臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重上國更二字第2號
上 訴 人 祥益營造有限公司
法定代理人 魏模臨
上 訴 人 魏照榮
上 二 人
訴訟代理人 劉雅洳律師
上 訴 人 交通部公路總局第二區養護工程處
法定代理人 劉世桐
訴訟代理人 林修弘律師
複代理人 朱家穎律師
被 上訴 人 邱家豪(兼邱春夏之承受訴訟人)
邱筠甄(兼邱春夏之承受訴訟人)
邱媵芸(兼邱春夏之承受訴訟人)
邱芳菊(兼邱春夏之承受訴訟人)
上 四 人
訴訟代理人 廖怡婷律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年2月
22日臺灣彰化地方法院104年度重訴字第10號第一審判決提起上
訴，經最高法院第二次發回更審，本院於111年6月15日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付或連帶給付被上訴人各超過新臺幣壹佰零陸萬肆仟壹佰陸拾元，及自民國一零二年十一月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
上訴人其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審暨發回前第三審訴訟費用，由上訴人連帶負擔百分之七十，餘由被上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人主張：
上訴人祥益營造有限公司（下稱祥益公司）向上訴人交通部 公路總局第二區養護工程處（下稱二工處）承攬，由二工處 管理且已開放供大眾往來使用多年之彰化縣台19線省道中央 公路29K＋330～32K＋335拓寬改善工程（下稱系爭工程）， 上訴人魏照榮為系爭工程之工地主任。祥益公司於民國102 年5月20日夜間至同年月23日上午於該道路29K＋587.5處（下 稱肇事地點），開挖路面成為深2.7公尺、寬4公尺、長10.5 公尺之涵洞，以利排除積水，該日下午完成土方清運後，魏 照榮未指示施工人員設置交通安全錐、護欄或圍籬等安全維 護措施，二工處亦未為具體的監督管理作為，適被上訴人之 被繼承人李○○於同年月24日凌晨1時許，騎乘機車沿該道路 由南往北行駛至肇事地點時，自涵洞南邊之缺口處駛入，跌 入涵洞內死亡（下稱系爭事故）。李○○之配偶邱春夏因李○○ 死亡支出喪葬費新臺幣（下同）58萬0,910元及受有150萬元 之精神上損害，被上訴人為李○○之子女，各受有100 萬元之 精神上損害，嗣邱春夏於訴訟中死亡，被上訴人為其法定繼 承人，各分受其得請求之賠償52萬0,228 元，爰依國家賠償 法（下稱國賠法）第3條第1項，民法第184條第1項前段、第 2 項及第188條第1項前段規定，求為命祥益公司與魏照榮連 帶給付或命二工處給付被上訴人各152萬0,228元及均自102 年11月15日起至清償日止按年息百分之5計算利息，如其中 一人已履行，他人於其履行範圍內免為給付之判決（被上訴 人逾前開金額本息之請求部分，業受敗訴判決確定，不在本 院審理範圍）。
二、上訴人部分：
㈠、祥益公司、魏照榮則以：
系爭工程D1箱涵周圍之交通維持佈設圖皆經二工處審核通過 及訴外人協辦工程師李○○於工地現場指示擺設，並無違反法 令或契約義務情事，自不負損害賠償責任。又李○○無駕駛執 照，不應駕駛機車，且明知施工乙事，竟未注意右側引導設 施反駛入左側來車道，致生事故，應負百分之50之與有過失 責任；邱春夏及被上訴人請求之慰撫金數額過高等語，資為 抗辯；
㈡、二工處則以：
系爭工程係由祥益公司承攬施工，並非供大眾通行使用之道 路，非屬設置完成並由二工處管理之公有公共設施，被上訴 人不得依國賠法第3條第1項規定請求賠償。又二工處與祥益 公司已於契約中約定，祥益公司負有交通維持之義務，若其 對於交通維護有欠缺，應自負其責，與二工處無涉等語，資 為抗辯。
