臺灣高等法院花蓮分院民事判決
111年度重上字第3號
上 訴 人 王席彬
訴訟代理人 籃健銘律師
林政雄律師
被上訴人 鄭美娥
訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中
華民國111年1月13日臺灣花蓮地方法院109年度重訴字第3號第一
審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原 判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必 要時為限；第451條第1項之判決，得不經言詞辯論為之，民 事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。又所謂訴訟程 序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違 背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於 為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院111年度台上 字第541號判決意旨參照）；而所謂因維持審級制度之必要 ，則指若不將事件發回原法院，當事人於第一審之審級利益 即遭剝奪，故應發回原法院以維護當事人之審級利益而言。 又預備訴之合併，法院應依原告所列聲明及訴訟標的順序， 依次審判之，必先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁 判（最高法院109年度台上字第781號判決意旨參照）。 若先位之訴為有理由，法院即應依原告之請求，為被告敗訴 之判決，無須就預備之訴調查裁判，且因先位之訴與預備之 訴既不能併存，原告祗能就其中之一請求法院為其勝訴之判 決，故不得分別辯論及裁判（最高法院109年度台上字第781 、888號判決意旨參照）。
二、被上訴人起訴主張：
㈠兩造先前共同投資，於民國（下同）101年2月14日購買○○市○ ○段0000地號土地(下稱系爭土地，嗣辦理分割增加OOOO-O至 OOOO-O地號)及其上建物，共計新臺幣（下同）6,000萬元， 簽約金1,000萬元，剩餘5,000萬元向花蓮一信貸款。兩造另 於101年10月24日簽訂協議書（下稱系爭協議書）約定兩造 之分配比例為上訴人70%、被上訴人30%，登記在上訴人名下 之系爭土地，上訴人需依建築藍圖上編號A6、A7基地面積分
割過戶給被上訴人，並於103年6月16日起1個月内過戶完成 ，所產生之稅金由上訴人負擔，在未完成過戶手續前上訴人 不得另行出售及興建上述A6、A7範圍之土地（下稱A6、A7土 地，分別為OOOO-O、OOOO-O地號），違約時需以原購入土地 款（每坪15萬6,990元）之5倍賠償被上訴人，但經雙方同意 出售時則不在此限。其後兩造協議以上訴人為負責人之先捷 建設有限公司（下稱先捷公司）名義在系爭土地上興建，被 上訴人同意A6、A7土地配合興建，房地出售後再依上訴人70 %、被上訴人30%之比例分配。上訴人出售A1、A2、A3、A5房 地價格經查詢實價登錄之記載共1億538萬元，A6、A7房地因 上訴人未提出買賣契約，先依上訴人主張之出售價格2,550 萬元、2,410萬元計算，是6戶總出售價格為1億5,498萬元， 土地成本共6,000萬1,092元，建築成本以每坪7.5萬元計算 共4,965萬9,000元，是出售金額扣除成本後利潤為4,531萬9 ,908元，被上訴人依30%分配可得1,359萬5,972元。如上訴 人主張A6、A7土地上之房屋係兩造為求建物外觀整體一致， 委託先捷公司一齊興建，則依系爭協議書可知在未完成過戶 手續前上訴人不得出售，上訴人違約出售A6、A7土地，即應 以原購入土地款之5倍賠償被上訴人，而A6、A7土地價格為2 ,036萬6,660元(計算式：《64.13坪〈A6〉+69.87坪〈A7〉》*15萬 1,990元=2,036萬6,660元）。是上訴人應賠償1億183萬3,30 0元給被上訴人（計算式：2,036萬6,660元*5=1億183萬3,30 0元），上訴人先就其中1,359萬5,972元為請求，其餘部分 待本案確定後再為主張請求。又A6、A7土地上之房屋是登記 在先捷公司名下，先捷公司未依當時委託關係而違約出售應 負損害賠償責任，為此請求：⒈上訴人及先捷公司應給付上 訴人1,359萬5,972元，及其中980萬3,201元自107年5月1日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，及其餘部分自109年1 1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保， 請准宣告假執行（原審卷一第425、434頁）。 ㈡被上訴人於110年11月18日言詞辯論期日更正並追加備位聲明 ，主張先位之訴依公司法第23條第2項及雙方委託興建協議 （即上訴人於本院108年度上字第28號案件說明之委託興建 關係）請求上訴人及先捷公司連帶給付；備位之訴則依系爭 協議書第1項請求上訴人給付，並先位聲明：⒈上訴人及先捷 公司應連帶給付上訴人1,359萬5,972元，及其中980萬3,201 元自107年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及 其餘部分自109年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利 息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。備位聲明：上訴人應給 付被上訴人1,359萬5,972元，及其中980萬3,201元自107年5
