臺灣高等法院臺南分院刑事判決
111年度上訴字第241號
上 訴 人
即 被 告 陳霈玟
選任辯護人 張育瑋律師（扶助律師）
上 訴 人
即 被 告 朱正華
指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方
法院110年度訴字第405號中華民國110年12月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第3763、5528、638
7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號2至4所示甲○○所處罪刑暨所定之應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯附表編號2至4所示之罪，共參罪，各處如附表編號2至4本院宣告刑欄所示之刑。
其他上訴駁回（即附表丙○○部分，及附表編號1甲○○部分）。第二項關於甲○○撤銷改判所處之刑，與附表編號1甲○○上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑拾年陸月。
事 實
一、丙○○及甲○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定 之第二級毒品，不得販賣及持有，竟分別為下列行為： ㈠丙○○及甲○○共同意圖營利而基於販賣甲基安非他命之犯意， 於民國109年9月至12月間、110年3月間，在嘉義市各處，由 丙○○持門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，以新臺幣 （下同）500元至5,000元等價格，共同販賣如附表編號1至4 所示之甲基安非他命與楊貴英、丁○○、戊○○，並收取對價（ 詳如附表編號1至4之交易方式）。
㈡丙○○意圖營利，基於販賣甲基安非他命之犯意，於109年7月2 4日，在嘉義市東區，持門號0000000000號行動電話作為聯 絡工具，以2,000元之價格，販賣甲基安非命與高賢倫，並
收取對價（詳如附表編號5之交易方式）。
二、案經臺灣嘉義地方檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局水上分局 報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、本院審理範圍
㈠按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348 條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上 訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為 無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之 刑、沒收或保安處分一部為之」。次按同日修正公布、施行 之刑事訴訟法施行法第7條之13規定：「中華民國110年5月3 1日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案 件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定；已終 結或已繫屬於各級法院而未終結之案件，於施行後提起再審 或非常上訴者，亦同」。查本案係於上開規定修正施行後之 111年2月15日始繫屬於本院，有臺灣嘉義地方法院（下稱原 審法院）111年2月9日嘉院傑刑忠110訴405字第1110001633 號函其上所蓋本院收文戳章（本院卷第3頁）在卷可按，是 本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟法第348條規 定判斷，合先敘明。
㈡次按沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之。違禁物 或專科沒收之物得單獨宣告沒收。刑法第40條定有明文，而 刑法於104年12月30日修正刪除第34條沒收為從刑之規定， 將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有 獨立性（修正立法理由二參照）。又修正後刑法基於沒收具 備獨立性，規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（ 刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37）。則依現行刑 法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之 性質。
㈢經查：被告丙○○、甲○○上訴對於原判決認定之犯罪事實、罪 名、罪數，均明示不爭執，僅爭執原判決量刑過重（本院卷 第183、295頁），並參其等上訴理由，對於原判決諭知沒收 、追徵部分，並無任何爭議，故本件上訴範圍限於原判決量 處被告2人罪刑部分，被告2人上訴未爭執之原判決認定之犯 罪事實及諭知沒收、追徵部分，不在上訴範圍。惟為便於檢 視、理解本件案情，乃予以臚列記載原審認定之犯罪事實。二、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由，未於本院審理期日到庭 ，有送達證書、個人基本資料查詢結果、臺灣高等法院被告 （甲○○）前案紀錄表、在監在押全國紀錄表、通緝紀錄表、
