臺灣高等法院花蓮分院民事判決
111年度重上字第1號
上 訴 人 陳桂枝
訴訟代理人 陳鈺林律師
被 上訴人 張秀美
陳昱達
共 同
訴訟代理人 賴淳良律師
胡孟郁律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院
109年度重訴字第51號於中華民國110年12月14日第一審判決提起
上訴，本院於民國111年5月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及該部分假執行 之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人張秀美應給付上訴人新台幣1,250萬元，及自民國1 09年12月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。三、被上訴人陳昱達於繼承陳申正遺產所得範圍內，應給付上訴 人新台幣625萬元，及自民國111年4月2日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。
四、本判決所命給付新台幣625萬元部分，如被上訴人任一人為 給付者，於其給付範圍內，他人同免除給付責任。五、其餘上訴及追加之訴均駁回。
六、本判決第二、三項所命給付部分，於上訴人各以新台幣417 萬元、208萬元為被上訴人張秀美、陳昱達供擔保後，得分 別為假執行。
七、其餘假執行聲請駁回。
八、第一、二審訴訟費用，由被上訴人張秀美負擔4分之3、被上 訴人陳昱達負擔4分之1。
事實及理由
壹、程序部分
一、按，
㈠在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1 項、第255條第1項本文、但書第2款定有明文。而所謂請求 之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實， 有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事 實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他 造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者始屬之(最高法院1 09年度台抗字第433號裁定參照)。
㈡訴之預備合併，係以先位之訴有理由，為備位之訴之解除條 件，先位之訴無理由，為備位之訴之停止條件。易言之，訴 之預備合併，必待先位之訴為無理由，法院始得就備位之訴 為裁判；倘先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判 。又客觀的預備合併之訴，其先位聲明與備位聲明雖應為相 互排斥而不能並存，惟訴的客觀合併，其目的既在使相同當 事人間就私權紛爭，利用同一訴訟程序辯論、裁判，以節省 當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判， 避免發生矛盾，而達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的；且民 事訴訟法關於客觀的訴之合併，並未限制其型態及種類，則 基於民事訴訟採處分權主義之原則，自應尊重當事人有關行 使程序處分權之意思，對其所提起之訴的客觀合併型態、方 式及內容，儘量予以承認，以符合現行民事訴訟法賦予訴訟 當事人適時審判請求權之精神（最高法院108年度台抗字第9 11號民事裁定意旨參照）。