月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及其餘部分自1 09年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔 保，請准宣告假執行（原審卷二第12頁；原審卷一第425頁 以下）。
三、原判決以被上訴人未舉證證明先捷公司有將A6、A7土地上之 建物所有權移轉登記予被上訴人之義務，復未證明先捷公司 違約時，應付之違約金亦如系爭協議書所示以每坪15萬1,99 0元之5倍賠償被上訴人，是上訴人及先捷公司雖分別出售A6 、A7土地及其上建物，但違反系爭協議書約定者為上訴人個 人，被上訴人先位主張依公司法第23條第2項請求上訴人及 先捷公司負連帶賠償責任，即屬無據，並就被上訴人備位依 系爭協議書第1項請求上訴人應給付被上訴人1,359萬5,972 元，及自109年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息 部分為被上訴人勝訴判決，上訴人不服提起上訴，並以：㈠ 原判決在程序部分有違誤及重大瑕疵：⒈被上訴人之先位聲 明係依委託興建協議請求上訴人及先捷公司連帶給付利潤之 金錢分配，備位聲明則請求上訴人給付違約金，原判決就被 上訴人先位聲明之利潤分配請求未予審酌，逕對備位聲明之 違約金請求予以審酌判決，顯有違誤，有廢棄發回之必要。 ⒉被上訴人之先位聲明係基於「另有協議」而請求給付利潤 之金錢分配，並非侵權行為損害賠償，顯與其主張之請求權 基礎係公司法第23條第2項法定代理人與法人負連帶損害賠 償責任之規定扞格，原審審判長應曉諭被上訴人是否已適當 為請求權基礎之主張，否則上訴人難為攻防而為適當之法律 主張，惟原審審判長未曉諭並發問該法律上之爭點，亦未賦 予當事人主張及舉證之機會，訴訟程序顯有重大瑕疵。⒊被 上訴人主張依「另有協議」請求給付利潤之金錢分配與請求 違約金，得於同一聲明併為請求，並無不能同時存在而符合 請求先、備位之要件，原審審判長未盡闡明義務，訴訟程序 非無重大瑕疵。依上，如不將事件發回，自侵害上訴人之審 級利益。㈡實體部分則有認事用法之矛盾等語。四、經查：
㈠原判決於得心證之理由中，僅記載認定：⒈上訴人於107年8月 17日寄發存證信函向被上訴人為解除系爭協議書之意思表示 ，並不合法之理由；⒉被上訴人主張應扣除土地貸款，為有 理由之依據；⒊合作關係僅存於兩造之間，與先捷公司無涉 ，上訴人雖為先捷公司之法定代理人，惟被上訴人未舉證證 明先捷公司有將A6、A7土地上之建物所有權移轉登記予被上 訴人之義務，復未證明先捷公司違約時，應付之違約金亦如 系爭協議書所示以每坪15萬1,990元之5倍賠償被上訴人，是
上訴人及由上訴人任負責人之先捷公司雖分別出售A6、A7土 地及其上建物，然違反系爭協議書第1項約定者為上訴人， 因認被上訴人先位聲明依公司法第23條第2項請求上訴人及 先捷公司負連帶賠償責任，即屬無據，而認被上訴人依系爭 協議書備位聲明請求上訴人應給付被上訴人1,359萬5,972元 ，及自109年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 為有理由（原判決第11-14頁），足見原判決係以被上訴人 備位聲明之請求權基礎即系爭協議書據以判斷被上訴人先位 聲明之請求無理由，而未就被上訴人先位聲明之請求權基礎 即兩造另有協議之利潤分配進行審判甚明。
㈡查被上訴人之先位聲明係以兩造另有協議由先捷公司一併在A 6、A7土地上興建房屋，而請求出售房地之利潤分配，並非 請求侵權行為損害賠償，亦非本於系爭協議書而請求違約金 ，並以上訴人為先捷公司負責人，依公司法第23條第2項規 定先捷公司應與上訴人負連帶賠償責任，已如上述，原判決 未依據被上訴人先位聲明之請求權基礎而為判斷，逕對被上 訴人備位之聲明即依系爭協議書請求違約金部分予以審酌判 決，自有違誤。況公司法第23條第2項係規定公司負責人對 於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他 人應與公司負連帶賠償之責，此損害賠償責任與被上訴人所 為依兩造另有協議請求給付分配利潤之主張顯然不同，原審 審判長對此未予闡明。依上，原審之訴訟程序自有重大瑕疵 。
五、原審之訴訟程序既有上開重大瑕疵，且上訴人於本院111年6 月16日準備程序期日已表明不同意由本院繼續審理，請求廢 棄原判決發回原審等語（見本院卷第68頁），則為維持上訴 人之審級利益，自有發回原法院更為裁判之必要。從而，上 訴人執此指摘原判決不當，求予廢棄，並請求將本件發回原 法院更行審理，以維審級之利益，自屬有理由，爰不經言詞 辯論，將原判決廢棄，發回原法院更為適法之處理，以符法 制。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項 、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日 民事庭審判長法 官 林慧英
法 官 李水源
法 官 謝昀璉
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 22 日 書記官 陳有信
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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