臺灣高等法院臺南分院民事判決
110年度上字第265號
上 訴 人 陳愛如
訴訟代理人 陳佩琪律師
黃馨儀律師
被 上訴 人 徐登添
訴訟代理人 徐武琦
黃冠霖律師
被 上訴 人 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 黃耀光
複 代理 人 曾友和
被 上訴 人 杜楊玉好
訴訟代理人 蔡佳渝律師
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國110年9
月22日臺灣臺南地方法院107年度訴字第1851號第一審判決提起
上訴，本院於111年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落臺南市○○區○○段000、000之0、000之0、0 00之0、000之0、000之0地號土地（下稱系爭土地）為上訴 人所有，為與公路無適宜聯絡之袋地，依民法第787條第1項 規定，上訴人得通行被上訴人所有如原審判決附表一編號1 至4所示土地之通行範圍（下稱系爭通行範圍），以至南185 線公路。爰依民法第787條第3項準用同法第779條第4項規定 ，請求確認上訴人所有系爭土地就系爭通行範圍有通行權存 在，及依民法第767條第1項規定，請求被上訴人徐登添將原 審判決附圖二所示編號A2、A3之土堆移除，並容忍上訴人於 系爭通行範圍通行、不得設置障礙物或為禁止、妨礙上訴人 通行之行為；暨依民法第788條第1項規定，請求被上訴人容 忍上訴人於前開通行範圍開設柏油道路等語。
二、被上訴人則以：
㈠徐登添：系爭土地經同段000地號土地，即可由同段000、000 、000、00、000、00、00、00地號土地上之道路（下稱系爭 既成巷道），通行至臺20線公路，並非袋地。且系爭000之0 地號土地與同段000地號土地間之圍籬，係上訴人設置，該
當民法第787條第1項但書規定，不得通行系爭通行範圍以至 公路。又系爭土地均係由重測前○○段000之0地號土地分出， 並形成袋地，則系爭土地僅得通行同自重測前○○○段000之0 地號土地分出之同段00、00、00、000、000、000地號土地 。且系爭土地並未與徐登添所有坐落臺南市○○區○○段000地 號土地（下稱系爭000地號土地）相連，上訴人主張系爭通 行範圍乃行走多年之道路，顯有意誤導。另徐登添曾就其所 有系爭000地號土地申請農業用地作農業設施使用，如提供 他人通行，原核定機關將依申請農業用地作農業設施容許使 用審查辦法第33條規定，廢止許可，徐登添所有之集貨包裝 處理廠將被拆除，影響甚大，上訴人主張之系爭通行範圍， 非對周圍地損害最少之處所及方法；原審判決附表二所示通 行範圍之其中8筆土地，為長久供不特定人通行之既成巷道 ，應屬最佳，且上訴人自陳從事火龍果農作，應僅須一般大 小之搬運車輛，通行範圍，應以不逾1.5公尺寬為宜等語。 ㈡杜楊玉好：系爭土地可經由系爭既成巷道通行，並非袋地。 且系爭土地係自重測前○○○段000之0地號土地分出，並形成 袋地，僅得通行同自重測前○○○段000之0地號土地分出之土 地。否認上訴人主張系爭通行範圍之道路存在且行走多年。 縱令上訴人曾通行系爭通行範圍，亦不表示杜楊玉好有繼續 提供上訴人通行之義務。又上訴人主張之系爭通行範圍，將 使杜楊玉好所有坐落臺南市○○區○○段000地號土地（下稱系 爭000地號土地）一分為二，造成使用上不便及價值低落； 且杜楊玉好擬將系爭000地號土地，作為作物育種農場，並 興建必要之農用設施，如農地未完全農用，恐將影響杜楊玉 好申請農業用地作農業設施容許使用，致受有重大損害，上 訴人主張之系爭通行範圍應非對於周圍地損害最少之處所及 方法。而系爭土地通行同段000地號土地及系爭既成巷道以 至臺20線公路，屬對周圍地損害最少之處所及方法等語。 ㈢財政部國有財產署：不同意系爭土地通行系爭通行範圍以至 公路等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明 ： ㈠原判決廢棄。㈡確認上訴人所有坐落臺南市○○區○○段000 、000-0、000-0、000-0、000-0、000-0等土地，就被上訴 人徐登添所有同段000地號土地内，如原判決附圖一所示編 號Al、A2所示土地，就被上訴人財政部國有財產署所有同段 000及000地號土地内，編號B1、B2、B3及D1土地，就被上訴 人杜楊玉好所有同段000地號土地内，編號Cl、C2土地有通 行權存在。㈢被上訴人徐登添應將如原判決附圖二所示編號A 2、A3部分土地上之土堆移除。㈣被上訴人應分別容忍上訴人