二、查上訴人原依連帶保證及債務不履行之法律關係，請求被上 訴人張秀美應給付新台幣（下同）1,250萬元，及依民法第2 69條第1項規定，請求被上訴人陳昱達給付同一金額，並以 被上訴人2人所負為不真正連帶債務，請求任一被上訴人對 上訴人為清償後，另一被上訴人免為給付之義務（本院卷第 9頁）。嗣上訴人將上開請求列為先位之訴，另追加備位之 訴依繼承及債務不履行之法律關係，請求被上訴人於繼承被 繼承人陳申正遺產所得範圍內，連帶給付上開金額（本院卷 第83頁、第213頁、第217頁)。被上訴人雖不同意上開追加 （本院卷第124頁），然上訴人此部分主張，屢於原審中為 論述（原審卷第14頁、第16頁、第170頁），且均係基於訴 外人陳申正與上訴人間簽立土地讓售合約書（下稱系爭契約 ）之履約爭議，主要爭點有其共同性，原請求之訴訟及證據 資料均可繼續援用，對兩造不會致生諸多程序成本，又得使 本件全部爭執利用同一程序加以解決，而達紛爭解決一次性 之目的，依上開說明，認無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、上訴人主張略以：
㈠訴外人陳申正於民國92年3月20日邀同被上訴人張秀美(以下 逕稱其名)為連帶保證人，與伊訂立系爭契約，將其所有但 借名登記在被上訴人陳昱達(以下逕稱其名)名下坐落花蓮縣 ○○鎮○○○段0000、0000之0、0000、0000之0、0000之0（契約 誤載為0000）、0000等地號土地，及陳申正名下同段0000地 號土地暨辦理過戶中承租之同段0000、0000、0000-0（契約 誤載為0000）等地號土地（以下合稱系爭土地）權利2分之1
，以1,250萬元出賣於伊，並已收訖全部價金。然迄106年底 欲辦理所有權移轉登記時，發現系爭土地於104年6月16日以 買賣為原因移轉登記為訴外人王惠仙所有，已陷於給付不能 。
㈡系爭契約為買賣契約或是其他無名契約。
⒈系爭契約就買賣之標的物、買賣價金及其他約定事項均為 明白及完全之記載，依民法第345條規定，屬買賣契約無 疑。且民間關於類此所有權及承租權合併之買賣情形並非 少見，通常將契約冠以「讓渡」、「讓售」之名而非「買 賣」，但究其內容仍屬買賣之法律性質。
⒉縱非買賣契約，依民法第153條及契約自由原則，兩造就系 爭契約達成合意，且未違反公序良俗及強行規定，自得就 系爭契約對被上訴人為主張。
㈢上訴人已給付全部價金：
上訴人與陳申正為友人，在訂立系爭契約前已談妥內容，因 陳申正當時亟需用錢，上訴人遂於92年3月15日先命其員工 顏玟如自第一銀行匯款1,000萬元予陳申正，復於同年月17 日由其自第一銀行匯款150萬予陳申正。雙方於同年月20日 訂立系爭契約後，復於同年4月7日將尾款100萬元匯予陳申 正，已給付全部價金。此觀陳申正在系爭契約第5條後方親 自簽名並用印之事即可證明。
㈣對被上訴人請求依據：
⒈張秀美為系爭契約之連帶保證人，亦為陳申正之繼承人， 無論基於連帶保證關係或是繼承事實，依民法第266條第1 項、第740條規定，均應對系爭土地2分之1權利無法移轉 予上訴人，負完全之責任。
⒉陳申正將系爭土地移轉與陳昱達時，陳昱達年紀尚輕，應 無資力，且當時在澳洲工作，也無時間進行系爭土地之買 受，故陳昱達僅係陳申正之借名登記人。系爭土地真正權 利人為陳申正，並將系爭土地2分之1權利出賣予上訴人， 陳昱達基於其與陳申正間借名登記之委任關係，負有應陳 申正之要求向上訴人履行移轉之給付義務。另系爭契約上 陳昱達之印文為真正，並委由張秀美代書寫住址資料，其 人雖在境外，然有授權陳申正及張秀美在系爭契約上用印 ，亦為系爭契約之當事人，故除繼承事實外，亦有民法第 269條第1項規定之適用。
⒊被上訴人均為陳申正之繼承人，依民法第1148條規定，在 陳申正死亡後即應繼受系爭契約之權利義務關係，成為契 約當事人，故對上訴人負有移轉系爭土地權利之給付義務 。
㈤本件起訴未逾請求時效：