本院111年5月31日、111年6月21日審理期日刑事報到單、審 判筆錄在卷足參（本院卷第307、309、389至394、403、407 至409、425、429至430、433至435、481至483、485至523頁 ），爰不待其陳述逕為判決。
三、證據能力
本判決引為判斷基礎之被告丙○○、甲○○以外之人審判外之傳 聞供述證據，均經檢察官、被告丙○○、甲○○及其等辯護人於 本院準備程序及審理時同意作為證據使用（本院卷第187、2 94、490至491頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違 法或不當取證情事，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為 適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本 判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經本院審理時 逐一提示而為合法調查，與本案待證事實間復具相當關聯性 ，自得據為裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告之供述及辯護人辯護要旨
㈠被告丙○○於偵查、原審及本院審理時，對於附表所示犯罪事 實，均坦承不諱，惟主張原審量刑過重。辯護人則為被告丙 ○○辯護稱：⒈被告丙○○就附表編號1部分，有供出上游乙○○。 就附表編號2至4部分，有供出共犯甲○○，均符合毒品危害防 制條例第17條第1項減刑規定。⒉被告丙○○涉犯販賣第二級毒 品5罪，修正後法定刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑，雖 均因偵審自白減輕其刑，仍至少5年以上之有期徒刑，被告 丙○○育有聽覺障礙之未成年子女陳○○，有查獲毒品案件現行 犯照顧未滿12歲子女或兒童紀錄表及羈押筆錄可稽，被告丙 ○○僅為○○，無收入來源，因而致罹刑章，參其毒品來源為同 案被告甲○○，販賣數量甚微，獲取之金額僅新臺幣（下同） 5,750元，與大量走私進口或長期販賣毒品之大盤販毒者有 異，被告丙○○主觀動機背景及客觀情節，惡性及危害社會程 度均非重大，如處以最低法定刑度（5年以上之有期徒刑） ，仍有情輕法重之處，顯可憫恕，請撤銷原審判決，援依刑 法第59條酌減其刑等語。
㈡被告甲○○對於附表編號1所示犯行，於偵查、原審及本院均坦 承不諱，然就附表編號2至4所示犯行，於偵查、原審及本院 111年3月29日準備程序之初，均矢口否認犯行，嗣同日本院 準備程序始改稱：對於附表編號2至4所示犯罪事實、罪名、 累犯及罪數，均不再爭執而為認罪之供述，僅爭執原審量刑 過重（本院卷第183頁）。辯護人則為被告甲○○辯護稱：⒈附 表編號2至4部分：被告甲○○於上訴本院後已坦承犯行，參其 販賣毒品的對象（丁○○、戊○○）為現配偶即同案被告丙○○的
家人，因丙○○的家人有施用毒品的需求，被告甲○○係被動而 為，且各次販毒數量極少，縱使處以法定最低刑有期徒刑10 年，顯然情輕法重，客觀上足以引起一般同情，堪可憫恕。 原審均依刑法第59條酌減其刑，誠為允當之處斷。⒉被告甲○ ○前案為強盜罪，與本案罪質不同，應無累犯加重其刑之適 用等語。
二、被告丙○○、甲○○前揭犯罪事實自白之供述，核與證人即附表 編號1至5所示各購毒者楊貴英、丁○○、戊○○、高賢倫於警詢 、偵查中具結證述之情節相符（他2566號卷第17至19頁、第 27至28頁、第30至32頁、第41至42頁、第44至48頁、第57至 59頁；警15019號卷第58至72頁；偵6387號卷第61至63頁） 。並有嘉義縣警察局水上分局（下稱水上分局）109年12月2 3日嘉水警偵字第10900294553號函暨附件通訊監察聲請表（ 聲請檢察官向原審法院核發通訊監察書）、臺灣嘉義地方檢 察署（下稱嘉義地檢署）110年1月8日嘉檢卓實109他2566字 第1109000724號檢察官指揮書（他2566號卷第1至14頁）、 水上分局111年3月9日嘉水警偵字第1110005987號函檢送之 原審法院核發之109年聲監字第273號（監察對象：附表編號 5所示購毒者高賢倫）、109年聲監續字第571號、109年聲監 續字第625號、110年聲監續字第47號、110年聲監續字第109 號通訊監察書（受監察門號：0000000000，本院卷第157至1 77頁）及附表所示各該通訊監察對話譯文（出處詳附表）附 卷可資佐證。此外，復有原審法院搜索票、自願受搜索同意 書、水上分局110年4月8日搜索扣押筆錄（受執行人：丙○○ 、甲○○）、扣押物品目錄表（查扣丙○○持用之IPhone S行動 電話《含門號0000000000號SIM卡》等）(警8651卷第50至57頁 ）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（警15019卷第30至31頁、第81 至82頁、第91至93頁、第108至110頁、第119至121頁），新 加坡商星圓通訊股份有限公司台灣分公司函3紙（丙○○持用 門號0000000000號之使用者個資資料）（偵3763卷第33至38 頁）可參。足認被告丙○○、甲○○上揭任意性自白與事實相符 ，應可採信。
