臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第570號
上 訴 人
即 被 告 郭江龍
選任辯護人 陳青來律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因家暴殺人未遂案件，不服臺灣雲林地方法院
110年度訴字第34號中華民國111年3月31日第一審判決（起訴案
號：臺灣雲林地方檢察署109年度偵字第8312號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、郭江龍與甲○○為堂兄弟，2人間具有家庭暴力防治法第3條第 4款之四親等旁系血親之家庭成員關係。緣於民國109年12月 4日上午8時許，甲○○與蘇志勤在雲林縣○○鎮○○里00號即蘇志 勤住處對面處飲酒、聊天，郭江龍於同日上午9時許，亦來 到該處與其等飲酒、聊天，而於同日上午10時30分許，郭江 龍先行離開，隨後蘇志勤亦離開該處回家煮飯。詎郭江龍因 先前與甲○○間累積之夙怨及修理瓦斯管線問題，心生不滿及 憤恨，竟基於殺人之犯意，先返家拿取鐵鎚後，於同日上午 11時許，再度返回上開飲酒處，持鐵鎚尖銳之一端，重擊甲 ○○之頭部數下，致甲○○受有「頭部外傷併顱骨開放性骨折及 顱內出血、右眉及後枕部多處撕裂傷、左手第三指開放性骨 折」等傷害。嗣蘇志勤聽聞吵雜聲，前往該處查看，發現甲 ○○倒臥血泊之中，隨即報警處理，並將甲○○送醫救治，始倖 免於難。郭江龍在有偵查犯罪職權之機關或公務員發現其犯 行之前，即向據報到場之員警表明其為上開行為人，自首而 接受裁判。
二、案經甲○○訴由雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟 法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人
之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資 料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱 無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證 據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各 經檢察官、被告郭江龍及辯護人表示意見，當事人已知上述 證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院 卷第65-66、99頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情 況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認確於前揭時地，持鐵鎚攻擊告訴人甲○○，造 成告訴人受有上開傷勢之客觀事實不諱，惟矢口否認有何殺 人未遂之犯行，辯稱：我沒有要殺告訴人的意思，只是想教 訓他一下，只打1下，且我是按住告訴人的頭，要打告訴人 的身體，因告訴人頭縮起來才打到頭，傷害的部分我認罪云 云。辯護人為被告亦辯護稱：㈠被告承認有傷害之故意及事 實，但沒有殺人之故意，只是想教訓告訴人而已。蓋被告與 告訴人是堂兄弟，彼此間並無深仇大怨，而所謂瓦斯外洩或 告訴人酒後鬧事等，均不足以讓被告產生殺人之犯意，故本 件被告並無殺人之動機與故意。㈡被告於警詢、偵查時雖稱 ：如果知道告訴人沒有死，還要繼續打告訴人云云，乃因警 詢、偵查時，被告仍酒醉未醒，警察及檢察官這樣問，被告 就跟著這樣說，被告是酒後非理性的亂說話，其實被告沒有 「要致告訴人於死」的意思，若被告真有殺人的犯意，則將 造成告訴人更嚴重之傷害與後果。㈢警員到場前並不知道本 案行為人是誰，被告就主動跟員警吳宗翰坦承說本案是他犯 的，故被告應符合自首之規定。㈣綜上所述，被告是出於傷 害之故意，而非殺人之故意，只是酒後一時生氣，情緒管理 不當，才釀成本案，事後深感後悔，也竭誠願與告訴人和解 ，雙方協議賠償金額為新臺幣（下同）25萬元，但告訴人要 求一次付清，而被告係打零工，1天工資1,000元，1個月只 有13天有工作，亦無積蓄，經濟甚為困窘，最近領取政府低 收補助金每月3,879元，故被告希望分期給付，每月給付3,8 79元，直至清償完畢，因付款方式無法達成協議，致雙方和 解未成立。請求撤銷原判決，改依傷害罪對被告從輕量刑云