⒈按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求 。據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償， 惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求 權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊 賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，故其賠 償範圍，應依一般損害賠償之法則，即民法第216條定之 ，其損害賠償請求權，自債務不履行時起即可行使，其消 滅時效，亦自該請求權可行使時起算（最高法院55年台上 字第1188號民事判例參照）。
⒉查系爭契約係於92年3月20日訂立，則其請求權之時效原至 107年3月20日，惟系爭契約第3條「雙方協議土地現值為2 ,500萬元，雙方各執2分之1所有權，即各擁有1,250萬元 之現值權利。」、第6條「合約生效後，日後雙方各擁有 所有權一半，即權利、義務皆各半。」及第8條「雙方如 需讓售上述土地，甲乙雙方需在場簽訂，任何一方不得擅 作主張，否則失效。」可知伊與陳申正各就系爭土地擁有 一半之權利，出賣系爭土地時須雙方共同為之。然於104 年6月16日時效屆至前，被上訴人將系爭土地移轉於第三 人所有，而發生給付不能之情形。承上開判例意旨，請求 權之消滅時效應自104年6月16日起算，則本件起訴未逾15 年之消滅時效。
⒊又張秀美對在系爭契約中親自簽名及蓋章之事實並不爭執 ，亦於109年7月19日、同年月23日以LINE通訊軟體向上訴 人表示「如真有支付買賣價金，一定全數清償」等內容， 顯見其知悉系爭契約內容並有承認債務之意思，如認上訴 人之請求已罹於時效，亦因張秀美之承認而恢復時效完成 前之狀態。
㈥被上訴人抗辯本件逾民法第1171條第2項之5年除斥期間部分 ，僅係關於連帶責任免除與否，並不影響被上訴人已成立之 繼承債務。
㈦先位之訴部分，依民法第740條、第260條第1項規定，請求張 秀美負連帶保證債務及債務不履行損害賠償，另依民法第26 9條第1項規定，請求陳昱達負第三人給付債務。上訴聲明： 1.原判決廢棄。
2.被上訴人張秀美應給付上訴人1,250萬元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年利率5%計算之利息。 3.被上訴人陳昱達應給付上訴人1,250萬元，及自起訴狀繕 本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年利率5%計算之 利息。
4.上開二項請求，如其中任一被上訴人已對上訴人為清償， 則另一被上訴人免為給付之義務。
5.第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。 6.願供擔保，請准宣告假執行。
㈧追加備位之訴，依民法第1148條、第226條第1項規定，請求 被上訴人繼承債務不履行之損害賠償。聲明：
⒈被上訴人於繼承被繼承人陳申正遺產所得範圍內，應連帶 給付上訴人1,250萬元，及自上訴人111年3月31日民事陳 報狀繕本送達被上訴人之翌日（兩造同意111年4月2日） 起至清償日止，按年利率5%計算之利息。
⒉訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯略以：
㈠系爭契約屬以買賣契約包裝之贈與契約：
⒈系爭契約於92年簽訂並約定立即生效，然上訴人於92年陳 申正抱病前後、104年發現系爭土地買賣移轉予第三人時 ，均未曾出面要求履行系爭契約，遲至109年7月4日始向 被上訴人要求負擔契約義務，與常情不符。且系爭契約第 5條載明「不另立收據並以此合約書為憑」免除及規避買 賣價金證明之開立，存在與交易常情不符之疑義，應係以 買賣契約包裝之贈與契約。
⒉就上訴人所提之轉帳紀錄可知，其與陳申正間存有本件以 外之其他金錢往來，無法證明其所指之款項確實是基於本 件買賣關係而給付之買賣價金。
㈡張秀美答辯部分：
張秀美之所以在系爭契約簽名，係因陳申正趁其急於外出工 作時，強迫其簽名蓋章，當時陳申正沒有讓其閱覽契約內容 ，故不知是關於系爭土地買賣之用，直至109年7月間，上訴 人持系爭契約前來，才知道此事。又其於109年7月19日、同 年月23日與上訴人間之LINE通訊內容，並非承認上訴人主張 之債務關係，而係訴訟外和解之讓步，應不構成自認，不得 採為裁判之基礎。