三、另按買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉， 而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為 最輕本刑10年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物 ，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被
查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難 察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式 雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。稽諸上開說明，被告 丙○○於原審坦認1次多買一點價錢會較便宜等語（原審卷第9 0頁），而以此賺取價差，本案雖無被告甲○○取得甲基安非 他命確切價格之事證，然其應無冒險遭查獲而判處重刑，仍 虧本販售毒品與他人之可能。是本案毒品交易，被告2人主 觀上確有可以獲有價差利潤及具營利意圖，至堪認定。四、綜上所述，本案事證明確，被告2人如附表所示犯行均堪認 定，應依法論罪科刑。
參、論罪科刑
一、核被告丙○○、甲○○就犯罪事實欄一㈠即附表編號1至4所為， 均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪； 被告丙○○就犯罪事實欄一㈡即附表編號5所為，係犯同條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。
二、被告2人於附表所示各次因販賣而持有甲基安非他命之低度 行為，均應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。三、被告2人就犯罪事實一㈠即附表編號1至4所示之販賣甲基安非 他命犯行，分工模式多為由被告丙○○與各該藥腳聯繫，由被 告甲○○擔任取得毒品或提供毒品者，是2人具犯意聯絡及行 為分擔，均應論以共同正犯。又起訴意旨雖認為就附表編號 1部分，被告2人與乙○○（起訴書記載為「洪姐」）為共同正 犯，惟參酌乙○○110年11月4日警詢供述，已否認共同販賣毒 品予楊貴英，亦否認被告2人所供述乙○○係透過國道客運隨 車包裹方式寄送附表編號1之甲基安非他命毒品予被告2人等 情（本院卷第264至266頁），然就被告2人供述乙○○為附表 編號1毒品來源部分（另詳下述），除被告2人片面供述外， 別無其他證據足資佐證，且被告2人就乙○○究於何時間、地 點、何班次、包裹領據內容、毒品數量、價金及彼等間如何 聯繫等情，均非具體明確，尚難逕認乙○○為附表編號1之共 同正犯，附此敘明。
四、被告2人所犯上開各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰。
五、刑之加重及減輕
㈠累犯加重之說明
⒈辯護意旨雖以被告甲○○構成累犯之前案，與本案罪質不同， 本案應無依累犯規定加重其刑之必要等語。惟參照釋字第77 5號解釋意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低 本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人
所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭 受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所 為限制，不符憲法罪刑相當原則，且抵觸憲法第23條比例原 則。於此範圍內，在修正刑法第47條前，為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑。細繹之，祇在法院認為依個案情節應量處最 低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當 原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定的情形，法 院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法 定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑（最高法院 109年台上字第2595號、109年台上字第4562號判決意旨參照 ）。