臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上字第294號
上 訴 人 林惠明
林碧娥
林惠哲
林惠雄
共 同
訴訟代理人 李育禹律師
曾靖雯律師
被 上訴 人 游淑惠律師即張馨仁之遺產管理人
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國110年1
0月14日臺灣臺南地方法院110年度訴字第907號第一審判決提起
上訴，並為訴之變更，本院於111年6月28日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
上訴及變更之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含變更之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人就備位請求部 分，原依民法第179條規定，請求被上訴人將坐落臺南市○區 ○○段0000地號土地及其上同段000建號即門牌號碼臺南市○區 ○○路0段000號建物（權利範圍均為全部，下稱系爭房地）移 轉登記予上訴人，並由上訴人按應有部分各4分之1保持共有 ；嗣就此部分變更聲明為被上訴人應將系爭房地於民國88年 3月18日（應係88年3月20日之誤載）以夫妻贈與為登記原因 之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為林書所有。核其前 開變更請求之基礎事實同一，與前揭規定尚無不合，應予准 許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：上訴人父親林書於00年00月00日與張馨仁結 婚，並於88年3月20日將其所有系爭房地，以夫妻贈與名義 登記予張馨仁。惟依林書於89年4月25日預立之遺囑（下稱 系爭遺囑），僅稱將系爭房地以張馨仁之名義登記，與一般 實際贈與之記載不同，且若林書係無條件將系爭房地移轉 登記予張馨仁，無須再就系爭房地書立遺囑，參以張馨仁與
林書未育有子女，而將財產留予子女乃人之常情，可見林 書並無將系爭房地贈與張馨仁之真意，而係將系爭房地移 轉張馨仁代管，並以上訴人為受益人，約定於信託關係消滅 即張馨仁死亡時，信託財產歸屬上訴人。嗣張馨仁於109年1 1月4日死亡，信託關係消滅，系爭房地應歸屬於上訴人。又 縱認林書將系爭房地移轉登記予張馨仁非屬信託法律關係 ，依系爭遺囑可知，林書將系爭房地贈與張馨仁，係附有 以張馨仁之死亡為解除條件之贈與，張馨仁死亡後，贈與契 約即失其效力，系爭房地所有權應歸屬上訴人共有等語。二、被上訴人則以：林書於88年3月5日已將系爭房地贈與張馨 仁，並於同年月20日完成登記，林書書立系爭遺囑時，系 爭房地已屬張馨仁所有，且系爭房地謄本上無任何信託登記 字樣，雙方無信託關係存在，張馨仁於000年00月0日死亡， 系爭房地應歸其繼承人或受遺贈人所有。又林書移轉系爭 房地予張馨仁時，並未約定任何解除條件，系爭遺囑之記載 ，亦非以契約方式與張馨仁約定解除條件，且林書預立遺 囑時，系爭房地已非其所有，應類推適用民法第1221條規定 ，視為遺囑之撤回等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ：㈠先位聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將被繼承人張馨 仁所有如民事聲明上訴狀附表所示不動產移轉登記予上訴人 ，並由上訴人按應有部分4分之1之比例保持共有。㈡備位聲 明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應將被繼承人張馨仁所有如民 事聲明上訴狀附表所示不動產，於88年3月18日（應係88年3 月20日之誤載）以夫妻贈與為登記原因之所有權移轉登記予 以塗銷，並回復登記為被繼承人林書所有。
被上訴人答辯聲明：上訴及變更之訴均駁回。 四、兩造不爭執事項：
㈠林書為上訴人之父親，林書於00年00月00日與張馨仁結婚 ，於00年0月00日離婚，再於00年0月00日結婚；88年3月20 日林書鎭將其所有系爭房地，以夫妻贈與為原因（原因發生 日期88年3月5日），移轉登記予張馨仁(下稱系爭贈與）。 （補字卷第29、33-37頁、第41-42頁)。 ㈡林書於88年4月25日，以自書遺囑方式訂立遺囑(下稱系爭遺 囑)，遺囑第一條記載：「臺南市○○路0段000號的房地產， 以繼母張馨仁的名義登記給她住餘生，希望大家關心她的生 活，事後房地產的權益歸給惠明、惠哲、惠雄、碧娥等共有 」(補字卷第39頁)。
