臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度上易字第101號
111年度上易字第102號
上 訴 人
即 被 告 朱翊誠
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣屏東地方法院110年度易緝
字第25、26號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第11361號、109年度偵字第9
693號、109年度偵字第9694號；追加起訴案號109年度偵字第105
49號；移送併辦案號109年度偵字第11598號），提起上訴，本院
合併審理、判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序部分：
一、第二審被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其 陳述逕行判決，刑事訴訟法第371 條有明文規定。查上訴人 即被告朱翊誠（下稱被告）於本院111年6月30日審判期日， 經合法傳喚無正當理由而未到庭，有本院送達證書（本院11 1上易字第101號卷第121頁）、刑事報到單、臺灣高等法院 在監在押全國紀錄表在卷可證。依據上述規定，被告既經合 法傳喚無正當理由未到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。二、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部 為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分 ，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者 ，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。由於被告已於本院準備程序中言明：僅 針對量刑部分上訴等語（詳本院111上易字第101號卷第72頁 、111上易字第102號卷第68頁）。且參酌前開條文之立法理 由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之 負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上 訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審 判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收 、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提 起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯 罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件上訴範圍只限於 原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審
理範圍。又因被告僅針對原審判決量刑部分，提起上訴，故 本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審量 刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
貳、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分： 一、朱翊誠與代號AB000-A109178 之成年女子（下稱A 女，真實 姓名年籍詳卷）原為同居之男女朋友，2 人間有家庭暴力防 治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。朱翊誠與馬瑄𤧻、 薛淳鴻則為朋友關係，詎朱翊誠竟分別為下列犯行：㈠、朱翊誠結夥馬瑄𤧻、薛淳鴻（均為成年人，其等另經原審法 院以109 年度易字第1135號判決判處有期徒刑9月、1 年2 月，馬瑄𤧻上訴後經本院以110 年度上易字第283號判決駁 回上訴，均已確定），共同意圖為自己不法之所有，基於竊 盜之犯意聯絡，於民國109 年10月10日晚間某時許，在屏東 縣屏東市建國路朱翊誠住處商議後，由朱翊誠騎乘車牌號碼 000-0000號普通重型機車搭載薛淳鴻，於同日21時許至屏東 縣屏東市廣州街由曾彥祥、李妍蓉夫妻經營並居住之屏東齊 聖會電音太子團會館外（真實地址詳卷，下稱會館），由朱 翊誠翻牆自2 樓侵入會館，薛淳鴻則在會館外把風，另馬瑄 𤧻則前往屏東縣○○市○○路00號附近，監看在該處聚會之曾彥 祥夫妻之動態，以防曾彥祥或其親友突返回現場而措手不及 ，並因朱翊誠之臨時需求，馬瑄𤧻再持其購得客觀上足以傷 害人之生命、身體而可供兇器使用之一字起子及鐵槌各1 支 ，至會館外交付予薛淳鴻，再由薛淳鴻在牆外交付予朱翊誠 ，渠等竊得會館內之如附表一所示之物，得手後旋即離去。 