臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第437號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 顏騰德
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院110
年度訴字第469號中華民國111年1月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第5977號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○於110年5月31日晚間11時40分許，騎乘車牌號碼000-00 0號普通重型機車，沿嘉義市西區世賢路1段慢車道由東北往 西南方向行駛，行經世賢路1段與八德路之交岔路口時，見 同車道同向前方由甲○○騎乘之車牌號碼000-0000號普通重型 機車在該路口左轉並停等紅燈。乙○○見甲○○在該處落單，隨 即將其機車停放在該路口西北側之世賢路慢車道路邊後，基 於傷害之犯意，徒步至停等紅燈之甲○○旁，對甲○○佯裝問路 稱：「小姐，你知道自由路嗎？」，待甲○○以為係路人問路 鬆懈警戒之際，乙○○突然繞至甲○○身後，手持類似繩索或皮 帶之不明物品，套住甲○○頸部並用力緊勒後拉，甲○○猝不及 防因此人車倒地。乙○○猶不罷手，仍持續將甲○○安全帽擊打 脫落，且持續抓住甲○○頭部以其前額朝地面撞擊數次後始作 罷，甲○○因此受有前額擦挫傷、頸部擦傷與勒痕及左膝擦傷 等傷害。乙○○犯後快速跑步返回其機車停放處，惟慌忙中遺 落該機車鑰匙，而以跨坐機車雙腳蹬滑行方式逃離現場，將 機車移至嘉義市○區○○路0段000號前停放後，繼續徒步逃離 。經警方據報後調閱監視紀錄而循線查悉上情。二、案經甲○○訴請嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據 能力（本院卷第72-73頁），且於本院審理時，經逐一提示 後，迄於言詞辯論終結前，未聲明異議，本院認該些證據做 成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證 事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證
明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告乙○○固於本院認罪之陳述，然僅坦承向告訴人問路 及以抓住告訴人甲○○頭部朝地面撞擊之方式傷害告訴人，並 否認其有佯以向告訴人問路為由，而以類似皮帶或繩索之不 詳物品緊勒告訴人頸部之行為，並辯稱：其向告訴人客氣問 路，但告訴人不知為何大叫，因此與告訴人發生肢體衝突、 拉扯，不知道告訴人頸部傷痕如何來的云云。
㈡經查：
1.被告於110年5月31日晚間11時40分許，騎乘車牌號碼000-00 0號普通重型機車，沿嘉義市西區世賢路1段慢車道由東北往 西南方向行駛，行經世賢路1段與八德路之交岔路口時，見 同車道同向前方由告訴人騎乘之車牌號碼000-0000號普通重 型機車在該路口左轉並停等紅燈，隨即將其機車停放在該路 口西北側之世賢路慢車道路邊後，徒步至停等紅燈之告訴人 旁，對告訴人問路稱：「小姐，你知道自由路嗎？」，嗣與 告訴人拉扯，告訴人人車倒地後，被告復抓住告訴人頭部， 將告訴人前額重擊地面數次後，快速跑步返回其機車停放處 ，慌忙中該機車鑰匙掉落路旁水溝，被告以跨坐機車雙腳蹬 滑行方式逃離現場，將機車移至嘉義市○區○○路0段000號前 停放後，徒步逃離。告訴人嗣返家報警並前往醫院就診，經 診斷受有前額擦挫傷、頸部擦傷與勒痕及左膝擦傷之傷害等 情，為被告供承在卷（見原審卷第48、49、123頁；本院卷 第75頁），核與證人即告訴人證述（見警卷第14頁；原審卷 第98至106頁）、目擊證人簡○程證述（見偵卷第53頁），及 目擊並持手機拍攝之證人吳予慈證述（見偵卷第77、78頁） 相符，復有監視器影像、證人吳予慈手機攝錄影像之翻拍畫 面（見警卷第30至36頁）、檢察官就監視器影像與上開手機 攝錄影像予以勘驗後所製作之筆錄與擷取畫面（見偵卷第87 至96頁），及被害人所提出之衛生福利部嘉義醫院110年6月 1日之診斷證明書（見警卷第40頁）等在卷可據，上述各情 當可認定。
