臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度重上字第31號
上 訴 人 陳武信
訴訟代理人 姜百珊律師
被 上訴人 陳楊麥
訴訟代理人 趙彥榕律師
上列當事人間請求代償請求權等事件，上訴人對於中華民國110
年11月30日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第137號第一審判決
提起一部上訴，並為訴之追加，本院於111年6月21日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、上訴人於原審先位依民法第749條規定，聲明請求被上訴人 應給付上訴人新臺幣（下同）900萬元、450萬元及各該法定 利息；備位依兩造於民國107年4月間成立之不動產所有權轉 讓契約（下稱系爭契約），聲明請求被上訴人將坐落臺中市 ○○區○○段000○00000○00000地號之土地暨其上同段000建號之 建物（門牌號碼：臺中市○○區○○路○段000號，與上開土地下 合稱系爭不動產）所有權移轉登記予上訴人（見本院卷第21 頁）。原審認上訴人先位及備位之訴均無理由，而為上訴人 敗訴之判決。上訴人僅就先位之訴中請求被上訴人給付900 萬元本息部分對原審判決提起一部上訴（見本院卷第6頁、 第73頁），其餘部分並未聲明不服，非本院審理範圍，以下 不為論述。
二、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於本院 審理中，追加以民法第179條規定為請求權基礎，並主張與 民法第749條規定以重疊合併為同一聲明請求（見本院卷第8 7頁、第92頁）；另追加被上訴人應給付上訴人1,942,683元 及法定利息之聲明（見本院卷第230頁）。上開訴之追加， 經核與原請求之原因事實，均係基於同一消費借貸關係所衍 生之糾紛，二者間請求之基礎事實相同，訴訟資料可相互為 用，基於紛糾一次解決性原則，係符合上開准予訴之追加之 規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人因購買系爭不動產，而於86年12月間 ，以伊為連帶保證人，並以系爭不動產設定抵押權擔保，向 彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰銀）北臺中分行（現為 大肚分行）借款900萬元（下稱系爭借款）。嗣伊於87年間 在系爭不動產設立獨資之「○○○飲店」（下稱系爭早餐店） ，並以伊於系爭早餐店應得之收益，分期清償系爭借款。系 爭借款業於92年4月1日由伊代為清償完畢（包含900萬元本 金及1,942,683元利息），伊自得承受彰銀對被上訴人之系 爭借款債權（下稱系爭代償請求權）。且被上訴人於107年4 月間已口頭允諾於3年內將伊代償之系爭借款返還予伊，若 期限屆滿仍未清償，即將系爭不動產之所有權移轉登記予伊 ，而成立不動產所有權轉讓契約（即系爭契約）。然被上訴 人屆期拒絕履行系爭契約，並否認伊代償系爭借款之事，伊 自得依法行使系爭代償請求權，且該權利之時效已因被上訴 人上開口頭承諾之行為而中斷並重新起算，並無罹於時效。 若認系爭代償請求權不存在，則伊以應取得之系爭早餐店收 益清償系爭借款，已受有損害，被上訴人因而受有系爭借款 已清償之利益，伊亦得向被上訴人請求清償系爭借款本息之 不當得利。爰依民法第749條條規定，求為命被上訴人給付 伊900萬元本息之判決（原審駁回上訴人此部分之請求，上 訴人不服提起上訴，並於上訴程序追加民法第179條規定為 請求）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第二項 之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用負擔之裁判， 均廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人900萬元，及自92年4月2日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息；㈢願供擔保，請准 宣告假執行。並追加聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,942,6 83元，及自94年4月2日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：系爭借款係由伊按月平均清償本息。系爭早 餐店之負責人雖登記為上訴人，但自87年6月間設立時起至9 2、93年間，實際上係由兩造及訴外人○○○共同經營，並由伊 負責統籌營運，並非上訴人所稱由其獨自取得系爭早餐店之 營收。且上訴人於上開期間並未領取報酬，亦無從以其報酬 代償系爭借款。兩造間也未於107年4月間成立系爭契約，上 訴人所述並非真實。縱認上訴人對伊之系爭代償請求權存在 ，自92年4月1日系爭借款清償完畢翌日起算，系爭代償請求 權應已罹於時效。且伊並未於107年間以交付系爭系爭不動 產所有權狀予上訴人之方式，作為緩期清償之表示，難認系 爭代償請求權之時效已因伊承認而中斷並重行起算等語置辯