云。
二、經查：
㈠被告於前揭時、地，因先前與告訴人甲○○間累積之夙怨及修 理瓦斯管線問題，心生不滿及憤恨，於飲酒後返家拿取鐵鎚 1支，再回到上開飲酒處，持鐵鎚攻擊告訴人，造成告訴人 受有如上傷害等情，業據被告坦認不諱（偵卷第11-15、79- 80頁、原審1卷第22-23、105-106頁、本院卷第104-105頁） ，核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵查及原審時（偵卷第11 7-120、135-137頁、原審1卷第279-291頁）證述之情節大致 相符，復經證人蘇志勤於警詢、偵查及原審時（偵卷第17-1 9、125-126頁、原審1卷第291-300頁）證述屬實，且有雲林 縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據各1份（偵卷第21-25頁）、告訴人之中國醫藥大學北 港附設醫院診斷證明書1紙（偵卷第33頁）、現場照片21張 （偵卷第39-59頁）、被告之酒精濃度測定紀錄單1紙《測定 值0.37mg/L》（偵卷第61頁）、蘇志勤之雲林縣警察局北港 分局北港派出所受理刑事案件報案三聯單1紙（偵卷第63頁 ）、雲林縣警察局北港分局110年5月10日雲警港偵字第1100 005993號函暨檢附之110年5月5日員警職務報告1份、案發現 場圖2紙（原審1卷第125-131頁）、原審110年8月2日勘驗筆 錄1份《勘驗現場密錄器光碟、扣案鐵鎚》（原審1卷第158-15 9頁）、中國醫藥大學北港附設醫院110年10月14日院醫病字 第1100003749號函暨檢附之告訴人病歷資料1份（原審1卷第 201-229頁）、原審110年12月29日勘驗筆錄1份暨截圖12張《 勘驗現場密錄器光碟》（原審1卷第276-279、311-316頁）附 卷可稽。又有鐵鎚1支扣案可證。是此部分事實，堪信為真 實。
㈡被告主觀上具有殺人之直接故意：
⒈按殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為人有無殺人犯意為斷 ；殺人犯意之存否，乃個人內在之心理狀態，惟有從行為人 之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審酌判斷， 而被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重 程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相 識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與傷害之絕對標準 ，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動 機、行為人與被害人之衝突起因、行為當時所受之刺激，視 其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝 然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙 方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行 為人內心主觀之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判
決意旨參照）。是行為人於行為當時，主觀上是否係蓄意戕 害他人生命、使人受重傷或傷害他人，除應斟酌其使用之兇 器種類、攻擊之部位、行為時之態度、外顯表示外，尚應深 入觀察、審究行為人與被害人平日之關係、衝突之起因、行 為當時所受刺激等是否足以引起其殺人之動機、行為時現場 之時空背景、下手力道之輕重、雙方武力優劣、行為手段是 否猝然致被害人難以防備、被害人受傷之情形及攻擊後之後 續動作等各項因素綜合加以研析，並參酌社會一般經驗法則 為斷，資以認定其犯意之所在。