㈢林書於00年0月0日死亡，其全體繼承人為上訴人4人及張馨 仁(補字卷第29頁)。
㈣張馨仁於102年9月9日以自書遺囑方式訂立遺囑，將系爭房地 遺贈予訴外人張晏輝、張祐郎各2分之1(原審卷第35頁)。 ㈤張馨仁於000年00月0日死亡，因其繼承人有無不明，經臺灣 臺南地方法院以109年度司繼字第3984號裁定選任游淑惠律 師為其遺產管理人(補字卷第27至28頁、第31頁)。五、兩造爭執事項：
㈠先位之訴：上訴人依信託契約法律關係，請求被上訴人將系 爭房地移轉登記予上訴人共有，有無理由？
㈡備位之訴：上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人塗銷 系爭贈與，回復登記為被繼承人林書所有，有無理由？六、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最 高法院110年度台上字第1096號判決參照）。 ㈡林書於88年3月20日將其所有系爭房地，以贈與為原因，移 轉登記予其配偶張馨仁之事實，為兩造所不爭執（不爭執事 項㈠），堪予認定。
㈢上訴人雖主張林書前開贈與，係隱含信託行為之真意，或以 張馨仁生命結束為贈與之解除條件云云，惟為被上訴人所否 認，查：
⒈依不爭執事項㈡，林書於88年4月25日，雖以自書遺囑之方式 ，於系爭遺囑第一條記載：「臺南市○○路0段000號的房地產 （即系爭房地），以繼母張馨仁的名義登記給她住餘生，希 望大家關心她的生活，事後房地產的權益歸給惠明、惠哲、 惠雄、碧娥等共有」等語，惟當時系爭房地既已因贈與而移 轉登記為張馨仁所有，即非林書得以遺囑處分之標的，縱 或林書係因主觀上誤認其對系爭房地仍有處分權，或單方 面期許張馨仁日後能將系爭房地所有權歸予上訴人取得而書 立系爭遺囑，亦無拘束張馨仁之效力。
⒉再者，依上訴人陳稱林書死亡當天，因林惠明想起林書生 前曾把伊叫到一邊，向伊說有寫一份遺囑放在保險櫃，都沒 有跟其他人說，要伊不要講，等到林書死亡時才講，且當 時林書沒有跟伊說遺囑內容，只說伊等拆開就知道等語， 伊才向張馨仁等述及有遺囑之事，張馨仁表示家中保險櫃沒 有此份遺囑，但銀行有保險箱，其等乃一同前開銀行打開保 險箱，才看到系爭遺囑，當時遺囑是密封，彌封處也有蓋章 ，隔天其等一同持至律師事務所，由律師拆封等情以觀（本
院卷第68-69頁），堪認張馨仁於林書死亡前，並不知有系 爭遺囑存在，亦不知內容，自難以系爭遺囑之記載，遽認林 書曾與張馨仁就系爭房地有為信託或為附解除條件贈與之 意思表示合致。
⒊上訴人就林書與張馨仁間究係於何時、何地，以如何之方式 為要約、承諾而達成信託或附解除條件贈與之意思表示合致 等節，既均未能舉證證明，則其前開主張，並無可採。七、綜上所述，上訴人先位依信託契約法律關係，請求被上訴人 將系爭房地移轉登記予上訴人共有，及備位依不當得利法律 關係，變更請求被上訴人塗銷系爭贈與，回復登記為林書 所有，均無理由，不應准許。原審就先位請求為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。至上訴人變更之訴部分， 原訴已因而視為撤回，第一審就原訴此部分所為判決，自當 然失其效力，第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判 決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號原判例參照 ），而上訴人變更之訴部分，既無理由，亦應駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及變更之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 19 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日
書記官 羅珮寧
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。