。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回；㈡如受不利判決， 願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院經爭點整理及協議簡化爭點之結果如下：（見本院卷第 102至104頁、第123頁、第231頁） ㈠兩造不爭執事項：
⒈被上訴人為上訴人之母親，兩造間為母子關係。 ⒉系爭不動產前以86年10月9日之買賣為原因，於86年11月17日 辦理所有權移轉登記予被上訴人。現仍為被上訴人所有。 ⒊被上訴人於86年12月6日向彰銀北臺中分行（現為大肚分行） 申請購建住宅貸款998萬元，由上訴人擔任連帶保證人，並 以系爭不動產設定抵押權作為還款擔保。被上訴人並於同日 向該行開立帳號00000000000000號之活期儲蓄存款新戶（下 稱系爭彰銀帳戶）。嗣經核貸900萬元，該行即於86年12月1 5日放款900萬元至被上訴人之上開帳戶。
⒋上訴人於86年12月15日自被上訴人之系爭彰銀帳戶，電匯跨 行轉帳900萬元至被上訴人之臺中區中企業銀行大肚分行（ 現為臺中商業銀行大肚分行）帳號000000000000號帳戶。 ⒌系爭借款於92年4月1日清償完畢。
⒍系爭不動產於87年6月20日經臺中縣政府核發營利事業登記證 ，作為系爭早餐店營業所在地。系爭早餐店組織為獨資，登 記負責人為上訴人。
⒎系爭早餐店現由上訴人獨自經營並收取營業所得。 ⒏被上訴人於90年3月7日向彰銀借貸450萬元，約定借款期間為 90年3月7日起至110年3月7日，由訴外人○○○擔任連帶保證人 ，並以系爭不動產前開業經設定之抵押權同為還款擔保。 ⒐被上訴人前以上訴人於不詳時間竊取其所有系爭不動產之所 有權狀，因被上訴人於108年12月間欲將系爭不動產贈與○○○ ，於遍尋不著系爭權狀後，即於109年1月4日前往臺中市龍 井地政事務所（下稱龍井地政事務所）申告遺失，經龍井地 政事務所於109年1月17日依法公告，上訴人於109年2月21日 以系爭權狀在其持有中並未遺失為由而聲明異議，並提出系 爭權狀正本，龍井地政事務所因而駁回被上訴人申告遺失之 申請，被上訴人始知上訴人有上開竊盜情事等情，對上訴人 提出告訴，經臺灣臺中地方檢察署檢察官認罪證不足而以10 9年度偵字第6335號處分書為不起訴處分。 ㈡本件爭點：
⒈上訴人是否有以系爭借款連帶保證人身分代償系爭借款？上 訴人依民法第749條規定請求被上訴人給付系爭借款之900萬 元本金及1,942,683元利息，有無理由？ ⑴系爭借款於92年4月1日清償完畢，是否因上訴人代償所致？
若是，何部分款項為上訴人所代償？
⑵若為上訴人所代償，是否均係以其自系爭早餐店應取得之薪 資及營業所得為之？
⑶系爭代償請求權是否已罹於消滅時效？被上訴人是否以在107 年間交付系爭不動產所有權狀予上訴人之方式，作為緩期清 償之表示，而致系爭代償請求權時效因承認而中斷並重行起 算？
⒉上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭借款之900 萬元本金及1,942,683元利息之不當得利，有無理由？四、得心證之理由：
㈠上訴人並未以系爭借款連帶保證人身分代償系爭借款，自無 從依民法第749條規定請求被上訴人給付900萬元本金及1,94 2,683元利息：
上訴人主張：伊為系爭借款之連帶保證人，借款期間伊以獨 資經營之系爭早餐店營業所得清償系爭借款，而系爭借款已 於92年4月1日經伊清償完畢，伊自得基於民法第749條規定 向被上訴人請求返還代償之系爭借款本息等語。而上情為被 上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