⒉被告於警詢時陳稱：「我是在苦勸甲○○叫他將家裡（雲林縣○ ○鎮○○里○○0號）的瓦斯修理好，不要讓瓦斯外洩，造成大家 危險，因為甲○○一直講不聽，又對我口氣不好，我因為喝了 酒所以氣憤回家（雲林縣○○鎮○○里○○0號）拿鐵鎚」、「他 是我的堂弟，幾十年來只要甲○○喝完酒回到家裡就會一直罵 我，罵得我一無是處，甚至還拿鐵椅要傷害我，我也忍受很 久，所以我今天才會拿鐵鎚要打死他」等語（偵卷第13、15 頁），且於偵查時供稱：「（你拿什麼打甲○○？）鐵鎚，回 去我家裡拿的」、「（你家離案發地多遠？）走路3分鐘而 已」、「（你專程回家拿鐵鎚的？）是，因為氣到受不了」 、「（為何不拿案發地的東西打他？）讓他已經20多年，太 累了，想要一次讓他死」、「（所以你有殺死他的故意？） 是」、「（你是拿鐵鎚比較尖的那端還是鈍的那端打他？） 尖的那端」、「（為什麼沒有把他敲到死？）他就倒下去昏 倒了，我哪知道他沒有死」、「（所以如果你知道他沒有死 ，你還會繼續敲他？）是」等語（偵卷第80頁）。又經原審 當庭勘驗員警之現場密錄器光碟，勘驗結果略以：被告稱： 「要給死啦…幾十年…（聽不清楚）兄弟、兄弟這樣…（聽不 清楚）」、「要給他死啦。被他罵了好幾十年了」、「就是 這樣跟他說每樣都講不聽，阿喝酒…」、「瓦斯就要被他弄 到爆炸了」、「阿那不是我那個表弟把我抓著，我掘下去他 就死了」等語，有原審110年12月29日勘驗筆錄1份暨截圖12 張（原審1卷第276-279、311-316頁）在卷可按。依上所述 ，被告與告訴人間為堂兄弟關係，被告認為長久以來告訴人 於酒後就辱罵他，積怨已深，近期又因瓦斯管線修理問題， 告訴人屢勸不聽，更加不滿，故而持鐵鎚尖銳端攻擊告訴人 ，「想要一次讓告訴人死」，因告訴人遭攻擊後即昏倒在地 ，被告誤以為告訴人已死亡，始未再繼續為攻擊行為等情甚 明，堪認被告行為當時主觀上確具殺人之動機及故意甚明。 ⒊就被告所持兇器、犯案過程（攻擊次數、部位、力道）及告 訴人所受傷勢等情，分述如下：
⑴扣案之鐵鎚，經原審當庭勘驗結果如下：⑴從外面看起來是日 常五金工具，握把是木頭質地，上方是鐵的質地，很堅硬， 後方比較像是三角形，可以用來撬起東西。⑵經當庭丈量， 總長度34.5公分（含鐵鎚柄），單純鐵的部分，長度是14公 分，寬度3公分，三角形的那面，寬度3.5公分等情，有原審 110年8月2日勘驗筆錄1份（原審1卷第159頁）存卷可考。準 此，被告所持以攻擊告訴人之鐵鎚，鐵質部分質地堅硬，若 持以鐵鎚尖銳端揮擊人之頭，極有可能對人之生命造成威脅 至明。
⑵觀之現場照片（偵卷第39、57、59頁），告訴人係頭部受傷 ，現場血跡滿地。復次，告訴人於109年12月4日經急診入院 ，施緊急開顱手術後入加護病房，嚴密治療急救後於109年1 2月18日出院。頭部所受之傷，有致死危險性；深沈外傷已 有頭蓋骨骨折；傷勢之位置，左後腦4處，深裂傷大於10公 分、深約2公分等情，此有中國醫藥大學北港附設醫院110年 10月14日院醫病字第1100003749號函暨檢附之告訴人病歷資 料1份《含照片6張》（原審1卷第201-229頁）在卷可憑，足認 被告案發當時，係攻擊告訴人之頭部數次，且持鐵鎚尖銳端 攻擊之力道非輕，甚為明顯。且依被告於警詢時陳稱：（你 持該鐵鎚毆打甲○○身體何處？毆打次數？）我打甲○○的頭部 後腦勺，當下也有用手擋，我不知道有沒有打到手。打好幾 下，但我實際次數我不知道等語（偵卷第14頁），及原審時 供稱：當時告訴人有用手撥一下等語（原審2卷第50頁）， 則關於告訴人所受「左手第三指開放性骨折」之傷勢，顯係 告訴人受攻擊當時，反射動作以左手保護頭部，因阻擋鐵鎚 攻擊而受傷，應可認定。又頭部（後腦勺）乃主宰意識認知 及維持身體運作之人體重要部位，如持堅硬鐵鎚猛然揮擊， 足以造成嚴重傷害並導致發生死亡之結果，為眾所周知之事 實，而被告為具有一般智識及生活經驗之成年人，自難諉為 不知，竟猶持鐵鎚大力揮擊告訴人頭部數次，益徵被告主觀 上確實有殺人之犯意，彰彰甚明。
