加重部 分，因檢察官未主張及指出累犯加重刑罰之證明方法，依最 高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨，認被告陳彥齊 不得再論以累犯。另被告陳彥齊於本案歷次販賣毒品數量甚
少，交易所得金錢常為500元、1000元，實際獲利金額有限 ，交易對象僅有數人，對社會影響有限，且於案發後積極配 合調查，是其所為本案犯行，實有情輕法重之情，縱經適用 毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑猶嫌過重，請求依 刑法第59條規定再為減刑。
3.被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○生活經濟困苦，因一念之 差，致蹈法網，內心十分懊悔，且犯後已坦承犯行，節省司 法資源，且被告甲○○在犯罪角色上並非主犯，僅是基於情誼 幫忙送貨，且販毒數量不多，情節尚屬輕微，惡性亦非重大 ，客觀上足以引起一般人同情，而有法重情輕之情，原審未 依刑法第59條規定予以酌檢其刑，量刑仍有過重之情。 4.經查：
⑴最高法院刑事大法庭111年4月27日110年度台上大字第5660號 裁定意旨，已於理由揭示：本院刑事大法庭之裁定，除因依 法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力 外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效 力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與 本裁定意旨不符者 ，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由 。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡 其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