㈢陳昱達答辯部分：
⒈按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他方 向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方給 付權利之契約。倘第三人並未取得直接請求他方給付之權 利，即僅為當事人與第三人間之指示給付關係，尚非民法 第269條所規定之第三人利益契約(最高法院102年度台上 字第482號、92年度台上字第2581號判決意旨參照）。查 系爭契約並未載明上訴人有向陳昱達直接請求移轉系爭土
地之權利，自非第三人利益契約，上訴人以此為請求，有 所違誤。
⒉況家人間之贈與，本屬常態，故不得以陳昱達當時是在留 學或才進入社會工作，無資力購買系爭土地，就認為系爭 土地是陳申正借名登記於其名下，上訴人就借名登記部分 ，徒憑未經陳昱達同意用印之系爭契約，即主張系爭土地 係陳申正借名登記事實，已有錯誤，難謂已盡舉證責任。 又陳昱達於91年11月25日取得系爭土地之時，尚在臺灣， 並非上訴人所言無時間進行系爭土地之買受。
⒊系爭契約簽立時，陳昱達在澳洲擔任會計師，此觀系爭契 約上之簽名及護照出入境紀錄即明，陳昱達並未同意或授 權他人簽立系爭契約，其非契約之債務人，自無拘束陳昱 達之理。
⒋縱系爭土地確係借名登記於陳昱達名下，也因陳申正死亡 ，由被上訴人繼承，2人對系爭土地登記於陳昱達名下並 無爭執，所有權歸屬已然明確。
㈣本件已逾民法第125條規定之請求權時效： ⒈按請求權因15年間不行使而消滅，消滅時效自請求權可行 使時起算，民法第125條、第128條定有明文。又所謂給付 不能，乃以債權人得向債務人為請求，債務人有應其請求 而為履行之義務為前提，故若債務人對債權人得拒絕並已 拒絕給付，即不發生給付不能之問題，債權人自無對債務 人主張損害賠償請求之餘地。此於給付遲延、權利瑕疵擔 保責任，亦同(最高法院108年度台上字第1943號判決參照 ）。倘原來之債權已罹於消滅時效期間，債務人本得行使 時效抗辯，拒絕為給付，自不可能再有給付不能，而發生 代償請求權及其時效期間重新起算之情事(最高法院106年 度台上字第696號判決參照)。
⒉縱上訴人所言為真，依系爭契約第5條規定，該契約立即生 效，即得依契約第10條約定向陳申正請求系爭土地過戶， 請求權處於得行使之狀態。上訴人卻遲至於109年7月4日 ，始出示系爭契約，要求被上訴人負擔契約義務，參上開 意旨，顯已超過15年之請求權時效。被上訴人為時效抗辯 ，已不負給付義務。
㈤本件已逾民法第1171條第2項規定之除斥期間： ⒈按繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在 遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過5年而免除，民 法第1171條第2項定有明文。此5年期間為法定除斥期間， 並非時效期間。
⒉查陳申正於98年1月19日死亡後，張秀美與陳昱達於98年2
月5日已辦理分割繼承，而系爭契約並未定有清償期，上 訴人處於隨時可行使請求權之狀態，其至109年11月19日 始提起本訴，縱使陳申正確實有因系爭契約而對上訴人負 有債務，亦已超過民法第1171條第2項所定之除斥期間， 被上訴人毋庸就陳申正之債務負連帶給付責任。 ⒊另民法第1171條第2項所謂連帶責任，其規範目的係使繼承 人原所負之數債務主體之連帶之債，因遺產分割及法定期 間經過，而轉變特定人之債或可分之債，故繼承債務應隨 同連帶責任之免除而免除，若僅免除連帶責任，而無免除 繼承債務，將形成有義務而無責任之相當於自然債務之情 形，且分割遺產以免除責任，將成為具文。故民法第1171 條2項除斥期間經過，第1153條繼承人所負連帶責任亦已 解除，於本件有所適用。