再者，法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時 ，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實， 以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後 ，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁 判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後 階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別 負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指 出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重 其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉 證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯 或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法 ，至檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑事項，有所 主張並指出證明方法後，基於精簡裁判之要求，即使法院論 以累犯，無論有無加重其刑，判決主文均無庸為累犯之諭知 （最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。 ⒉查被告甲○○前因強盜案件，經本院95年度上更二字第466號判 決判處有期徒刑7年確定，於104年1月29日假釋付保護管束 出監，其後撤銷假釋入監執行殘刑1年3月5日，於107年1月1 9日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告（甲○ ○）前案紀錄表存卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，就所犯附表編號1至4 所示之罪，均構成累犯。
⒊被告甲○○前案所犯強盜罪，與本案販賣第二級毒品罪，犯罪 情節與罪名雖大相逕庭，然漠視法律禁制規範，並無不同， 且販賣第二級毒品亦屬危害社會治安之行為，所彰顯之惡性 相對於強盜罪，並無特別輕微，尚無釋字第775號解釋意旨 所指若依刑法累犯規定加重其最低本刑，致超過其應負之罪 責而發生過苛或罪刑不相當之情形，故辯護意旨認本案無依 累犯規定加重之必要，尚難憑採。又本案檢察官於起訴書雖
未記載被告甲○○前案科刑執行完畢之情形及應依刑法第47條 第1項累犯規定加重其刑，惟已據公訴檢察官於本院審理時 就被告甲○○構成累犯之前階段事實及後階段應加重其刑之事 項，有所主張並具體指出證明方法（本院卷第520至521頁） 。則被告於前案強盜罪所處刑罰執行完畢後，5年以內故意 再犯本案附表編號1至4所示販賣第二級毒品犯行，爰均依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。
㈡偵審自白減刑部分
⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其 刑，109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告丙○○自警詢、偵查、原審及本院審理時， 就附表編號1至5所示各次販毒牟利犯行，被告甲○○就附表編 號1所示販毒牟利犯行，均坦白承認，均應依上開規定減輕 其刑。被告甲○○就附表編號1部分，應先依累犯規定加重再 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕之。 ⒉關於附表編號2至4所示犯行，被告甲○○雖於110年4月8日偵訊 時供述：丁○○、戊○○向被告丙○○購買的甲基安他命是從我這 邊來的，當時與女友（現為配偶）丙○○住在一起，丁○○是丙 ○○的妹婿，戊○○是丙○○的妹妹，有收他們的錢，但沒有賺他 們的錢等語（偵3764卷第33頁反面至34頁），於同日羈押訊 問時，就附表編號2至4所示販賣第二級毒品，均為自白之供 述（聲羈45卷第42至44頁）。嗣於原審則始終否認犯行，亦 否認有收到附表編號2所示現金及手遊星幣，辯稱：於偵查 中供述此部分犯行，承認是丙○○的上游，是為了可以讓丙○○ 減刑，後來出去找過承辦的警員，才知如果供出上游可以減 輕刑責，我想如果配合警方查獲毒品來源乙○○，可以讓丙○○ 減輕其刑，我就不用背這個黑鍋等語（原審卷第233頁）， 迄至原審辯論終結，被告甲○○仍否認附表編號2至4所示犯行 （原審卷第241頁），則被告甲○○雖於本院111年3月29日準 備程序坦承犯行，因未符合歷次審判均自白之規定，尚無修 正後毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。 ㈢供出毒品來源減刑部分
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」，所稱「供出毒品來源，因而查 獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案 毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他 正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有 因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典。又所謂查獲其人、 其犯行，雖不以達有罪認定之已無合理懷疑存在之程度為必