⒈按保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權 人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益，民法 第749條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。 而上訴人主張其基於系爭借款之連帶保證人身分將系爭借款 代償完畢等情，既為被上訴人所否認，自應由上訴人就上開 代償完畢之有利於己事實為舉證。
⒉系爭借款之主債務人為被上訴人、連帶保證人為上訴人，至9 2年4月1日清償完畢時，除借款本金900萬元外，尚支付利息 1,942,683元等情，雖據上訴人提出系爭借款之顧客資料查 詢明細表及放款帳戶資料查詢明細表為證（見原審卷第47至 57頁、第95至101頁），並為被上訴人所不爭執（見原審卷 第327頁，本院卷第76頁、第231頁），然上開資料僅能證明 系爭借款均有按期繳付及各次繳付金額，對於各期款項係由 何人償還，尚無足為證。則上訴人是否確有以連帶保證人身 分代為清償系爭借款，尚有可疑。
⒊又系爭早餐店設立前之購買相關設備、材料、申請瓦斯管線 、市內電話等作業係由上訴人處理，系爭早餐店於87年6月2 0日以獨資型態設立，並由上訴人登記為負責人，及以系爭 早餐店之名義參加臺中市美食烹飪商業同業公會、參與公會 活動、繳納會費等情，雖有出貨單、估價單、收據、臺中市 美食烹飪商業同業公會會員證、會費收據、系爭早餐店之「
臺灣省臺中縣政府營利事業登記證」及「商業登記印鑑卡」 在卷可稽（見原審卷第43至45頁，本院卷第159至199頁）， 然上訴人自承：因為被上訴人說要先還房貸，所以系爭早餐 店的帳都是由○○○在管，帳簿也是由○○○製作，伊自107年4月 經○○○交付帳簿始知悉系爭早餐店之營收金額，且從未取得 系爭早餐店之營業所得等語，及證人○○○證稱：被上訴人當 初承諾日後就系爭早餐店之營收會再跟伊等結帳，但伊等一 直表示要看帳，想搞清楚系爭早餐店到底賺了多少錢，被上 訴人卻都一直搪塞，直至107年3、4月底伊才看到○○○製作之 帳簿等語（見本院卷第128至134頁），佐以系爭早餐店之帳 簿所示，於87年8月有「現金16000○○○繳溜滑梯」（見原審 卷第184頁）、「武信2000」；於87年11月有「媽入30000」 、「爸入10000」、「爸入20000」（見原審卷第188頁）； 於88年10月有「會錢10000」（見原審卷第203頁）；於89年 2月有「○○○119249」（見原審卷第207頁）等情，可見上訴 人雖就系爭早餐店設立前即有參與，並登記為系爭早餐店之 負責人，但就系爭早餐店之營收均不知情，係由○○○負責管 帳及製作帳簿，且系爭早餐店之支出款項尚有給上訴人或其 他家人之項目，顯然與上訴人所主張其獨資經營系爭早餐店 而實際支配系爭早餐店之營收有別。再參以證人○○○於本院 證稱：上訴人是伊胞弟，被上訴人是伊母親；伊於87年至10 6年3月間在系爭早餐店工作；系爭早餐店經營前期係由伊及 兩造共同經營，三餐都有營業，伊母親炒菜，伊煮東西及販 售，沒有特定職稱；當時上訴人也與伊父母一起住，上訴人 的小孩出生後大家一起幫忙照顧；當時伊等共同目標就是要 還貸款，大家都講好，伊、伊母親及上訴人都沒有另外拿薪 資；後來被上訴人覺得房貸還完，負擔輕了，故於93年間將 系爭早餐店交給上訴人獨自經營，系爭早餐店的收入也都歸 上訴人使用，無條件將系爭早餐店讓上訴人經營；93年至10 6年間，上訴人有時候一個月給伊薪資25,000元，有時候一 個月給伊3萬元，看生意好不好；伊母親這期間還有在系爭 早餐店工作，但是伊母親都沒有拿薪水；系爭早餐店前期由 伊整理帳務，93年以後即由上訴人管帳，不是伊整理；原審 卷第183至264頁之帳簿資料是伊的筆跡，其內容是大約紀錄 早餐店之收入、支出；伊做帳期間曾經用部分系爭早餐店之 收入去繳納系爭借款，部分作為生活費支用；系爭借款一部 分是用系爭早餐店之收入去繳納，一部分是伊母親用租金收 入以及販賣自種蔬菜所得去繳納，另外也有少部分是伊父親 拿錢給伊去銀行繳納；大家共同工作時已講好共同去繳納貸 款等語（見本院卷第92至99頁）；證人○○○於本院證稱：系
爭早餐店的錢都是○○○收的，錢都是在○○○手上。93年間上訴 人接手系爭早餐店時，完全沒有拿到任何錢等語（見本院卷 第128至134頁）。可見系爭早餐店於87年設立後至93年間， 係由兩造及○○○所共同經營，營收係由○○○負責收取及管理， 且3人均未自系爭早餐店之營收取得薪資等所得，反係同意 將系爭早餐店之營收用以清償系爭借款，而與上訴人所主張 之獨資經營、系爭早餐店之全部營收均為其所有等情不同， 尚難以上訴人登記為系爭早餐店之獨資負責人，即認系爭早 餐店之營收為上訴人所得實際支配。且93年前之系爭早餐店 營收既經兩造及○○○同意用以清償系爭借款，又未特別約定 係以上訴人擔任系爭借款連帶保證人身分代為清償，自無從 作為上訴人有代償系爭借款之依據。