2.就被告如何為本案傷害行為之過程，證人即告訴人證稱：「 （問：110年5月31日晚上11時40分，妳行車動線為何？）我 是一路從新生路騎乘，經過耐斯百貨經過地下道，到世賢路 ，中間還有通過文化路，最後到世賢路與八德路交岔路口， 在八德路停等紅燈，準備進入到八德路。」、「（問：停等 紅燈時，發生什麼事情？）有一個中年男子，走到世賢路的
運動公園那裡，問我小姐是否知道自由路在哪裡？我還沒有 回答時，他立刻拿繩子還是皮帶不太清楚，就繞到我的身後 ，從我身體後方勒住我的脖子，然後開始打我的頭部，並壓 在地上打頭，全部都是打我的頭部。他勒住我的脖子叫我不 要叫， 我當時有大聲尖叫。我連同機車被對方打倒在地上 。我左手去拉扯他的口罩。」、「（問：妳騎乘機車時，有 無戴安全帽？）有。但是被對方打掉，對方勒住我的脖子， 然後我拼命掙扎，當時還有戴安全帽，但在掙扎過程中，安 全帽就被對方弄掉。安全帽被弄掉之後，就打我的頭部，被 告抓住我的頭部後面的頭髮，往地上重擊地面，所以才會導 致我的前額受傷。」、「（問：左膝的擦傷，是怎麼受傷？ ） 被對方打倒到地上，也有被機車壓傷。」、「（問：當 日妳有與被告拉扯，為何會拉扯？）我右手拉住皮帶還是繩 子，左手朝向後方揮動，拉到被告的口罩，我並尖叫，之後 我連同機車就被被告打倒到地上」等語（見原審卷第98至10 1、103頁），告訴人業就其於何時、何地，如何遭被告攻擊 而受有傷害之過程，證述綦詳。又告訴人於其因本案發生受 傷返家後，除先行報案外，隨即於110年6月1日凌晨0時11分 至衛生福利部嘉義醫院就診驗傷，經診斷結果，其受有前額 擦挫傷、頸部擦傷與勒痕及左膝擦傷等傷害，有前揭診斷證 明書存卷可參；另告訴人就診後於同日凌晨1時21分至警局 製作筆錄，並由警方就其頸部所受傷害予以拍照存證等情， 有嘉義市政府警察局第一分局北鎮派出所受理各類案件紀錄 表、告訴人前揭筆錄及其頸部受傷等照片在卷可佐（見警卷 第13、14、38、39、41頁）。是由上述告訴人診斷證明書、 告訴人頸部受傷照片等證據資料，足以佐證告訴人所陳被告 佯向其問路後，遭被告以類似繩子或皮帶之物，由後勒住頸 部，之後因告訴人掙扎，被告復攻擊其頭部，告訴人安全帽 遭打落後，被告又抓告訴人頭髮用力將告訴人頭部撞擊地面 之被害情節，應屬實在。
3.被告辯解不可採之理由
⑴被告雖辯稱：其係客氣向告訴人問路，不知為何告訴人反應 激烈，才會出手毆打告訴人云云。惟查，被告就其案發前騎 車之路線供稱：我從民權路轉新生路，右手邊有經過耐斯百 貨，往前穿越地下道走世賢路，行經世賢路與八德路之交岔 路口時，看到前方由告訴人騎乘之車牌號碼000-0000號普通 重型機車在該路口左轉並停等紅燈後，將機車停放在該路口 西北側之世賢路慢車道路邊後，走路到停等紅燈之告訴人身 旁，向告訴人問路，我要去找朋友「阿翔」，「阿翔」住在 自由路當舖的後面等語（見原審卷第48、122頁），可見被
告案發前係沿世賢路一路前行，先經過嘉義市自由路後，旋 於不遠處之世賢路與八德路路口向告訴人問路，此有GOOGLE 嘉義市地圖在卷可參（見原審卷第146頁）。由被告從新生 路開始行駛至世賢路與八德路路口之路線，與告訴人於原審 審理時所證稱案發前告訴人機車行駛之路線相符（見原審卷 第98頁），可見被告應有騎機車尾隨告訴人之情形。又自由 路為嘉義市重要幹道，被告復自承住居嘉義市30多年（見原 審卷第48頁），加上其案發前之行車路徑，甫駛經自由路， 被告實無不知嘉義市重要幹道自由路之理，並無向告訴人詢 問自由路如何走之必要，若被告確係客氣向告訴人問路，以 常情而論，告訴人豈會莫名大聲尖叫？故被告向告訴人問路 ，應係為接近告訴人之不實藉口，告訴人尖叫反應應係突遭 被告以不明繩索、皮帶等類似物品攻擊告訴人之情形所致， 被告此部分辯解實不足採。