在第一項通行範圍内通行及開設柏油道路，並不得設置障礙 物或為禁止、妨礙上訴人通行之行為。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地為上訴人所有，四周無道路；臺南市○○區○○段000地 號土地為被上訴人徐登添所有；系爭000地號土地為被上訴 人杜楊玉好所有；系爭000、000地號土地為國有土地，由被 上訴人國有財產署管理。(原審調字卷第25至51頁、原審卷 一第125頁、原審卷三第489頁)
㈡系爭000之0、000之0、000之0、000之0、000之0地號土地， 係由系爭000地號土地分割而來；系爭000地號土地重測前為 臺南市○○區○○○段○○○○○○○○○段○000○0地號土地，並自重測前 ○○○段000之0地號土地分割而來。(原審卷二第239、265、49 1至493頁)。
㈢同段00、00、00、000、000、000地號土地均自○○段000地號 （重測前○○○段000之0地號）土地分割而來。（原審卷二第2 37頁）
㈣臺南市玉井區公所108年8月20日所農建字第1080569459號函 文，記載：「…臺南市○○區○○段000○000○00○000○00○00○00地 號土地所有權人迄今無阻止之情事，通行年代久遠未曾中斷 …」等語。（原審卷一第267頁）
五、兩造爭執事項：
㈠上訴人請求確認其所有系爭土地就其主張通行範圍（如原審 判決附表一編號1至4所示，即系爭通行範圍）有鄰地通行權 存在，有無理由？
㈡上訴人請求被上訴人徐登添將如109年7月28日複丈成果圖所 示編號A2、A3之土堆移除，及請求被上訴人容忍上訴人於前 揭主張通行之範圍內通行及開設柏油道路，並不得設置障礙 物或為禁止、妨礙上訴人通行之行為，有無理由？六、得心證之理由：
㈠按請求確認通行權存在，以特定部分土地為請求範圍，即非 形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束（最高法 院107年度台上字第1445號裁定參照）。上訴人請求本件確 認通行權存在之訴部分，既係主張以原審判決附圖一通行方 案所示之特定部分土地為請求範圍，並陳稱其就確認通行權 存在部分係提起確認之訴等語（原審卷四第93頁），則依前 揭說明，此部分即屬確認之訴，本院應受其聲明之拘束，合 先敘明。
㈡次按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人
或讓與人或他分割人之所有地。土地同屬於一人所有，讓與 其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不 能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付 償金。民法第789條定有明文。
⒈系爭土地之使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地 ，有土地登記第一類謄本在卷可稽（原審調字卷第25-47頁 ），上訴人並陳稱系爭土地係作為栽種火龍果之用等語（原 審調字卷第19頁），堪認系爭土地係供農作使用。 ⒉依不爭執事項㈡㈢所示，系爭土地與同段00、00、00、0000、0 00、000地號土地，均係自重測前○○○段000之0地號土地分割 而來；而與系爭土地北側相鄰之同段000、000、000地號土 地，均分割自重測前○○○段000之0地號土地一節，亦有臺南 市玉井地政事務所111年6月14日所登記字第1110057171號函 及土地登記公務用謄本在卷可參（本院卷第307-399頁）。 上訴人主張系爭土地周圍並無自重測前○○○段000之0地號土 地分出之土地云云，並無可採。