並由朱翊誠主導分配贓款，薛淳鴻分得新臺幣（下同）30萬 元、馬瑄𤧻分得10萬元，其餘財物由朱翊誠取得。嗣經曾彥 祥夫妻發現異狀，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始 查獲上情，並追回米白色保險箱1 個、黑色保險箱1 個、存 摺6 本、珍珠項鍊1 條、印鑑2 顆、玉鐲1 只、鑰匙2 串、 財務報表1 份、籌碼樣本1 組、空紅包袋2 個、LEXUS 鑰匙 1 支、金戒指1 只、零錢桶1 個（內含1 萬254 元）與馬瑄 𤧻交還之10萬元（均已發還曾彥祥）。
㈡、朱翊誠因懷疑A 女不忠，竟基於強制之犯意，於109 年4 月8 日某時許，在臺中市西屯區○○路A 女之租屋處內（真實地 址詳卷），持如附表三編號1 所示之行動電話，質問A 女並 與A 女拉扯，不顧A 女抗拒，強行拍攝A 女臉部、裸露之肩 膀及背部，而以此強暴方式使A 女行無義務之事。㈢、朱翊誠因上開㈡之事實遭A 女父親訓斥後，心有不甘，於109 年4 月20日某時許，使用如附表三編號1 所示之行動電話連 線至社群軟體臉書，公開發布包含「跟別的男生搞在一起，
還會拍性愛影片，阿不就還好我有看妳手機，在一起那麼久 都不知道妳尺度那麼大，現在的孩子真的都不知道腦子裡在 想什麼，真的分開後什麼事都會爆出來被我知道，還在那邊 嘴巴說真的很愛我對別人說幹我（這女的真的很恐怖，在人 家面前一套，背後又是一套弄我）」等語之貼文，並於該則 貼文中附加A 女之臉書大頭照截圖照片、A 女已公開之生活 照及上開㈡所示之影片，要求臉書好友分享轉發。朱翊誠復 基於恐嚇之犯意，以通訊軟體LINE，將上開臉書貼文截圖照 片、上開㈡所示之影片傳送予A 女，恫稱「給妳考慮，明天 才有私傳，明天才會標記妳爸」、「這是最沒殺傷力的一個 影片」等語，以此加害A 女名譽之言語恐嚇A 女，致A 女心 生畏懼，足生危害於安全。
二、原審因而認為被告所犯罪名為：1.就如上述一㈠所示之部分 （即原審判決附表一編號1），係犯刑法第321條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥攜帶兇器踰越牆垣侵入 住宅竊盜罪；2.就如上述一㈡所示之部分（即原審判決附表 一編號2），係犯刑法第304 條第1 項之強制罪；3.就如上 述一㈢所示之部分（即原審判決附表一編號3），係犯刑法第 305 條之恐嚇危害安全罪。又被告與A 女曾有同居關係，業 據雙方陳述明確（偵21358 卷第23頁；本院易緝25卷第107 頁），是雙方具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭 成員關係，故被告上開對A 女所為強制及恐嚇犯行，均屬家 庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防 治法之上開條文並無罰則規定，是以被告對A 女所為上開強 制與恐嚇危害安全之犯行，均應逕依刑法上開罪名之規定予 以論罪科刑。
參、被告上訴意旨主張：
㈠、就上述一㈠所犯加重竊盜罪部分，被告坦承犯行，和共犯薛淳 鴻共同投案，犯後態度良好，但相較本案其餘兩位共犯刑度 （有期徒刑9月、1年2月），被告卻被重判1年6月；被告犯 本案起因乃是受被害人欺壓，心生不滿報復之心，被告自幼 雙親在監，缺少導正，觸法後非常後悔，也曾致電被害人商 談分期和解，但反遭被害人百般刁難威脅，要求要一次給付 ，請考量上情，對被告從輕量刑。
㈡、就上述一㈡、㈢所犯家庭暴力之強制與恐嚇危害安全罪部分， 被告坦承犯行，已認錯並取得告訴人A女原諒，被告年輕識 淺，認遭感情背叛，為討回自身顏面及公道，才會為此行為 ，希能給予改過機會，量處較輕之刑度。
肆、原審量刑及其所裁量審酌之事項：
原審經審理後，以：
一、被告前因妨害風化案件，經臺灣高雄地方法院以108 年度簡 字第4132號判決判處有期徒刑3 月確定，於109 年5 月11日 易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存 卷可參。被告受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯。本案依被告累犯及本案之犯罪情 節，並無司法院釋字第775 號解釋所指有致生行為人所受之 刑罰超過其所應負擔罪責之個案罪刑不相當之情形，應依刑 法第47條第1 項規定加重其刑。