三、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命祥益公司 應與魏照榮連帶給付被上訴人各213萬9,978元本息；二工處 應給付被上訴人各213萬9,978元本息；上開給付如上訴人其 中一人已為給付，其餘之人於該給付範圍內同免給付義務， 並附條件為准、免假執行宣告，而駁回被上訴人其餘之訴及 假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲 明：㈠除確定部分外原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢 棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被 上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭執事項及本件爭點（見本院卷第173-175頁）：㈠、不爭執事項：
⒈、祥益公司向二工處承攬系爭工程，魏照榮則為受僱於祥益公 司派駐系爭工程之工地主任。
⒉、系爭工程於102年5月下旬施工時，因豪雨積水，為疏通排水 渠道，祥益公司於肇事地點施作系爭工程之D1箱涵部分，開 挖肇事地點路面成為深2.7公尺、寬4公尺、長10.5公尺之涵 洞，以利排水。又魏照榮曾告知在場之訴外人即挖土機司機 林○○、曳引車司機施○○（下稱林○○等2人）需將堆置於上址 路段之土方清運，林○○等2人則將上開土方清運完成。⒊、李○○即邱春夏之配偶、被上訴人之母，於102年5月24日凌 晨1時40分許，騎乘車號000-000號重型機車至肇事地點時， 掉入涵洞中，因此受有身體多處擦傷及顱腦損傷等傷害而死 亡即系爭事故，而其法定繼承人原有邱春夏、被上訴人。又 邱春夏於本件訴訟繫屬後之105年1月31日死亡，其法定繼承 人則為被上訴人。
⒋、邱春夏、被上訴人曾依國賠法之規定，向二工處請求國家賠 償，惟經雙方協議而不成立。
⒌、魏照榮因李○○之死亡，涉嫌業務過失致死罪，經臺灣彰化 地方檢察署（下稱彰化地檢）檢察官偵查後，以102 年度偵 字第6863號業務過失致死案件，提起公訴，經原審刑事庭以 102 年度交訴字第117號業務過失致死案件，判處魏照榮有 期徒刑2年；魏照榮及檢察官不服該判決而提起上訴，經本 院刑事庭以103年度交上訴字第1851號業務過失致死案件， 判決駁回魏照榮及檢察官之上訴；魏照榮不服本院判決而提 起上訴，亦經最高法院以104 年度台上字第1774號業務過失 致死案件，判決駁回魏照榮之上訴而告確定（下稱過失致死 刑案）。
⒍、魏照榮曾於104年7月20日以邱春夏、被上訴人為受提存人， 分別以原審104年度存字第527至531號清償提存事件，向邱 春夏、被上訴人提存各40萬元，共200萬元，惟邱春夏、被
上訴人並未領取前揭提存金。
㈡、爭執事項：
⒈、魏照榮就系爭事故之發生，是否對李○○負過失之侵權行為責 任？又祥益公司應否負僱用人連帶損害賠償責任？⒉、肇事地點道路之設置或管理有無欠缺?二工處是否應負國家賠 償責任？
⒊、又李○○就系爭事故之發生，是否與有過失，比例為何? 上訴 人得否主張過失相抵？
⒋、若上訴人對系爭事故應負賠償責任，則被上訴人因李○○死 亡而得向上訴人請求之賠償金額為何？
⒌、魏照榮所為之清償提存，是否生清償之效力？五、本院之判斷：
㈠、祥益公司與魏照榮應負連帶賠償責任：
⒈、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任， 民法第184條第1項前段定有明文。又按，侵權行為之債，固 以有侵權之行為及損害之發生，並二者間有相當因果關係為 其成立要件（即「責任成立之相當因果關係」）。惟相當因 果關係乃由「條件關係」及「相當性」所構成，必先肯定「 條件關係」後，再判斷該條件之「相當性」，始得謂有相當 因果關係，該「相當性」之審認，必以行為人之行為所造成 之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事實，依 吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者， 始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅止於「條件關 係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」者，仍難謂 該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害人所生損 害之共同原因（最高法院101年度台上字第443號判決意旨參 照）。