臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第144號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 謝當霖
上列上訴人因被告業務侵占等案件，不服臺灣高雄地方法院109
年度易字第467號，中華民國111年2月25日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第18139號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號一、二宣告刑及定執行刑及緩刑部分撤銷。乙○○犯附表編號一、二所示之罪，分別處附表編號一、二主文欄所示之刑。
事實及理由
壹、程序事項：
修正後刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判 決之刑、沒收或保安處分一部為之」。則若僅對宣告刑部分 ，提起上訴，其效力不及於原審所認定之犯罪事實，犯罪事 實即不在上訴審審查範圍，而應以原審法院所認定之犯罪事 實，審認原審之宣告刑妥適與否的判斷基礎。本件上訴人即 檢察官與被告乙○○（下稱被告）於本院審理中，已陳明其上 訴係針對原審判決關於量刑部分上訴，（見本院第98頁）， 對原審判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收事項，則均未表 示不服。依前述說明，本院僅就原審判決所宣告之刑是否妥 適進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍， 先予指明。
貳、本案據以審查量刑妥適與否之原審所認定之犯罪事實、所犯 罪名及宣告刑：
一、犯罪事實：
乙○○於民國107年1月至109年12月間，係以房屋仲介為業， 為從事業務之人，竟意圖為自己或第三人不法之所有： ㈠於107年1月間之某日，先受甲○○委託洽購高雄市○○區○○街000 號房地（下稱A屋），並收受甲○○交付用於購買A屋之款項新 臺幣（下同）64萬8,600元，嗣因A屋未成交，復於107年3月 29日至同年4月30日間之某日，受甲○○委託洽購高雄市○○區○ ○街00號建物（下稱B屋），約定將前述64萬8,600元轉為洽 購B屋所用，另收受甲○○交付用於購買B屋之斡旋金10萬元後
，竟因家中債務待償，基於業務侵占之犯意，將前述因業務 關係而持有之74萬8,600元侵占入己。
㈡於107年12月間，受甲○○委託洽購高雄市○○區○○路00號房地（ 下稱C屋），竟與真實姓名年籍不詳自稱「林秀錦」之成年 人，基於詐欺取財之犯意聯絡，由「林秀錦」假冒C屋所有 權人共同向甲○○佯稱：需交付斡旋金10萬元，並清償「林秀 錦」積欠他人之債務30萬元，另補足頭期款差額5萬元方能 買賣C屋云云，致甲○○陷於錯誤，依序於107年12月12日、10 7年12月17日、107年12月18日至同年月31日間之某日，將10 萬元、30萬元及5萬元交付乙○○得手後，將所得45萬元交予 「林秀錦」。
二、所犯罪名：
被告如事實一、㈠所示犯行，係犯刑法第336條第2項之業務 侵占罪；如事實一、㈡所示犯行，則係犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪。被告就如事實一、㈡所示詐欺取財犯行，與 「林秀錦」間有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。被 告如事實一、㈠、㈡所示犯行，犯罪時、地有別，犯罪手段亦 有差異，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。三、原審宣告刑：
原審審酌被告僅因自身經濟需求，竟以事實一、㈠所示犯行 侵占告訴人甲○○之財物，另與「林秀錦」以一、㈡所示犯行 詐欺告訴人甲○○之財物，造成告訴人受有如事實一、㈠、㈡所 示財產損害，所為實屬不該；惟念及被告終能坦承全部犯行 ，且先後與告訴人成立和（調）解，有相關和（調）解筆錄 在卷可稽（偵一卷第11頁；原審法院二卷第243頁），堪認 被告犯後尚非毫無悔悟之意，兼衡被告如卷附前案紀錄表所 示之前科素行，及審理中自陳之最高學歷、家庭經濟狀況（ 涉及隱私，不予詳載）等一切情狀，分別量處如附表編號一 至二「主文」欄所示之刑，並就附表編號二主文欄所示之刑 諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準；並以被告未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可稽。審酌被告先後與告訴人達成如前述和 （調）解書內容所載之協議，並於原審審理中坦承全部犯罪 事實，堪認被告犯後已有悔悟之意，及賠償告訴人所受損害 之念，日後當能知所警惕，不再從事犯罪行為，參以證人丙 ○○證稱：被告自108年迄今在台慶不動產任職等語（原審法 院二卷第223頁），足認被告目前尚有固定工作而有支付前 述賠償義務之可能，兼衡被告自陳尚有1名未成年子女須由 其負擔扶養義務，尚無逕對被告施以自由刑之必要，而應量 處不具監禁性質之社區處遇措施，以期被告能順利復歸於社