㈥又縱使系爭契約尚未罹於時效，觀系爭契約第6條內容，上訴 人除享有一半權利之外，亦必須負擔一半之義務，而張秀美 、陳昱達出售土地及地上物之價額為3,850萬元（24.8106公 頃），平均每公頃為155萬元，換算19.0976公頃為2,960萬 元。這些年來，陳申正及張秀美為了使土地持續運作，尚支 出總額約2,832萬元（24.8106公頃），平均每公頃為114萬 元，換算19.0976公頃為2,177萬元，但因年代久遠，無法提 出具體明細，只能提出估算之建設支出明細供參考，以19.0 976公頃779萬元（0000-0000＝783）的淨利計算，上訴人僅 可分得391.5萬元（783/2＝391.5），而非其所請求之1,250 萬元。
㈦答辯聲明：
⒈上訴及追加之訴駁回。
⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。 三、本件不爭執事項（並依卷證資料為校修，本院卷第128頁至 第130頁）：
㈠陳申正（甲方）於92年3月20日，以張秀美為連帶保證人，與 上訴人（乙方）簽立土地讓售合約書（即系爭契約），將登 記在陳昱達名下之花蓮縣○○鎮○○○段0000、0000之0、0000、 0000之0、0000之0（契約誤載為0000）、0000等地號土地， 及陳申正名下同段0000地號土地暨辦理過戶中承租地之同段 0000、0000、0000-0（契約誤載為0000）等地號土地（即系 爭土地），約定如下：
⒈第3條：雙方協議土地現值為2,500萬元，雙方各執2分之1 所有權，即各擁有1,250萬元之現值權利。 ⒉第5條：本讓售土地經雙方簽約後，乙方即應支付甲方1,25 0萬元，本合約立即生效，不另立收據並以此合約書為憑
（甲方陳申正並簽名用印於後）。
⒊第6條：合約生效後，日後雙方各擁有所有權一半，即權利 、義務皆各半。
⒋第7條：甲方需找連帶保證人做保或配偶及陳昱達簽名蓋章 ，以確保乙方之權利，不得推諉或不履行，否則乙方之全 部損失概由甲方負責，並負法律責任。
⒌第8條：雙方如需讓售上述土地，甲乙雙方需在場簽訂，任 何一方不得擅作主張，否則失效。
⒍第10條：乙方如需辦理2分之1權利移轉時，甲方需負責辦 理過戶手續，不得推託，代書費由甲方負責。
→證據出處：原審卷第22頁至第28頁。 ㈡系爭契約簽訂時，被上訴人2人均不在場。 →證據出處：原審卷第150頁至第157頁，本院卷第53頁、第6 0頁、第124頁。
㈢陳申正設立於土地銀行○○分行帳號000-000-00000-0，於92年 3月5日由顏玟如轉帳匯入1,000萬元，92年3月17日由上訴人 轉帳匯入150萬元，92年4月7日由上訴人轉帳匯入100萬元。 →證據出處：原審卷第190頁至第198頁、第208頁至210頁、 第264頁、第265頁，本院卷第85頁。
㈣陳昱達於91年12月24日出境，系爭契約上「土地所有權人」 欄位僅有陳昱達印文並未簽名。
→證據出處：原審卷第24頁，本院卷第53頁。 ㈤陳申正於98年1月19日死亡，遺有花蓮縣○○鎮○○○段0000地號 等財產，張秀美、陳昱偉分別為陳申正之配偶、子女，為繼 承人，並於98年2月5日辦理分割繼承完畢。 →證據出處：本院卷第93頁至第119頁。 ㈥被上訴人於104年4月28日，與訴外人王惠仙簽立農地買賣契 約書，約定以總價3,850萬元，將系爭土地、花蓮縣○○鎮○○ 段000000○000000○○○地○○段0000地號國有承租地均讓售予王 惠仙，並於104年6月16日移轉登記完畢。 →證據出處：原審卷第84頁至第138頁、第216頁至第226頁 。
四、本院判斷
㈠系爭契約為買賣契約，且已成立生效：
⒈按買賣契約為諾成契約，一經當事人就標的物及其價金互 相同意，買賣契約即為成立。查系爭契約已就標的（系爭 土地2分之1權利）及價金（1,250萬元）意思一致，依系 爭契約第5條「本讓售土地經雙方簽約後，乙方即應支付 甲方1,250萬元整…」之約定，可知上訴人負有向陳申正交 付約定價金之義務，契約第10條「乙方如需辦理2分之1權