次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由 僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前 段定有明文。又民法第188條第1項所謂受僱人因執行職務不 法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或所 受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機 會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上 足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應 包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀， 或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條 之適用（最高法院100年度台上字第609號判決意旨參照）。⒉、第按，工程進行中，應樹立警告標誌，夜間並安裝警告燈； 道路因施工、養護或其他情況致交通受阻，應視需要設置各 種標誌或拒馬、交通錐等，夜間應有反光或施工警告燈號， 道路交通安全規則第143條、道路交通標誌標線號誌設置規
則第145條第1項分別定有明文。又徵諸祥益公司與二工處簽 訂之工程契約書第5條及第6條之約定，系爭工程契約包含施 工網狀圖、施工說明書、補充圖說及補充規範及施工圖說、 核定之初步計畫或施工計畫、安全衛生工作守則（見彰化地 檢相驗卷第73-74頁），且前揭工程契約書附件之施工說明 書一般條款第F.5⑴規定：「承包商應採取一切必要之措施， 以維護公共安全…」（見原審過失致死刑案卷㈠第77頁）；第 3.3.2⑷規定：「承包商須於施工前三日將施工標誌、標線及 引導措施完成並經檢查合格後始可動工…提供大眾通行路面 應平整、不得有涵洞或積水，並應防塵、防滑及避免噪音傷 害，若確因施工需要或有臨時性或突發性之情況時，應有足 夠之警告設施及必要圍籬等防範措施，包括不同車道之劃分 應明顯標示，以防意外」；第3.4.1規定：「承包商應事先 準備各種標誌、拒馬、交通錐、圍籬與旗幟等，依照規定距 離及佈設原則設置穩固，並拍照存證」；第3.4.2規定：「 施工期間應隨時注意各項交通安全設施之維護，以保持外觀 清晰完整及有效性，夜間應有反光或適當之警告燈號，並配 合實際情況需要機動調整，如有損壞應即補充及更新」；第 3.4.3規定：「交通管制路段，應於漸變段適當距離前設置 相關警示設施，工作人員即依行車方向順序佈設各項設施， 並修正至符合規定距離及佈設原則」；第3.4.5規定：「承 包商除應按有關規定辦理外，基於工地實際需要應隨時並主 動依規定調整、增設或拆除相關安全設施」（見彰化地檢相 驗卷第118-121頁）。
⒊、經查，祥益公司就肇事地點D1箱涵之施工，於102年1月16日 以台19線拓改字第1020116198號函檢附D1箱涵施工圖及交通 維持佈設圖，提報二工處審查，經審核通過該D1箱涵涵洞之 迎車道，應以紐澤西護欄緊密排列，非迎車道以交通錐緊密 排列（涵洞南邊南下車道上，應有12個交通錐緊密排列，且 需設置6個交通警示燈作為夜間警示），上開紐澤西護欄及 交通錐並以菱形排列方式封閉涵洞，並於102年1月30日以二 工彰字第0000000000號函覆祥益公司在案（見原審卷㈠第83- 92頁）。而魏照榮為系爭工程之工地主任，負有維護工地安 全及設置交通措施之義務，上開交通安全法規、工程契約書 之約定，及經二工處審核通過之交通維持佈設，為其所應遵 守注意並應督促現場人員確實履行，以防止危險之發生。則 D1箱涵施作之交通維持佈設等安全維護，祥益公司、魏照榮 即有注意之義務。
⒋、次查，證人李○○於原審過失致死刑案103年9月25日審理時證 稱：伊每天都要到工地現場，因為那幾天竹塘鄉下大雨，所