會，故前述宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條 第1項第1款之規定宣告緩刑3年，以啟自新。復斟酌被告尚 未履行之和（調）解內容兼採分期給付，為兼顧告訴人甲○○ 之權益，爰就附件所示賠償金支付部分併依刑法第74條第2 項第3款規定，定為本案緩刑宣告所為之負擔；另應於緩刑 期間參加法治教育2場次，以強化法治概念，避免再犯；併 依刑法第93條第1項第2款規定，宣告被告應於緩刑期間付保 護管束。
四、本件爭點：
㈠檢察官上訴意旨以：告訴人甲○○原係交付64萬8600元委託被 告購買A屋，另再交付10萬元作為委託購買B屋之斡旋金，二 者係2獨立之犯罪，而非原判決書所述A屋之64萬8600元轉為 洽購B屋所用，原判決書犯罪事實一、㈠內容有誤。又被告迄 未依犯罪事實一、㈠、㈡和調解書內容賠償告訴人129萬8600 元及57萬元，換言之，未履行和解條件。另原審所處刑度， 告訴人認並未參酌被告犯罪惡性與犯罪金額，依比例原則為 之，且此刑度無法讓被告有所悔悟，使其日後知所警惕。是 期能撤銷其緩刑，更為適當裁判云云。
㈡被告上訴意旨以：被告就犯罪事實一、㈠部分，因與妻離異， 現為單親，需要獨自扶養小孩，小孩就讀於國小2年級，無 法自己獨立生活，前妻也無力照料小孩，懇請給被告一次機 會。因為小孩已經沒有一個正常的家庭與生活，如果被告入 監執行，小孩沒有人可以照顧起居生活，也怕走入被告後塵 。希望可以給被告一個自新的機會，被告一定會改過自新， 教育小孩，帶給小孩正確觀念與生活的童年云云。五、撤銷原因：
㈠原審論處被告附表編號一、二所示2罪之宣告刑，雖非無見。 然查：被告僅因自身經濟需求，竟以事實一、㈠所示犯行侵 占告訴人甲○○之財物，另與「林秀錦」以事實一、㈡所示犯 行詐欺告訴人甲○○之財物，造成告訴人受有如事實一、㈠、㈡ 所示財產損害，所為實屬不該；且犯罪後雖與告訴人甲○○成 立和（調）解，使得原審為緩刑之諭知後，竟沒有還錢的意 願，不依緩刑條件履行，且絲毫未給付，原審竟為緩刑之諭 知，尚無法讓被告有所悔悟，使其日後知所警惕，在量刑上 顯有不當，固非無見。檢察官上訴意旨，就認為告訴人甲○○ 原係交付64萬8600元委託被告購買A屋，另再交付10萬元作 為委託購買B屋之斡旋金，二者係2獨立之犯罪，並非1罪部 分，指摘原判決不當。但此部分因被告於偵查中辯稱：「這 二件應該是連續的，不是二次的時間。」，「因為第一間的 金額沒有談下來，甲○○跟我講說用第一間所交付的金額，請
我再去談第二間。」（見偵一卷第93頁），就此告訴人甲○○ 並未表示任何意見，且甲○○於本院審理中，亦陳稱：「（A 、B屋侵占74萬8600元部分，還了多少錢？）都沒有。」， 「我有A、B、C三件（按案件C部分已經原審判決確定），金 額那麼高，相對的沒有按照比例判刑。」（本院卷第106、1 07頁）；檢察官於科刑範圍辯論時，亦論告表示：「事實一 、二部分，誠如告訴人所述，A屋74萬8600元，B屋45萬元本 金完全沒有給付，告訴人被害金額較高，且未履行和解條件 ‧‧。」（本院卷第108頁），均未表示係2 獨立之犯罪，此 部分檢察官上訴意旨並無證據證明，為無理由。另檢察官上 訴意旨，以「原審所處刑度，告訴人認並未參酌被告犯罪惡 性與犯罪金額，依比例原則為之，且此刑度無法讓被告有所 悔悟，使其日後知所警惕。是期能撤銷其緩刑」一節，則有 理由；被告上訴意旨，以「希望可以給被告一個自新的機會 ，被告一定會改過自新，教育小孩。」云云，因係被告個人 之事由，為無理由。自應由本院將原判決之宣告刑及定執行 刑及緩刑部分亦應撤銷改判。
㈡爰審酌被告僅因自身經濟需求，竟以事實一、㈠所示犯行侵占 告訴人之財物，另與「林秀錦」以一、㈡所示犯行詐欺告訴 人甲○○之財物，造成告訴人受有如事實一、㈠、㈡所示財產損 害，且被告於原審雖與告訴人成立和（調）解，有相關和（ 調）解筆錄在卷可稽，竟於原審判決後迄未依犯罪調解書內 容履行和解條件，兼衡被告如卷附前案紀錄表所示之前科素 行，及審理中自陳之最高學歷、家庭經濟狀況（涉及隱私， 不予詳載）等一切情狀，分別量處如附表編號一至二「主文 」欄所示之刑，並就附表編號二主文欄所示之刑諭知以1,00 0元折算1日之易科罰金折算標準。
六、原判決關於犯罪事實一、㈢所示犯行（即附表編號三），已 經原審判決確定。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖偉程提起公訴，檢察官林敏惠提起上訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日 刑事第四庭
審判長法 官 黃建榮
法 官 陳君杰
法 官 任森銓
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日 書 記 官 謝佳育
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第339條
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 主文 一 如事實一、㈠ 乙○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年。 二 如事實一、㈡ 乙○○共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 三 如事實一、㈢ 此部分已經原審判決確定並送執行。