利移轉時，甲方需負責辦理過戶手續，不得推託，代書費 由甲方負責。」之約定，亦可見陳申正負有使上訴人取得 系爭土地權利之義務，合於民法第367條、第348條等規定 ，上訴人係有償向陳申正取得系爭土地權利，為民法第34 5條之買賣契約無誤。
⒉又陳申正設立於土地銀行○○分行帳號000-000-00000-0，先 後有①92年3月5日由訴外人顏玟如自桂億船舶用品供應有 限公司帳戶提款轉存匯入1,000萬元、②92年3月17日由上 訴人轉帳匯入150萬元、③92年4月7日由上訴人轉帳匯入10 0萬元（原審卷第190頁至第198頁、第208頁至第210頁、 第264頁、第265頁，本院卷第85頁），核與系爭契約約定 之價款1,250萬元相同。被上訴人雖否認上開①所示1,000 萬元為系爭契約價款之一部分，惟該筆款項係由顏玟如自 桂億船舶用品供應有限公司於第一商業銀行提領轉匯乙節 ，有上訴人提出該公司帳戶活期存款存摺、支存明細及匯 款申請書代收入傳票可憑（本院卷第85頁，原審卷第190 頁至第192頁），而上訴人適為該公司負責人乙情，亦有 高雄市政府111年5月19日高市府經商公字第11151888300 號函及附件有限公司設立登記表可參（本院卷第197頁至 第207頁）。由上可知，上開①所示1,000萬元價金源自於 上訴人開設之公司帳戶，且提領匯入陳申正帳戶之時間（ 92年3月5日）與系爭契約簽訂時間（92年3月20日）相近 。被上訴人雖以上開1,000萬元係在系爭契約簽立前即已 轉匯，與系爭契約第5條「本讓售土地經雙方簽約後，乙 方即應支付甲方1,250萬元…」約定不符，及上訴人與陳申 正間另有本件以外之金錢往來，進而否認該筆款項與系爭 契約價金之關聯性。然買賣實務上本不乏先給付一部分價 金（或定金），或以原有債權抵充買賣價款等事例，上訴 人既已提出與系爭契約簽立時間相近及同額價款之給付證 明，且其中②所示150萬元買賣價款，也是在系爭契約簽訂 前之92年3月17日匯入，並為被上訴人所不爭執（本院卷 第62頁），足證上訴人在與陳申正簽訂系爭契約前，即有 給付價金之事實，加上陳申正也在系爭契約第5條約定「… 不另立收據並以此合約書為憑」簽名及用印，確認此情， 足認上訴人主張其已給付系爭契約價金，系爭契約於92年 3月20日生效之事實，應屬可信。
㈡系爭契約對被上訴人之效力：
⒈觀系爭契約第7條約定：「甲方（陳申正）需找連帶保證人 做保或配偶及陳昱達簽名蓋章，以確保乙方（上訴人）之 權利，不得推諉或不履行，否則乙方之全部損失概由甲方
負責，並負法律責任。」可見陳申正係基於保障上訴人契 約權利之目的，令張秀美在「連帶保證人」欄位簽名用印 ，其並代理陳昱達在「土地所有權人」欄位用印之事實， 堪予認定。
⒉其中張秀美部分，其對於本人在系爭契約上連帶保證人欄 位簽名用印之事實並不爭執（本院卷第59頁），僅以當時 係陳申正利用其急於外出工作之時，強迫其於系爭契約上 簽名、蓋章，其並不知所簽立契約內容等語置辯。惟查： ⑴意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意 思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，但以其錯誤 或不知情事，非由表意人自己之過失者為限，民法第88 條第1項定有明文。因錯誤、被詐欺或脅迫而締結契約 者，在表意人依法撤銷其意思表示之前，契約仍為有效 ，表意人應受該契約之拘束，此與表意人與相對人之意 思表示不合致，而契約不成立之法律效果迥異。 ⑵查張秀美於系爭契約上除在連帶保證人欄位簽名及蓋章 ，並代理陳昱達於土地所有權人欄位書寫住址等節，為 其所不爭執（本院卷第59頁、第156頁）。觀諸張秀美 曾在校任職之智識程度，及其本人簽名及用印處之欄位 明白記載「連帶保證人」，另陳昱達欄位亦清楚記載「 土地所有權人」之字樣，已足以推定所簽立之契約文件 與陳昱達名下土地相關，其既同意擔任陳申正契約債務 之連帶保證人，即難諉為不知，則張秀美是否確實不知 系爭契約內容，為陳申正誤導而為簽署，已屬有疑。