以102年5月20日晚上緊急開挖D1箱涵的涵洞，伊於102年5月 21日早上到工地時才看到涵洞已經挖好了；祥益公司是在10 2年5月23日清運土方，清運前1、2天伊有跟魏照榮說環保局 要來稽查…102年5月23日當天中午伊就離開了，當時土方還 堆在涵洞南北兩側，他們清運完畢沒有通知伊，伊於24日早 上8 點多上班時，值班人員就通報說這個工地發生事故等語 （見原審過失致死刑案卷㈡第179頁背面-181、183頁）；於1 04年2月25日本院過失致死刑案審理時亦結證稱：D1箱涵的 涵洞是102 年5月20日開挖，土石則堆置兩側，伊於102年5 月23日中午離開，離開時，D1箱涵的涵洞土方還堆在兩側等 語（見本院過失致死刑案卷第97頁背面、99頁背面、100頁 ）。另系爭工程之主辦工程師古○○證稱：伊每天都會到工地 現場，本案涵洞是102年5月20日晚上緊急開挖，因為那陣子 在下雨，兩側都已經施工完，所以要挖中間（即本案涵洞） 部分，當天伊6、7點離開時，該涵洞還沒開挖，隔天（21日 ）到現場時，就已經挖開了，挖出來的土方就放在涵洞旁邊 ，但依照祥益公司提出的環保計畫書，應該要立刻清走，伊 記得是在102年5月23日晚上才運完土方等語（見原審過失致 死刑案卷㈡第171頁背面-173、174頁）。現場施工之林○○於 警詢時供稱：伊負責駕駛祥益公司提供之挖土機，開挖本案 現場涵洞，現場涵洞係魏照榮要伊開挖，伊到場時已畫好該 涵洞範圍，伊於102年5月20日後某日下午開始挖掘至當天晚 上8時左右做好，所挖掘之土方置於該涵洞二側旁邊，作為 防護措施等語（見彰化地檢相驗卷第211-212頁）；另於102 年8月19日偵查中證稱：伊於102年5月23日下午在案發路段 施工，伊從該日下午1時30分開始施工，一直做到太陽下山 晚上不知道幾點結束；原本當天施工時，土方是放在涵洞的 附近，是公路局的李○○告訴魏照榮說要把土方清掉…魏照榮 就叫伊把土方清掉，所以當天下午伊和施○○就把土方清掉， 當時施○○是開卡車，當天清運了很多台車的土方出去；（經 提示相驗卷照片編號1-11之警方於案發後第一時間所拍攝照 片）現場的挖土機所停放的位置及現場狀況即如照片所示， 伊就是開照片中的挖土機等語（見彰化地檢相驗卷第226頁 背面-227頁）。現場施工之施○○於偵查中結證稱：伊在102 年5月23日中午吃飯時，有聽到李○○對魏照榮說要將土方清 掉，當天下午伊與林○○就一起在案發路段施工清運土方，一 直做到天暗；（經提示相驗卷照片編號1-11之警方於案發後 第一時間所拍攝照片）現場挖土機所停放的位置及現場狀況 即如照片所示等語（見彰化地檢相驗卷第226頁背面-227頁 ）。另魏照榮於102年5月29日偵查中自承：事故現場涵洞是
102年5月20日開挖，直到102年5月21日開挖完成…施工日誌 沒有登載涵洞開挖時間等語（見彰化地檢相驗卷第79頁）。 依上開證人之證言，及參酌古○○、李○○所提出之102年5月20 日肇事地點白天照片所示（見原審過失致死刑案卷㈡第194頁 ），足認系爭工程肇事地點之D1箱涵涵洞，應係於102年5月 20日晚上開挖，挖出之土方則暫放置於涵洞南北兩側，並於 同年月23日下午1時30分起至晚間某時止，由林○○等2人負責 清運土方後離開。則祥益公司於102年5月下旬施工時，因下 雨積水，為疏通排水渠道，即於102年5月20日晚間施作本案 工程之D1箱涵，開挖上址路面成涵洞，並將挖出之土方堆置 在涵洞南北兩側。嗣於102年5月23日下午，魏照榮告知在場 之林○○等2人，需將堆置在肇事地點之土方清運，林○○等2人 分別駕駛挖土機、曳引車開始清運土方，直至同日晚間某時 許，林○○等2人將土方清運後離去等事實，堪予認定。⒌、又查，系爭工程於102年5月23日清運D1涵洞南北兩側土方後 ，魏照榮並未依前開交通安全法規、工程契約書之約定，及 經二工處審核通過之交通維持佈設，於上址涵洞周圍，設置 緊密排列之交通錐或其他交通維護設施，防免民眾跌落涵洞 內，亦無設置車輛行駛指引標誌、標線，指引車輛行駛方向 ，業經魏照榮於原審過失致死刑案審理時自承在卷（見原審 過失致死刑案卷㈠第182、231頁）；復與李○○於103年9月25 日原審過失致死刑案審理時證稱：伊於102年5月21日早上到 工地時才看到涵洞已經挖好了，中間有擺設交維，伊有提醒 魏照榮交維設施要做好；祥益公司晚上要把土方清掉，必須 要把交維全部移開，人車才有辦法進入，祥益營造公司離開 現場前，應該要將交維擺放回去等語（見原審過失致死刑案 ㈡第181-182頁）；訴外人羅○○即系爭事故之報案人於原審過 