⑵被告雖辯稱：其未持類似繩索、皮帶勒住告訴人人頸部，告 訴人頸部傷勢或許是因安全帽帶造成云云。惟查：上開告訴 人診斷證明書（警卷第40頁）載明告訴人受有「頸部擦傷與 勒痕」之傷害，且就告訴人於警詢所拍攝之頸部傷勢照片（ 警卷第38-39頁）觀之，其頸部所受傷害明顯為新痕，傷痕 自頸部前方往頸部兩旁延伸至雙耳後下方之頸部位置，呈現 約四分之三圈繞之情形，僅頸部正後方小部分無勒痕，可知 告訴人上開傷害，當係案發時所造成，且被告應係立於告訴 人後方，以不明繩索或皮帶等類似物品，自頸部前方往後圍 勒用力後拉所致。又告訴人另證稱：「（問：被告勒住妳脖 子時，妳安全帽是否還好好的戴在頭上？）有。」、「（問 ：妳被被告勒住脖子時，安全帽還戴在頭上時，安全帽有無 往後位移？）沒有。」、「（問：案發前妳平時騎乘機車時 ，所戴著的安全帽是否為案發時安全帽？）是。」、「（問 ：妳剛才提及被告拿東西勒住妳頸部時，妳有抓到那個勒住 的東西，勒住的東西是否為安全帽帶子？）應該不是，因為 我脖子後方也有被勒的感覺」等語（見原審卷第104至106頁 ），是依告訴人前開證述，告訴人遭被告勒住頸部時，安全 帽仍戴在頭上，並未脫落，而告訴人頸部所受之傷勢，自頸 部前方往頸部兩旁延伸至雙耳後下方之頸部位置，呈現約四 分之三圈繞之情形，一般安全帽帶所在之下巴位置並無任何 傷痕。況且，安全帽之帽帶為告訴人每日接觸使用之物，質 感熟悉，應可輕易區別而特定，告訴人不可能無法辨識；且 安全帽帽帶兩端分別繫於安全帽之兩側，帽帶長度不長，縱 安全帽脫落後，以帽帶後拉，當不致造成如前揭幾可環繞告 訴人頸部之傷勢。故被告否認持類似繩索、皮帶等物勒住告
訴人脖子之辯解，顯與事證不合，難以採信。
㈢檢察官起訴及上訴意旨固以被告手持外觀長條狀、質地柔韌 類似皮帶或繩索之工具，自告訴人身後套住其頸部並用力緊 勒，並持續將告訴人頭部提起後重擊地面等情，認被告抓住 內有大、小腦及腦幹等重要器官之頭部重擊地面，且用類似 繩索或皮帶之物勒住告訴人有大動脈、氣管之頸部，其行為 極易造成死亡結果，被告對此眾所周知事實，應知之甚詳， 被告應具殺人故意，應成立殺人未遂犯行等語。然查： 1.按被害人受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何 ，僅足供認定有無殺意之參考，不能為區別殺人與傷害之絕 對標準（最高法院19年度上字第718號判決意旨參照）；殺 人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受 傷之程度，被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡， 輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺 人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係 屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最 高法院94年度台上字第6857號判決意旨參照）。 2.查：
⑴告訴人於警詢時陳稱：案發時遭不明人士傷害攻擊等語（見 警卷第13頁），可見被告與告訴人原不認識，彼此並無仇隙 糾紛，並無致告訴人於死之明確動機。
⑵以勒人頸部或抓人頭部朝地面撞擊，雖可能造成頸部窒息或 頭部受創而死亡，然實務上不乏以該等強暴方式作為其他犯 罪之手段（如傷害、妨害公務、強盜、妨害性自主等等）， 其目的可能僅係單純令被害人受傷，或令被害人放棄抗拒或 不能抗拒，不能以此概認行為人具殺人犯意。本件依告訴人 之指訴觀之，告訴人於警詢陳稱：「被告就突然拿出一條繩 子朝我的脖子過來，我馬上反抗並跟他拉扯，過程中他只有 講國語說『不要叫、不要叫』，沒有講其他的話，後來我扯掉 對方的紫色口罩，他嚇到之後就逃走」、「把他的紫色口罩 扯下來，他才鬆開沒有勒住」、「他見我一直尖叫就一拳打 我的額頭，把我戴在頭上的安全帽打飛，他一直出拳打我的 頭，把我和機車打倒在地，還一直猛揍我的頭部，好像勒昏 不成要把我打昏」等語（見警卷第14、16頁）；於偵查中證 稱：「（問：過程中歹徒有表現出要給你死的言語？）沒有 」、「歹徒還抓著我的頭一直撞地板，我一直掙扎反抗，後 來歹徒才停手離開」（見偵卷第54頁）；於原審證稱：「他 繞到我的身後，勒住我的脖子，叫我不要叫。」、「（問： 對方什麼原因停止攻擊？）可能是他口罩被扯掉，我看到 他的臉」等語（見原審卷第99、100頁），故依告訴人之陳