要，但至少已臻至起訴門檻之證據明確且有充分之說服力， 方得獲邀上開減免其刑之寬典，故著重在其犯行之查獲。換 言之，供出毒品來源，及破獲相關他人犯罪，二種要件兼具 ，才能因其戴罪立功，享受寬典。從而，非謂行為人一有「 自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定，予以減 免其刑；猶須提供確實資訊，使調查或偵查犯罪之公務員對 之發動調查或偵查，進而查獲該人及其犯行，否則，若偵查 犯罪機關認為事證不足，而無從確實查獲者，即與上開減免 其刑規定要件不合（最高法院110年度台上字第1569號判決 參照）。
⒉被告丙○○、甲○○雖主張渠等已供述附表所示毒品來源乙○○， 請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑等情 。惟查，本院依被告2人之聲請函詢檢、警結果，固據嘉義 地檢署111年4月13日嘉檢曉實110偵3763字第1119009859號 函查覆「本股有因被告丙○○、甲○○之供述查獲共犯乙○○，現 案在偵查中」（本院卷第249頁），然參照水上分局111年4 月15日嘉水警偵字第1110009297號函檢送之乙○○110年11月4 日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、刑案現場照片、刑事 案件報告書等證據資料（本院卷第255至282頁），乙○○固然 經警於110年11月3日實施搜索查獲甲基安非他命1包（毛重0 .55公克）、磅秤、夾鏈袋、吸食器、手機等物，在場之人 包括被告丙○○及其女陳○○，乙○○並供述與被告丙○○、甲○○及 證人楊貴英均是朋友關係，然僅坦承施用第二級毒品，否認 有何販賣或轉讓毒品犯行，亦否認經由國道客運隨車包裹方 式寄送毒品給被告2人，另就附表編號1部分，供述：楊貴英 跟我聯繫希望我可以幫她拿到安非他命，因我人在臺北沒辦 法處理，嘉義距臺南較近，我請楊貴英找住在嘉義的丙○○， 由丙○○出面與楊貴英交易，實際交易細節我不清楚，俟交易 完成後，再由丙○○將我代墊的錢匯還給我，並非販賣毒品予 楊貴英。因為購買毒品要先付款才能拿到貨，可是楊貴英、 丙○○身上沒錢，我才先匯款給丙○○，讓丙○○幫忙處理安非他 命，約於109年9月至10月間匯款1萬多元給甲○○或丙○○。不 知道丙○○向何人購買安非他命，丙○○也沒有將剩餘尾款交付 給我等語（本院卷第259至266頁），經調取臺灣高等法院被 告（乙○○）前案紀錄表，查無乙○○因販賣毒品經檢察官提起 公訴之紀錄，則被告2人縱然供述本案販賣毒品來源為乙○○ ，仍無從認定有因其等供述而查獲其他正犯或共犯，不符合 毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定。
⒊被告丙○○辯護人雖主張被告丙○○就附表編號2至4分別供出上 游或共犯即被告甲○○，應再依毒品危害防制條例第17條第1
項規定減輕其刑等語。惟查，水上分局員警為偵辦被告甲○○ 涉嫌毒品危害防制條例案，前於109年12月23日聲請檢察官 向原審法院聲請核發通訊監察書，嗣由嘉義地檢署檢察官於 110年1月8日發文指揮該分局應行繼續追查被告甲○○，並將 辦理結果具報，有前開函文及指揮書可參（他2566號卷第1 至3頁），並有水上分局檢送原審法院依檢察官聲請核發之 本案通訊監察書附卷（本院卷第157至177頁），佐以上開通 訊監察書通訊監察期間自109年7月至110年3月，可見上開通 訊監察期間，警方已掌握被告甲○○販賣毒品之相關事證。其 次，水上分局持原審法院核發之搜索票，於110年4月8日上 午6時30分，至嘉義市○區○○街000巷00號0樓0實施搜索，搜 索票核發日期為110年4月1日，受執行人併列被告丙○○、甲○ ○（警8651卷第50頁），可見檢、警於110年4月1日聲請搜索 票時，已將被告2人併列為毒品案件之犯罪嫌疑人。警方復 於110年4月8日通知證人楊貴英、戊○○、丁○○前來製作警詢 筆錄，楊貴英等3人於警詢即分別證述附表編號2至4所示被 告2人之犯行，並指認被告2人，有各該警詢筆錄暨指認犯罪 嫌疑人紀錄表在卷可明，且對照證人楊貴英等3人警詢筆錄 製作時間，均早於同日被告2人警詢筆錄製作時間。上開證 據資料均足堪認定水上分局員警早於109年12月23日將被告 甲○○列為販賣毒品之嫌疑人，於實施通訊監察期間已掌握相 關證據資料，始於110年4月1日向原審法院聲請核發搜索票 ，警方並非因被告丙○○之供述始查獲附表編號2至4所示毒品 來源為被告甲○○，辯護意旨主張附表編號2至4部分，被告丙 ○○有供述其毒品來源甲○○，應依毒品危害防制條例第17條第 1項規定減輕其刑乙節，尚難憑採。
㈣刑法第59條酌減其刑部分
⒈刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原 因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律 上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定 最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。至被告之家庭情況、犯 罪動機、目的等犯罪情節，以及犯罪後態度等事項，僅屬刑 法第57條所定在法定刑範圍內量刑時應予審酌之事項，茍非 其犯罪具有特殊原因、環境或背景，在客觀上足堪憫恕者， 尚難適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定（最高法院110年 度台上字第3115、3116號判決參照）。 ⒉被告丙○○部分
毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑為 「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元 以上罰金」，被告丙○○就附表所示5罪，於偵審自白犯行，
均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，刑度已大 為降低，且販賣毒品為法律科處重刑懸為厲禁之犯罪行為， 109年1月15日修正、同年7月15日施行之毒品危害防制條第4 條，猶將販賣毒品罪之法定刑大幅提高，顯見立法者遏止毒 品氾濫之決意，被告丙○○漠視法紀，販賣毒品助長毒品流通 ，無視他人身心健康，危害社會治安，衡情並無何等足以引 起一般同情之客觀情狀而有應予憫恕之處，縱因無固定工作 收入，育有未滿12歲聽障子女，致經濟拮据，可尋求社會資 源協助，非得據為販賣毒品之正當理由，要難認為附表所示 各罪有何特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情之情 形，自無再適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。 ⒊被告甲○○部分
毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白規範目的原在於使 犯第4條至第8條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓 勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品 之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策， 而為應減輕其刑之規定（109年1月15日修正立法理由參照） 。其次販賣毒品為法律科處重刑懸為厲禁之犯罪行為，且10 9年1月15日修正之毒品危害防制條第4條，猶將販賣毒品罪 之法定刑大幅提高，可見販賣第二級毒品本為立法施以重罪 之犯罪行為，因此，被告於偵審過程中，有無自白以節省司 法資源，達到訴訟經濟目的，本應有所區別，以彰顯立法賦 予之寛貸目的，因而對於偵審自白者，依法予以減輕其刑， 而矢口否認犯行者，在不符合偵審自白之條件下，任意適用 刑法第59條逕予減輕其刑，不僅侵害立法施予重罰之法定刑 範圍，亦將使鼓勵偵審自白之寬厚刑事政策失其意義。被告 甲○○前曾因販賣第二級毒品未遂，經原審法院106年度訴字 第144號判決處有期徒刑1年6月，嗣經本院106年度上訴字第 920號、最高法院107年度台上字第1534號判決上訴駁回確定 ，有卷附臺灣高等法院被告（甲○○）前案紀錄表足參，其猶 未知所警惕，再為本案附表編號2至4所示販賣第二級毒品犯 行，復於原審矢口否認犯行，而被告甲○○所為附表編號2至4 所示販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通，無視他人身心健 康，危害社會治安，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀 情狀而有應予憫恕之處，自無依刑法第59條酌量減輕其刑之 餘地。
六、上訴之判斷
㈠撤銷原審判決部分（被告甲○○所犯附表編號2至4部分） ⒈原審以被告甲○○犯附表編號2至4所示販賣第二級毒品罪，均 事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟被告甲○○於原審始
終矢口否認犯行，不符合毒品危害防制條例第17條第2項偵 審自白減刑之規定，且被告甲○○犯附表編號2至4所示販賣第 二級毒品，共計3次，雖販賣對象丁○○、戊○○，為當時女友 即同案被告丙○○之妹婿及妹妹，販賣金額非鉅 ，但販賣毒 品，助長毒品流通，無視他人身心健康，危害社會治安，衡 情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而有應予憫恕之處 ，原判決均逕依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然架空 毒品危害防制條例第17條第2項之規定，使無論被告有無符 合偵審自白之規定，均得享有相同之減刑寬典，有違立法鼓 勵自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之意旨，亦有 輕縱販毒行為，為狡詐之人開啟取巧投機之嫌，是原判決就 被告甲○○附表編號2至4犯行均依刑法第59條規定酌減至法定 刑以下，顯有未洽。被告甲○○以原判決量刑過重為由，提起 上訴，指摘原判決不當，因原判決適用刑法第59條就所犯附 表編號2至4所示犯行酌減其刑，屬不當減輕刑責，是原判決 顯無被告甲○○上訴所指量刑過重之情形，被告甲○○此部分上 訴雖無理由，然因原判決有上開可議之處，自應由本院就被 告甲○○所犯附表編號2至4罪刑部分撤銷改判，以期適法，原 判決就被告甲○○所定應執行刑，亦失所附麗，應併予撤銷。 又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。倘犯罪在客觀上並無顯 可憫恕之情狀，法院竟適用刑法第59條規定酌減其刑，即屬 用法失當（最高法院111年度台上字第346號判決意旨參照） ，則此部分雖係被告甲○○提起上訴，但原判決逕予適用刑法 第59條酌量減輕其刑，既屬用法失當，要屬刑事訴訟法第37 0條第1項但書所定因原審判決適用法條不當而撤銷之情形， 本院撤銷原判決附表編號2至4所示被告甲○○之罪刑，自不受 刑事訴訟法第370條第1項前段不利益變更禁止原則之拘束， 而得諭知較重於原判決之刑，附此敘明。