⒋上訴人雖又主張：伊未曾自系爭早餐店取得營收，家中所有 開銷均係由其妻及娘家負擔等語，並經證人○○○、○○○於本院 證述明確（見本院卷第125至127頁、第128至134頁）。然上 訴人家中開銷之負擔者與上訴人是否有代償系爭借款，尚屬 二事，縱認上訴人此部分主張為真，亦難據此推認上訴人即 有以系爭借款之連帶保證人身分代為清償系爭借款。
⒌上訴人既無代償系爭借款，即無系爭代償請求權可行使，自 無庸再行審酌系爭代償請求權是否已罹於時效及是否經兩造 合意緩期清償，附此敘明。
⒍至於上訴人一再主張：伊未曾自系爭早餐店取得營收，若系 爭借款不算伊代償，對伊不公平等語。然參以證人○○○證稱 ：被上訴人當初承諾日後就系爭早餐店之營收會再跟伊等結 帳，但伊等一直表示要看帳，想搞清楚系爭早餐店到底賺了 多少錢，被上訴人卻都一直搪塞，直至107年3、4月底伊才 看到○○○製作之帳簿，經過伊計算結果，系爭早餐店至93年 間共賺了2300多萬元，但上訴人於93年間接手系爭早餐店時 ，完全沒有拿到任何錢等語（見本院卷第128至134頁），可 知此應係兩造及○○○間就系爭早餐店營收分潤之爭執，系爭 早餐店於93年之前既為兩造與○○○所共同經營，上訴人就系 爭早餐店所得之營收分潤，自應由其等3人另行結算後為分 配，與上訴人本件請求有無理由，要屬無涉，併予敘明。 ⒎從而，上訴人既未舉證證明其有以系爭借款之連帶保證人身 分代為清償系爭借款，其依民法第749條之規定向被上訴人 為本件請求，自屬無據。
㈡上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭借款之900 萬元本金及1,942,683元利息之不當得利，為無理由： ⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，此觀民 法第179條規定甚明。又主張不當得利請求權存在之當事人 ，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他 方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。 ⒉上訴人雖主張：被上訴人係因伊擔任連帶保證人始得順利向 銀行為系爭借款，伊將系爭借款清償完畢後，系爭不動產已 無負債而得隨時變現，被上訴人顯係因伊之清償行為而受有 利益，伊自得向被上訴人請求返還其因伊代償系爭借款本息 所受之不當得利等語。然上訴人並無以連帶保證人身分代償 系爭借款，已如前述，縱被上訴人受有系爭借款清償之利益 ，亦係因兩造與○○○3人合意以系爭早餐店之營收清償系爭借 款所致，與上訴人無關，該清償行為既非上訴人所為，自難 謂上訴人受有何損害，而與民法第179條規定之要件不符。 則上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還系爭借款之9 00萬元本金及1,942,683元利息之不當得利，難認有據。五、綜上所述，上訴人依民法第749條、第179條規定，請求被上 訴人給付上訴人900萬元、1,942,683元，及均自92年4月2日 起至清償日止按年息百分之5計算之利息，均無理由，不應 准許。從而原審駁回上訴人依民法第749條規定所為被上訴 人應給付900萬元本息之請求及假執行之聲請部分，核無不 合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無 理由，應駁回其上訴。又上訴人於本院追加依民法第179條 不當得利之規定請求被上訴人給付900萬元本息及依民法第7 49條、第179條規定請求被上訴人給付1,942,683元本息部分 ，亦無理由，應駁回其追加之訴。而上訴人追加之訴之請求 既無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 19 日 民事第五庭 審判長法 官 游文科
法 官 吳崇道
法 官 楊珮瑛正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律
師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 金珍華
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日