且 張秀美係依陳申正要求，於系爭契約連帶保證人欄位簽 名及用印，而擔任陳申正之連帶保證人，縱其未加以閱 覽契約內容即為簽署，亦係自己之疏失。何況，上訴人 於109年7月向張秀美出示系爭契約並主張權利，張秀美 已知悉契約內容，迄至109年11月19日上訴人提起本件 訴訟前，其間尚以通訊軟體LINE，於109年7月19日向上 訴人稱：「…至於妳所投資的錢，我們絕對有誠意解決 ，一定會還給妳…」（原審卷第166頁），再於同年月23 日向上訴人稱：「…既然是土地讓售買賣，很冒昧可否 提供當初與先夫匯款往來單據憑證付款紀錄，及後續包 括割草、購買花木、種植花草及建設......等等之經費 支出明細？…」等語（本院卷第139頁，原審卷第178頁 至第188頁），均未見其以錯誤或被詐欺、脅迫為由， 依民法第90條、第93條規定撤銷意思表示，且自92年3 月20日起算至今也超過10年期間，故其擔任陳申正連帶 保證人之效力仍然存在，當受系爭契約之拘束，應無疑
義。
⒊另陳昱達部分，其不爭執系爭契約上印文之真正及張秀美 代書寫住址事實（本院卷第148頁、第156頁），惟否認系 爭土地為借名登記，並以其未同意或授權他人簽立系爭契 約等語置辯。
⑴觀系爭契約第4條「土地讓售前為甲方陳申正所有，以陳 昱達名義向○○地政事務所登記為所有權人。」及第7條 「甲方需找連帶保證人做保或配偶及陳昱達簽名蓋章， 以確保乙方之權利，不得推諉或不履行，否則乙方之全 部損失概由甲方負責，並負法律責任。」等內容，可知 陳申正係向上訴人表明其為系爭土地實質所有權人，並 與上訴人簽立系爭契約，為保障上訴人契約權利，而令 張秀美擔任連帶保證人及代陳昱達在系爭契約「土地所 有權人」欄位用印。
⑵然系爭土地實際歸屬情形，僅據陳申正向上訴人為上開 契約表示，實際上系爭土地有部分為國有承租地，私有 地部分除3255地號外均登記為陳昱達所有（本院第99頁 、原審卷第28頁），依民法第759條之1第1項「不動產 物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。」之規 定，應推認陳昱達為私有地所有權人。而買賣契約與移 轉所有權之契約不同，出賣人陳申正對於出賣之系爭土 地，並不以有處分權為必要，故縱認系爭契約土地所有 權人欄位陳昱達之印文，係陳申正有權持陳昱達於91年 11月29日向○○鎮戶政事務所申辦之印鑑章所蓋用（參原 審卷第24頁，本院卷第105頁印鑑證明書），依民事訴 訟法第358條第1項規定，亦僅具推定系爭契約為真正之 效力，尚無從遽此認定系爭土地第4條約定內容為真實 。且陳申正依系爭契約負有使上訴人取得系爭土地權利 之債務，其要如何使陳昱達移轉名下之土地權利予上訴 人，或向陳昱達承購，或自陳昱達受贈，均有可能，故 陳申正與陳昱達間就上開土地部分之法律關係，未必僅 借名登記一途，故上訴人以系爭契約第4條約定內容， 及陳昱達登記取得上開土地時年紀尚淺，推認陳昱達應 無資力購買上開土地，進而主張陳昱達是陳申正借名登 記之人（本院卷第59頁至第60頁），此部分之舉證應為 不足。
⑶又第三人利益契約之成立，依民法第269條第1項規定， 必以契約訂立向第三人為給付，而當事人有使第三人因 此對於債務人取得直接請求給付之權利者，始足當之 。查系爭契約為陳申正與上訴人所簽立，且由系爭契約