⒉審酌被告甲○○前有懲治盜匪條例、強盜、施用毒品、妨害公 務、傷害等前科紀錄，有卷附臺灣高等法院被告（甲○○）前 案紀錄表可參，素行不佳（累犯部分不重複評價）。所為附 表編號2至4所示販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通，戕害 他人身心健康，對社會治安危害非淺，於警詢之初否認犯行 ，雖於偵查及羈押訊問時一度坦承犯行，於原審又翻異前詞 ，否認犯行，供詞反覆，耗費司法資源，然於本院準備程序 時終能認罪坦承犯行，尚知悔悟。並審酌被告甲○○於原審自 述○○肄業之教育程度，本案查獲後已與同案被告丙○○結婚， 前曾開店○○○○，與母親同住，家庭經濟狀況不佳（原審卷第
238頁）之家庭與生活狀況等一切情狀，量處如附表編號2至 4本院宣告刑欄所示之刑。
㈡上訴駁回部分（即原判決諭知被告丙○○附表所示罪刑及附表 編號1所示被告甲○○罪刑部分）
原審以被告丙○○犯附表各次犯行及被告甲○○犯附表編號1犯 行部分，均事證明確，依毒品危害防制條例第4第2項、第17 條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5 款等規定，並審酌被告2人無視於國家杜絕毒品危害之禁令 ，被告甲○○前曾因販賣甲基安非他命未遂經原審法院於106 年間判處罪刑，卻均僅圖己所需，被告丙○○為附表所示5次 犯行，被告甲○○為附表編號1所示犯行，致使毒品輕易流通 他人，所為實屬不當。並考量被告丙○○始終坦認全部犯行， 被告甲○○僅坦認附表編號1所示犯行，渠等販賣毒品次數、 期間及對象，犯案模式單純且固定，兼衡被告2人於原審自 述之智識程度、職業及家庭經濟狀況等一切情狀 ，分別量 處如附表所示被告丙○○之罪刑，及附表編號1所示被告甲○○ 之罪刑，核其認事用法，俱無違誤，所為刑之宣告亦係以行 為人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列事項及其他 一切情狀後而為，所量定之刑未逾越法定刑範圍或有何違反 比例、公平及罪刑相當原則，亦稱允當。被告丙○○、甲○○均 主張原判決此部分均量刑過重，為無理由，應予駁回。另原 審就被告丙○○所定應執行刑有期徒刑6年，符合法律內、外 部界限及法律規範本旨，與定應執行刑之刑罰經濟及恤刑目 的無違，復無濫用裁量之情形，尚稱妥適。被告丙○○上訴指 摘原審所定應執行刑亦過重，為無理由，應予駁回。七、就被告甲○○部分附表編號2至4所處之刑及上訴駁回所處之刑 定應執行刑
㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反 應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目 的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法 第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最 長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年， 資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之 比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等 自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜 ，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併
罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年 度台上字第21號判決意旨參照）。
㈡本院就前述被告甲○○撤銷改判部分（即附表編號2至4）及附 表編號1上訴駁回部分所處之刑，審酌被告甲○○共同販賣第 二級毒品之犯罪非難重複性、各行為侵害法益之加重效應、 法律規範本旨、刑罰邊際效應隨刑期而遞減、對行為人痛苦 程度隨刑期而遞增、復歸社會之可能性，及數罪併罰之刑罰 經濟、恤刑與特別預防之目的等情，就撤銷改判之附表編號 2至4與上訴駁回之附表編號1所處之刑，定應執行刑有期徒 刑10年6月。
八、被告2人對於原判決諭知沒收、追徵部分，均未表示爭執， 是本案沒收、追徵部分自以原判決之諭知為據，因非本案上 訴範圍，本院無贅述必要。
九、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭， 爰不待其陳述，逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
, 台灣公司情報網