述，可見被告以不明繩帶勒住告訴人頸部或抓告訴人頭部撞 擊地面，其目的確有可能係讓告訴人放棄抵抗或不能抗拒， 未必係基於殺人之故意而為。否則，被告若確有殺人之意， 衡情殺人之後即不懼被害人指認，被告何以於告訴人扯下其 口罩後，即停止勒頸及抓告訴人頭部撞擊地面之動作。 ⑶再由前述告訴人提出之診斷證明書所列之傷勢觀之，其頭部 所受傷害為「前額擦挫傷」，並無腦部受重擊常發生之腦震 盪，或顱內出血、顱骨骨折等情形，其頸部雖可見明顯勒痕 ，但未見用力甚猛所造成之血痕，參以告訴人於案發後尚可 自行返回住處報案，前往醫院就診後再至警局製作筆錄等情 ，業如前述，故就告訴人頭部、頸部所受之傷勢程度及告訴 人於案發後尚可自行返家、報案、驗傷等情綜合觀之，難認 被告確有致告訴人於死之殺人故意。
⑷至案發時雖有白色自小客車經過案發現場附近，被告亦於此 時收手離開等情，有檢察官勘驗錄影光碟之勘驗筆錄在卷可 查（見偵卷第92頁），檢察官於原審雖據此認被告係因此未 再繼續加害告訴人行為，並以此推論被告有殺人之故意。然 姑不論被告是否有注意到上開白色自小客車，而因而停手。 縱被告有注意到，此亦僅係被告停止行為原因之一，實與被 告為本件犯行究係基於殺人或者傷害行為無涉，尚難以此反 推論被告具殺人犯意。
⑸綜上，被告固有出手攻擊告訴人頭部、頸部等身體重要部位 ，並致告訴人受有前揭傷害，然不得以被告攻擊告訴人頭部 、頸部，即當然可認定具殺人犯意，檢察官起訴及上訴意旨 認被告應成立殺人未遂罪，應有誤會。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告上開傷害犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。檢察官起訴 書引用刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪求予論科， 尚有未洽，惟因基本社會事實同一，且被告所犯之上開罪名 ，經本院於審理時予以告知，予答辯機會，無礙其防禦權之 行使，起訴法條應予變更。
㈡按「釋字第775號意旨，只限於法院認為被告係累犯之個案， 以【量處最低法定刑】為適當，又不符刑法第59條減輕規定 之情形時，始應依此解釋意旨，裁量不予加重最低本刑。本 件依上訴人犯罪情節及其所犯二罪經判處之刑（約中度之刑 ），並無上開情事，自難指原判決有違反前述解釋意旨之違 誤。」（最高法院108年度台上字第1369、1598號等判決意 旨參照）。查被告前因強盜強制性交案件，經臺灣嘉義地方
法院以96年度重訴字第3號判決處有期徒刑12年確定，經入 監執行，於105年9月22日縮短刑期假釋出監，在假釋中付保 護管束，於107年4月27日保護管束期滿，所餘刑期內未經撤 銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。另因施用 毒品案件，經同院先後以108年度嘉簡字第723號、第1538號 判決分別處有期徒刑3月、4月確定，經同法院以109年度聲 字第241號裁定定執行刑為有期徒刑6月，於109年8月8日執 行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參 ，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒 刑以上之刑之罪，為累犯，且由前揭被告前案紀錄表觀之， 被告前有多次因案件經法院判處罪刑確定，並執行完畢之情 形，竟未能知所警惕，於前案執行完畢釋放後未滿1年，又 再犯本案，足徵其法紀觀念淡薄，有其特別惡性，且刑之執 行成效未能促其增加守法觀念，自不宜量處法定最低度刑而 有加重其刑之必要，而其加重並無致被告罰逾其罪之罪刑不 相當情形，爰依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑。參、駁回上訴之理由