二、審酌被告不思以己身之力循正當途徑獲取所需，竟結夥3人 以上並持兇器翻牆侵入他人住處竊取財物，欠缺對他人財產 權之尊重，造成他人財產損失及生活不便，危害社會治安； 復因與A 女間存有感情糾紛，不思理性處理，率爾以強暴行 為侵害A 女之意思決定自由，又以加害A 女名譽之事恫嚇A 女，使A 女心生畏懼，所為均不足取；惟念及被告犯後尚能 坦承犯行，並獲得A 女之諒宥，此有公務電話紀錄在卷足稽 （原審易緝25卷第119 頁），然尚未與A 女及告訴人李妍蓉 、被害人曾彥祥達成和解或調解之犯後情狀；復參考被告各 次犯行之動機、過程與手段、被害人或告訴人所受之損害程 度；兼衡被告於本院審理程序時自陳之家庭、生活、經濟與 工作狀況（原審卷第94頁）等一切情狀，就被告所犯各罪， 分別量處如附表一編號1至3「原審主文欄」所示之刑，並就 得易科罰金之拘役刑部分(附表一編號2、3），均諭知易科 罰金之折算標準（以1,000元折算1日），再定其應執行刑拘 役60日及諭知易科罰金之折算標準（以1,000元折算1日）。伍、原審就被告本案附表一所示各罪，適用上述法律規定，各量 處如附表一所示之刑度（含附表一編號2、3之定刑），核原 判決所為量刑業已審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀 ，而屬允當。被告上訴雖指原審量刑過重云云，然按關於刑 之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未 有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘 為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性， 法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任 意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所 適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣 例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則 時，得認係濫用裁量權而為違法。而，原審就被告之量刑已 依刑法第57條所定各款科刑輕重之標準，於法定刑度範圍內 ，詳予考量審酌而為刑之量定，且已考量被告所提坦承犯行 之犯後態度、生活狀況、獲得告訴人A女原諒等情事而為量 刑。至被告自認其受欺壓而犯附表一編號1所示加重竊盜罪
，或自認遭感情背叛而犯附表一編號2、3所示之強制、恐嚇 危害安全罪，均非可以合理其為上述犯罪之理由，被告以此 為由認應撤銷原判決量處較輕之刑，難認可採。況就附表一 編號2、3，原審僅量處拘役40日、拘役40日，並定應執行拘 役60日，依其犯罪情節等一切情狀，並各該罪之法定刑度， 及被告依累犯規定加重其刑等，實已自低度刑酌情為量刑； 又就被告附表一編號1加重竊盜罪部分相較其餘共犯之刑度 為高，原審已說明被告之犯罪情節、程度，被告既然居於主 導地位，參與程度顯較其餘共犯馬瑄𤧻、薛淳鴻為高，且被 告迄今未與被害人和解，亦未返還任何犯罪所得（共犯馬瑄 𤧻業已返還分得之10萬元予被害人，有原審法院109 年度易 字第1135號、本院110 年度上易字第283號判決可佐，本院 卷81至84頁、85至89頁），則原審參酌上述各情，量處被告 有期徒刑1年6月，並無輕重失衡，違反比例原則、平等原則 而可認濫用裁量權之違法，被告以其刑度較其餘共犯為高， 指摘原判決量刑不當，實無所據。故而，被告上訴以原審量 刑過重，指摘原判決，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官林吉泉提起公訴、檢察官楊士逸追加起訴、檢察官林吉泉移送併辦，檢察官劉玲興到庭執行職務。 中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 吳進寶
法 官 方百正
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 書記官 陳慧玲 【附錄本判決論罪科刑法條】：
刑法第321 條第1 項
犯前條第1 項、第2 項之罪而有下列情形之一者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或9 千元以下罰金。 附表一：（同原審附表一）
編號 事實 （原審判決事實欄） 原審主文欄 1 事實欄一㈠部分 朱翊誠犯結夥攜帶兇器踰越牆垣侵入住宅竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬柒仟壹佰柒拾陸元及金戒指壹只均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一㈡部分 朱翊誠犯強制罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號1 所示之物沒收之。 3 事實欄一㈢部分 朱翊誠犯恐嚇危害安全罪，累犯，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表三編號1 所示之物沒收之。