⑶再者，被告於警詢時陳稱：「我進門看到甲○○坐在右側桌子 前，我什麼話都沒說，就持鐵鎚往他頭部後腦勺砸下去」、 「我在打甲○○幾下後」等語（偵卷第14頁），及證人即告訴 人甲○○於警詢、偵查時均證稱：當時根本不知道是誰使用何 工具攻擊我何處，當下打下去我就不省人事（偵卷第118、1 37頁）等語。由此可知，被告手持鐵鎚，係在告訴人不知情 、毫無防備之情形下，猝然進行攻擊，且被告係持鐵鎚朝告 訴人頭部後腦勺揮擊，並第1下即造成告訴人倒地等情甚明 ，在在可見被告確有殺人之直接故意甚明。
⒋承上各情所述，即依據被告所持之兇器（鐵鎚尖銳端），趁 告訴人不知情、毫無防備之情形下，朝告訴人頭部（後腦勺 ）猛力揮擊數下，造成告訴人受有「頭部外傷併顱骨開放性 骨折及顱內出血、右眉及後枕部多處撕裂傷、左手第三指開 放性骨折」等傷害，堪認被告當時主觀上具殺人之直接故意 ，應屬灼然。從而，被告辯稱：我沒有要殺告訴人的意思， 只是想教訓他一下云云，及辯護人辯護稱：被告係出於傷害 之故意，而非殺人之故意云云，均難憑採。
㈢對於被告之辯稱及辯護人辯護意旨，分論如下： ⒈告訴人係受有「頭部外傷併顱骨開放性骨折及顱內出血、右 眉及後枕部多處撕裂傷、左手第三指開放性骨折」等傷害， 有前開診斷證明書1紙（偵卷第33頁）可憑。復「頭部所受 之傷，有致死危險性；深沈外傷已有頭蓋骨骨折；傷勢之位 置，『左後腦4處』，深裂傷大於10公分、深約2公分」等情， 亦有中國醫藥大學北港附設醫院110年10月14日院醫病字第1 100003749號函暨檢附之告訴人病歷資料1份《含照片6張》（ 原審1卷第201-229頁）可參。又被告於警詢時陳稱：（你持 該鐵鎚毆打甲○○身體何處？毆打次數？）我打甲○○的頭部後 腦勺，當下也有用手擋，我不知道有沒有打到手。打好幾下 ，但我實際次數我不知道等語（偵卷第14頁）。據此可知， 被告持鐵鎚朝告訴人頭部（後腦勺）係猛力揮擊「數次」， 而非僅「1次」甚明。從而，被告辯稱：我只打告訴人1下， 且是要打告訴人的身體，因他頭縮起來才打到頭云云，應屬 事後避重就輕之詞，不足採信。
⒉被告於109年12月4日中午12時52分許，測得其吐氣所含酒精 濃度為每公升0.37毫克，有被告之酒精濃度測定紀錄單1紙 （偵卷第61頁）可考。又被告係於同日下午2時54分許，製 作警詢筆錄，及於同日下午8時39分許，進行偵訊程序，有 被告之警詢筆錄、偵查筆錄各1份（偵卷第11-16、79-81頁 ）可查，距前揭酒測時間已相隔有2個小時、7個多小時之久 。依上所述，被告雖前有飲酒，然依被告上開吐氣所含酒精 濃度為每公升0.37毫克，及已間隔2個小時、7個多小時始進 行警詢、偵訊程序，復被告均能了解並針對員警、檢察官提 問之問題，據以回答，且被告回答之內容，亦與客觀事實相 符，足見被告於警詢、偵查時意識清楚，並未因酒精而影響 其意識甚明。又觀之被告於警詢、偵查時之供述內容（上述 二㈡⒉），均係被告主動陳述確有欲置告訴人於死之故意，員 警及檢察官並無所謂誘導訊問之情事。從而，辯護人辯稱： 被告於警詢、偵查時，仍酒醉未醒，警察及檢察官這樣問， 被告就跟著這樣說，故被告是酒後非理性的亂說話云云，自
屬無據。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開殺人未遂之犯行，已堪 認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按家庭成員間實施身體、精神或經濟上不法侵害之行為，即 屬「家庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實 施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者。家庭暴力 防治法第2條第1款、第2款定有明文。查被告與告訴人為堂 兄弟，具有四親等旁系血親之關係，業據被告及告訴人陳明 在卷（偵卷第79、120頁），2人間具有家庭暴力防治法第3 條第4款所定之家庭成員關係，被告對告訴人為本件殺人未 遂之行為，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自 該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治 法對於家庭暴力罪並無罰則規定，此部分僅依刑法第271條 第2項、第1項之殺人未遂罪論處即可。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 。被告於上開時地，持鐵鎚先後攻擊告訴人頭部數下，主觀 上係出於單一犯意，客觀上係於密切接近之時、地實施，侵 害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上難以強行分開，以視為數個舉動之接續施 行，合為包括一行為予以評價較為合理，應論以接續犯，僅 成立一罪。