一、原判決以被告傷害犯行罪證明確，並審酌被告高職畢業之智 識程度；前從事工廠作業員之工作，目前無業。與父母、妹 妹同住之家庭生活狀況；其針對弱勢女子犯案，於夜間尾隨 並假藉問路為由，以上開手段攻擊告訴人，造成告訴人身、 心受創甚巨，告訴人一再請求對被告從重量刑，並要求於被 告得以出獄時予以通知，可見被告犯行造成告訴人內心嚴重 恐懼，且被告夜間公然於路口犯案，遭人目擊，恐造成社會 大眾人心惶惶，嚴重影響社會秩序，敗壞社會治安，其惡性 重大；告訴人受傷之部位、傷勢程度；被告犯後雖坦承案發 時有抓住告訴人頭部撞擊地面而造成告訴人傷害，然否認有 佯稱問路，並以不明繩帶緊勒告訴人頸部之情形，態度難認 良好等一切情狀，判處被告有期徒刑3年，且就未扣案之被 告持以攻擊告訴人之不明繩帶說明因無證據證明尚存在，復 無法認定係違禁物，為免執行困難，爰不予宣告沒收。核其 認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。
二、檢察官上訴以前開意旨指摘原判決認被告僅構成傷害罪，不 構成殺人未遂罪，其認定為不當，惟何以認定被告非基於殺 人而係基於傷害犯意而為本案犯行，及檢察官上訴所持應認 被告成立殺人未遂犯行之理由何以不可採，業經論述如前， 檢察官猶執前詞指摘原判決不當，其上訴應無理由。三、被告上訴則以部分事實與原判決不合，且其已認罪，尚有雙 親待照顧為由，指摘原審量刑過重。惟按量刑是否正確或妥 適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得
當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。按刑罰 之適用，乃對被告侵害法益之惡害行為，經非難評價後依據 罪責相當性原則，反應刑罰應報正義、預防目的等刑事政策 所為處分。倘量刑過輕，確對被告易生僥倖之心，不足收儆 戒及改過之效，則刑罰不足以戒其意；惟量刑過重，則易致 被告怨懟、自暴自棄，難收悅服遷善之功，即殺戮亦不足以 服其心。因此，現今法治國乃有罪刑相當原則，即衡量犯罪 行為之罪質、不法內涵來訂定法定刑之高低，法官再以具體 事實情況不同，確定應科處之刑度輕重。原判決不採被告所 為未用類似繩索、皮帶等物勒住告訴人頸部及其實際上是先 客氣向告訴人問路，告訴人反應過度方出手傷害告訴人之辯 解並無不當，業經本院詳述如前，原判決之事實認定無何不 當之處，被告此部分上訴並無理由。又如前所述，原判決業 已審酌被告犯罪情節不輕，其犯罪不僅對被害人身心造成重 大傷害，且對社會治安與安全影響甚大，另被告僅坦承部分 犯行，否認有佯稱問路，並以不明繩帶緊勒告訴人頸部之情 形，態度難認良好，及其餘被告家庭、經濟與生活狀況判處 被告有期徒刑3年，核與刑法第57條之規定無違，既未逾越 法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有 違反比例原則、平等原則之情，難謂量刑有過重之處。原審 判處被告有期徒刑3年，相較被告所犯之傷害罪5年以下有期 徒刑刑度，雖屬中度量刑，但衡酌被告在公眾出入之馬路上 ，對夜歸女子已勒住頸部、抓頭部撞擊地面方式攻擊，其行 為實對告訴人之身心與社會治安之影響實屬嚴重，實無何從 輕量刑之理由，被告上訴空言以其始終坦承犯行、家中尚有 年邁父母為由，請求從輕量刑，其上訴亦無理由。四、綜上所述，本件檢察官與被告之上訴均無理由，均應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李志明提起公訴，檢察官江金星提起上訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日 刑事第五庭 審判長法 官 蔡廷宜
法 官 翁世容
法 官 林坤志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 凌昇裕
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日附錄本判決論罪法條
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。