臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第461號
111年度上訴字第462號
上 訴 人
即 被 告 陳宗良
指定辯護人 丁詠純律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院
110年度訴字第535、552號中華民國111年2月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第4236、7689號；
追加起訴案號：110年度偵字第9668號；移送併辦案號：110年度
偵字第10477、10777號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
一、按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。又 新修正之刑事訴訟法第348條規定已於110年6月16日公布， 依中央法規標準法第13條規定，自本條公布之日起算至第3 日起即於同年6月18日即已發生效力。換言之，於110年6月1 8日後（包括當日）繫屬於各級法院之案件，均應依修正後 之刑事訴訟法第348條規定處理。而新修正之本條係規定： （第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決 之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係 之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。二、查本件上訴人即被告陳宗良（下稱被告）不服原判決，於11 1年2月25日提起上訴（111年3月7日向原審法院補提刑事上 訴理由狀），並於111年4月1日繫屬本院。於本院審判期日 ，被告及其辯護人均表示被告僅就量刑提起上訴，亦即對於 原判決（如附件）犯罪事實及所引用之證據及理由、適用法 條、罪名及沒收均無不服，並同意本案以原審認定之犯罪事 實、證據理由、適用法條、罪名及沒收為基礎，僅就量刑部 分調查證據及辯論（見本院461號卷第196至197頁、462號卷 第180至181頁）。依據前述規定，本院僅就原判決量刑妥適 與否進行審理，至於原判決其他部分（含原判決認定之犯罪 事實、罪名及沒收），則均非本院審理範圍，先予指明。
貳、上訴論斷之理由：
一、被告上訴意旨主張：被告於110年間被嘉義縣刑大緝獲時在 警訊筆錄中以及檢察官詢問時皆坦承第一級毒品海洛因來源 為名叫張富謀之男子，之後警方亦將該張富謀之照片提示被 告辨認確定無誤捺印蓋章，然當時警方僅列2條被告向該名 張富謀男子購買毒品海洛因之通話譯文和地點為該名張男居 住之宮廟照片供被告指認，也未究其他通話譯文即移送地檢 署，而於地檢署內被告亦宣誓指認簽章該名張富謀之男子是 為被告第一級毒品海洛因之上游來源，故認為原審量刑過重 ，主張本件應有毒品危害防制條例第17條第1項適用等語。二、本院之判斷：
㈠關於被告請求毒品危害防制條例第17條第1項減刑部分： ⒈被告於上訴意旨主張其第一級毒品來源均係張富謀，而經本 院向本案偵辦檢、警函查之結果，分別經：
⑴嘉義市政府警察局函覆稱：「被告陳宗良於警詢筆錄中並無 供出毒品來源為張富謀，致未查獲販毒嫌犯張富謀。」等語 ，有嘉義市政府警察局111年5月13日嘉市警刑大偵四字第11 10004309號函在卷可稽（見本院461號卷第115頁、462號卷 第109頁）。
⑵嘉義縣警察局函覆稱：本案被告陳宗良供出所販賣、施用之 毒品來源係向張富謀所購得，本局復業於111年3月23日以嘉 縣警刑偵一字第1110015362號刑事案件移送書移送臺灣嘉義 地方檢察署偵辦。有關另嫌張富謀販毒予被告陳宗良之事證 ，係本局另案通訊監察張嫌所持用之手機門號始獲悉，並於 查緝被告陳宗良到案警詢後，始確認張嫌毒品交易之時、地 及金額等語，有嘉義縣警察局111年5月13日嘉縣警刑偵一字 第1110025547號函、本院公務電話查詢紀錄表（通話對象： 偵查佐蘇庠宇）、嘉義縣警察局111年3月23日嘉縣警刑偵一 字第1110015362號刑事案件移送書及所附陳宗良、林玉鳳、 張富謀警詢筆錄、張富謀持用門號0000000000號行動電話之 通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認照片（被告指 認張富謀）等資料在卷足憑（見本院461號卷第117、131至1 87、462號卷第111至171頁）。
⒉是依上開函覆結果，嘉義市政府警察局並未因被告供述而查 獲毒品來源張富謀。至嘉義縣警察局雖有查獲並移送張富謀 販賣第一級毒品給被告之案件，然係因另案通訊監察張富謀 所持用之手機門號而查獲張富謀販毒予被告陳宗良之事證， 並非因被告之供述，且觀之張富謀於該案販賣第一級毒品給 被告之時間110年4月30日、同年5月15日，均在本案即原判 決附表一編號3、4、附表三編號1至4被告販賣毒品、轉讓第
一級毒品之後，是以並無證據可認，被告之第一級毒品來源 為張富謀。是以本件除被告片面且不具體之供述外，欠缺其 他補強證據足證，尚難逕認張富謀為本件被告之第一級毒品 來源。本件依目前卷證及調查結果，尚難認有因被告之供述 ，因而查獲其他正犯之情事，自無從適用毒品危害防制條例 第17條第1項規定減輕其刑。是被告上開上訴意旨主張，尚 無足採。
㈡其餘量刑審酌部分：
⒈按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優 於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論 處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍有系爭規定自 白減輕其刑之適用（最高法院109年度台上大字第4243號裁 定意旨參照）。被告就如附表一之各次販賣第一、二級毒品 犯行、如附表二之各次轉讓禁藥犯行、如附表三之各次轉讓 第一級毒品犯行，其於偵查及本院審理時均坦承犯行，業如 上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。 ⒉鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自 首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當 性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價 對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，不因該 毒品同屬禁藥而有所不同，基於責任個別原則，自非不能割 裂適用。