第10條「乙方（上訴人）如需辦理2分之1權利移轉時， 甲方（陳申正）需負責辦理過戶手續，不得推託，代書 費由甲方負責。」約定，即知履行債務人為陳申正，契 約中並無上訴人得向陳昱達直接請求移轉系爭土地之權 利，也未見陳昱達負有協助上訴人取得系爭土地私有地 （3255地號除外）所有權之義務。縱認陳申正與陳昱達 就系爭土地私有地存在借名登記契約關係，依債之相對 性，陳申正負有使登記在陳昱達名下土地移轉予上訴人 之義務，上訴人僅得請求陳申正履行移轉債務，至陳申 正如何與陳昱達終止借名登記後返還寄託物，係屬陳申 正債務履行之問題，陳申正如有不能履行，應對上訴人 負損害賠償責任。再由系爭契約第7條「甲方（陳申正 ）需找連帶保證人做保或配偶及陳昱達簽名蓋章，以確 保乙方（上訴人）之權利，不得推諉或不履行，否則乙 方之全部損失概由甲方負責，並負法律責任」之約定， 可知陳昱達僅因為系爭土地私有地（3255地號除外）所 有權人而由陳申正代為用印，並非基於連帶保證人之地 位，也非立於債務履行之人，且當時陳昱達人在境外， 並未參與系爭契約之簽訂，有其入出境查詢資料可稽（ 本院卷第53頁），則上訴人主張系爭契約為第三人利益 契約，陳昱達為契約當事人，應受系爭契約內容之拘束 ，應無可取。
㈢被上訴人應負債務不履行責任：
⒈按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人 給付時，債務人不能依債之本旨為給付而言。次按不動產 登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確 保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力， 如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者 不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第 43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設。查 陳申正於98年1月19日死亡後，被上訴人為陳申正之繼承 人，依民法第1148條規定，均繼受陳申正系爭契約之權利 義務關係，負有使上訴人共有系爭土地權利或移轉義務， 惟其等未經上訴人同意，逕於104年4月28日將系爭土地出 售予訴外人王惠仙，並於同年6月16日移轉登記完畢，有 不動產買賣契約書及土地登記謄本可稽（原審卷第216頁 至第226頁、第30頁至第40頁），被上訴人顯然違反系爭 契約第8條「雙方如需讓售上述土地，甲、乙雙方需在場 簽訂，任何一方，不得擅作主張，否則失效。」之約定， 且因訴外人王惠仙受土地登記公示之保護，而善意取得系
爭土地後，上訴人已無法依系爭契約第3條、第6條約定， 與被上訴人繼續共有系爭土地一半之權利，同時也無法依 系爭契約第10條約定，請求被上訴人移轉系爭土地，此可 歸責於被上訴人之事由，致上訴人受有損害，堪予認定。 ⒉按保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債 務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有 訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從 屬於主債務之負擔。民法第739條、第740條分別定有明文 。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一 債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此觀之民 法第272條第1項規定連帶債務之文義甚明（最高法院45年 台上字第1426號民事判例參照）。次按，除本法另有規定 外，繼承人於被繼承人死亡時開始承受被繼承人財產上之 一切權利、義務。民法第1147條、第1148條分別定有明文 。查張秀美為系爭契約之連帶保證人並為陳申正之繼承人 ，其依連帶保證及繼承之法律關係，及陳昱達為陳申正之 繼承人，其依繼承之法律關係，均應對上訴人負債務不履 行之損害賠償責任。上訴人請求被上訴人負債務不履行之 損害賠償責任，應屬有據。
㈣上訴人請求權未罹於時效：
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