三、刑之減輕事由：
㈠被告已著手於殺人行為之實行，然並未發生被害人死亡之結 果，為未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 ㈡證人即員警吳宗翰於原審時證稱：當時我在巡邏車上接到110 通報，就前往案發現場，當時通報內容並沒有講到犯案或行 兇者為何人，到現場時另一員警宋信宏先去停車，我先下車 ，一下車還沒有人指認被告時，被告就主動靠近坦承本案是 他所犯，並說要讓告訴人死，而我是在與被告對話過程中， 才發現被告身上有血跡等語（原審2卷第31-37頁），據此足 認被告於尚未經有偵查犯罪職權之公務員發覺其犯罪前，即 主動向到場警員自首而接受裁判，應符合自首之規定，爰依 刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法遞減之。 ㈢被告雖辯稱：當時喝醉了云云。惟查，被告於本案甫發生後 ，於警詢時，就本案犯行之動機、行為之時間、地點、順序 、行為之對象等，均能切題陳述。復次，被告係先返家拿取 鐵鎚後，再回到上開飲酒處，持鐵鎚攻擊告訴人，已如前述 ，且被告於原審時供稱：住處與飲酒處距離約300或150公尺 等語（原審1卷第106、243頁），並證人蘇志勤於原審時亦
證稱：被告住處與飲酒處走路約3分鐘等語（原審1卷第294 頁），足見兩地並非緊鄰，而係有相當距離，衡之被告犯案 當時猶能順利自行走路往返兩地之間，可見被告辨識而行為 之能力並未顯著減低。又被告於案發後吐氣所含酒精濃度為 每公升0.37毫克，有被告之酒精濃度測定紀錄單1紙（偵卷 第61頁）可稽，是被告之酒測值並非甚高。再者，證人蘇志 勤於原審時證述：被告離開時走路正常等語（原審1卷第297 頁），及證人即員警宋信宏於原審時證稱：到場時被告對答 如流，行走站立都正常，不會太多酒氣，精神狀態不會到不 能辨識，被告有跟我說鐵鎚丟在不遠處，還帶我去拿，我就 拍照查扣等語（原審1卷第303-305頁），且「被告行走正常 ，可與員警正常對話，對員警詢問可立即回答，聲音宏亮， 精神狀況無異狀」等情，亦有原審110年12月29日勘驗筆錄1 份（原審1卷第279頁）可證。本院綜合上情，認被告於本案 案發時，並無因飲酒致有依其辨識而行為之能力顯著減低之 情形，是尚不得依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。肆、原審以被告上開殺人未遂之犯行，罪證明確，因而適用相關 規定，並審酌被告與告訴人為親屬關係，竟因累積之夙怨及 修理瓦斯管線問題，率而持鐵鎚攻擊告訴人頭部數下，造成 告訴人受有前揭傷害，且所受傷害非輕，對告訴人之生理、 心理均造成嚴重危害，實有不該，不宜輕縱。兼衡被告犯後 於審理中僅承認傷害故意，未能坦承殺人未遂犯行，且未能 與告訴人達成和解，亦未賠償告訴人損害。暨被告自述之教 育程度、職業、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處被告 有期徒刑四年二月。復說明：扣案之鐵鎚1支，為被告所有 ，係供本案殺人未遂犯行所用之物，業據被告陳明在卷，爰 依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。本院審核原審認 事用法俱無不合，所量處之刑度，亦屬允當。被告上訴意旨 猶執前詞否認殺人未遂犯行，請求改依傷害罪從輕量刑，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕
法 官 洪榮家
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝麗首 中 華 民 國 111 年 7 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。