⒊又同段000、000、000、00、000、00、00、00地號土地，有 部分面積為具有公用地役關係之既成巷道，其中同段000、0 00、000等3筆部分土地為瀝青混凝土道路，寬約3公尺；同 段00、000、00、00、00等5筆部分土地為碎石道路，寬約3 公尺，以上8筆土地既成巷道總長約340公尺，有臺南市玉井 區公所108年9月10日所農建字第1080609669號函文在卷可考 （原審卷一第307頁）。又前開函文所指具有公用地役關係 之既成巷道，約略位置與原審判決附圖三（即原審卷一第29 1頁）所示前開8筆土地所標示之通行路線相同，僅因未實際 鑑界，玉井區公所人員無法確定實際位置，亦經原審會同玉 井區公所人員至現場勘驗屬實，並有勘驗測量筆錄附卷可佐 （原審卷二第479頁），堪認原審判決附圖三所示通行範圍 或其附近，有具公用地役關係之既成巷道存在。 ⒋再者，依臺南市玉井區公所108年8月20日所農建字第1080569 459號函記載：「…望明里公館12巷（○○段000地號部分土地 ）因當地住戶（不特定人士）認為目前尚有供公眾通行至18 5縣道○○○○○○○○○○地地號，即同段000、000、00、000、00、 00、00地號土地），且旨揭土地所有權人迄今無阻止之情事 ，通行年代久遠未曾中斷…」等語（原審卷一第267頁、不爭 執事項㈣），亦足認前揭具公用地役關係之既成巷道通行年 代久遠，未曾中斷，土地所有權人迄無阻止之情事。 ⒌上訴人雖主張同段000、000、000地號土地係經政府徵收為水 利用地，非上訴人任意行為所致，與分割不同，不符民法第 789條第1項要件云云，惟查，前開000、000、000地號土地
均係分割自重測前○○○段000之0地號土地一節，業經臺南市 玉井地政事務所函覆如前（㈡⒉），此分割之事實並不因分割 登記之原因不同而有差異，民法第789條第1項亦未排除以徵 收為原因所為之分割，是上訴人前開主張，並無可採。 ⒍是以，與系爭土地同為重測前○○○段000之0地號土地之同段00 、00、00、000、000、000地號土地，有前述具公用地役關 係之既成巷道對外通行，通行年代久遠，且該巷道於同段00 0、000、000地號土地部分為寬約3公尺之瀝青混凝土道路， 於同段000、00、00、00、00地號土地部分為寬約3公尺之碎 石道路，亦足供上訴人農業用通行，則系爭土地嗣後縱因分 割致成袋地，依民法第789條第1項規定，亦僅得通行重測前 ○○○段000之0地號土地分割而出之他分割人所有地，而不得 通行被上訴人所有系爭000、000、000、000地號土地。上訴 人聲請訊問證人凃益謙、陳榮泰、田忠儀，無調查之必要， 附此敘明。
七、綜上所述，上訴人依民法第787條第3項準用同法第779條第4 項規定，請求確認其所有系爭土地，就被上訴人所有系爭00 0、000、000、000地號土地，有系爭通行範圍之通行權存在 ，不應准許。其依民法第767條第1項、第788條第1項規定， 請求被上訴人徐登添將原審判決附圖二所示編號A2、A3之土 堆移除，及被上訴人應容忍上訴人於系爭通行範圍通行及開 設柏油道路，並不得設置障礙物或為禁止、妨礙上訴人通行 之行為，亦屬無據。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖 與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴意旨指摘 原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日 民事第二庭 審判長法 官 吳上康
法 官 李素靖
法 官 林育幟
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任
律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日
書記官 羅珮寧
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。