再參諸藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之 規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序 一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間 之衝突與矛盾，亦無違罪刑相當及平等原則。從而，行為人 轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重 其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之 原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行 為人符合毒品危害防制條例第17條第2項規定之要件，仍應 適用該條項規定減輕其刑。本於同一法理，依法規競合之例 ，雖應擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，倘被 告符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，亦應適 用該條項規定減輕或免除其刑，始符平等原則（最高法院11 0年度台上字第552號判決意旨參照）。被告於警詢及原審審 理時陳稱：本件第二級毒品都是跟林明億買的等語（見原審 535號卷第69、140、148-149、190-191頁）。另案被告林明 億於109年3、4月間某日，2次販賣價值各新臺幣（下同）5 萬元之甲基安非他命與被告之犯行，業據另案被告林明億於 警詢時自陳在卷（見原審35號卷第117-119、171-173頁），
其上開犯行亦經檢察官以110年度偵字第7687號起訴書提起 公訴，且本件係因被告之供述始查獲另案被告林明億乙情， 有上開起訴書、原審電話記錄各1份附卷可查（見原審535號 卷第195-196、207頁）。如附表一被告各次販賣第二級毒品 之時間，及附表二編號2被告轉讓禁藥與證人周○隆之時間， 均於其向另案被告林明億購入第二級毒品之後。且其向另案 被告林明億購買之甲基安非他命數量非低，應可推認如附表 一編號1、2、5至8、附表二編號2之甲基安非他命來源，確 為另案被告林明億遭起訴之販賣第二級毒品。是以，就如附 表一編號1、2、5至8、附表二編號2之各次犯行，均依毒品 危害防制條例第17條第1項，遞減輕其刑。
⒊按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列 事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別， 惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不 同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括 第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有 無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排 除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕 ，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參 照）。又參酌司法院釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及 結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有 情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用 ，足以免過嚴之刑。查被告如附表一編號3、4所為，係犯本 刑為死刑或無期徒刑之販賣第一級毒品罪，其坦承犯行，且 其販賣對象僅有證人莊德文1人，次數僅有2次，應係供給微 量與平日有施用毒品習慣者以解其毒癮，販賣所得非屬鉅額 ，販賣期間並非長期，衡其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資 等同並論，其對社會秩序與國民健康之危害程度尚非至鉅。 惟所觸犯法定本刑係死刑、無期徒刑之重罪，縱依毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕後，最低法定本刑仍達有期 徒刑15年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且 無從與真正長期及大量販毒者之惡行相區別，是觀諸被告之 上開販賣海洛因之犯罪情狀量處有期徒刑15年，在客觀上足 以引起一般之同情，堪以憫恕，認縱使科以法定最低刑度， 猶嫌過重，爰就附表一編號3、4，依刑法第59條規定遞減輕 其刑。
⒋再審酌被告明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例
所列管之違禁物，且甲基安非他命為禁藥，竟無視政府推動 之禁毒及藥事管理政策，仍販賣、轉讓海洛因、甲基安非他 命予他人施用，戕害國民身心健康，且破壞社會治安，另衡 酌被告販賣毒品對象非眾，各次販賣毒品之數量非鉅，危害 尚非重大，與坊間大盤販賣毒品者，情節尚有不同。犯後坦 承販賣、轉讓之事實，可認其對販賣、轉讓毒品海洛因、甲 基安非他命犯行已有悔意之犯後態度，並兼衡其於原審自述 國中畢業之智識程度，未婚，無子，目前在市場工作，與母 親同住，家境勉持等一切情狀，分別量處如原判決附表一、 二、三所示之刑，並考量其犯罪手段、情節等，就得易服社 會勞動部分，及不得易服社會勞動部分，分別定其應執行之 刑，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條規定，於理 由內說明其審酌該條所列情狀後之量刑事由，並已考量被告 之智識程度、家庭經濟等情狀，以本件被告犯罪情狀觀之， 原審量刑並未逾越法定裁量範圍，亦無明顯違反罪刑相當原 則之濫用權限情形，難認有何量刑失重之處。是被告上訴意 旨認原審量刑過重部分云云，亦非可採。
㈢綜上，被告前揭上訴意旨，經核並無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官邱朝智提起公訴、同署檢察官吳咨泓追加起訴及移送併辦，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 6 日 刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 起淑惠中 華 民 國 111 年 7 月 6 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1、2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。