失致死刑案結證稱：102年5月24日早上伊出門時天色還暗暗 的…伊住處在事故現場北邊，伊騎機車走南下車道去田裡， 騎到本案涵洞時，因為朋友告訴伊，他差點摔進涵洞裡面， 所以伊騎到那裡時比較小心，並停下來看，看到裡面有1台 機車，那時伊還沒有看到人…回程經過時，想說再去看仔細 一點，結果看到1名女子被機車壓著，腳翹得高高的，水浸 到她的脖子；當時現場施工路段剛換挖中間，從中原巷走進 台19線的施工位置沒有圍起來，空空的，沒有擺放安全設施 ，挖土機停放在涵洞北邊，現場情形就如同相驗卷208頁之 照片所示等語（見原審過失致死刑案卷㈡第155頁背面-156頁 ）；訴外人詹○○即處理系爭事故之員警於原審過失致死刑案 證述：102年5月24日上午6時15分，值班通知有車子掉落涵 洞，伊前往現場處理…事故發生當天，涵洞好像是剛挖沒多
久；現場紐澤西護欄、交通錐的擺放情形就如同勘驗的救護 車行車紀錄器錄影畫面，中原巷口至涵洞間有很長一段路沒 有任何安全防護措施，一大段缺口只有1個交通錐，該缺口 是人、汽車、機車都可以進出的大小等語（見原審過失致死 刑案卷㈡第158-159頁）；訴外人洪○○即系爭事故時之彰化縣 ○○鄉○○村村長證稱：102年5月23日晚上7、8點時，伊從住處 北上去加油，加完油後南下回家，北上、南下都有經過肇事 地點…發現有路障就往外車道開；依路上擺放的護欄或交通 錐來判斷，伊沒有看到箭頭向左或向右的指示；該施工路段 光線暗暗的，路燈在中原巷口，事故地點沒有路燈；當時伊 晚上開車走北上車道，那裡很暗，前面護欄不明顯，伊並不 知道有涵洞，差點誤闖進去，伊發覺情況不對就趕快轉至外 車道，伊如果反應慢一點有可能就開進涵洞了；前面的柵欄 導引方向太不明顯，應該指引向左或向右的箭頭都不明顯； 現場護欄圍得亂七八槽，燈光不明顯，伊差點撞到紐澤西護 欄開進去，趕緊急轉彎出來等語（見原審過失致死刑案卷㈡ 第167-169頁）等情節相符。
⒍、再查原審過失致死刑案審理時，於103年3月27日當庭勘驗李○ ○跌落上開涵洞內後，經救護車於102年5月24日上午6時49分 許前往系爭事故地點救護時之行車紀錄器錄影畫面，當時現 場附近情形為：本案涵洞位在台19線道中間（橫跨台19線雙 向中央分隔線），涵洞寬度範圍橫跨台19線北上外側車道至 南下外側車道間；在涵洞東西兩邊及北邊有設置間距不大之 紐澤西護欄以阻絕人車進入，但在涵洞南邊之台19線「南下 車道」上，僅設置1個交通錐，導致涵洞南邊出現超過1個車 道寬之缺口，可任由人車自由通行；另由南往北行駛甫通過 中原巷口後，南北車道中間之雙向中央分隔線上雖有設置2 個交通錐及1個紐澤西護欄，該紐澤西護欄左側，設置有1面 向北上路段、閃爍燈光之「道路施工」告示牌，但無設置如 「箭頭」等之指引車輛行駛方向之標示等情（見原審過失致 死刑案卷㈠第228頁背面-229頁背面），並有錄影畫面擷取照 片附卷可稽（見原審過失致死刑案卷㈠第203-212頁；㈡第42- 49頁），且與案發後員警抵達現場第一時間所拍攝之現場蒐 證照片，及被上訴人提供102年5月24日早上之現場照片（見 彰化地檢相驗卷第11-16、40-44、204-208頁背面），所顯 示之系爭事故現場交通維護設施設置情形相同；另原審於10 3年9月25日過失致死刑案審理時，當庭勘驗被上訴人所提出 之102年5月23日晚間8時54分許，沿台19線由北往南方向， 行經本案事故涵洞南下車道之行車紀錄器錄影畫面，發現夜 間行駛本案施工路段之南下車道，燈光昏暗，行經肇事地點
，涵洞西邊擺設紐澤西護欄以後，直至中原巷口為止，在涵 洞南邊南下車道上，除僅發現1個交通錐外，並沒有其他防 護設施，有一大塊缺口〈缺口大小範圍同上揭救護車勘驗內 容所示〉（見原審過失致死刑案卷㈡第12-25、147頁），核與 上開羅○○、詹○○、洪○○之證言相符。徵諸李○○、羅○○、詹○○ 、洪○○之證言，及上開行車紀錄器錄影畫面勘驗內容、照片 ，足認102年5月23日晚上林○○等2人清運D1涵洞南北兩側土 方離去後，直至102年5月24日凌晨5時許，羅○○查看涵洞情 形時，D1涵洞南邊並無設置緊密之交通維護設施以封閉車輛 進入涵洞，從中原巷口左轉接台19線之南下車道上，僅設置 1個交通錐，導致涵洞南邊出現超過大客車寬度之缺口，可 任由人車自由通行，而無任何交通警示燈，該涵洞前方擺設 之交通維護設施，且由南往北行駛通過中原巷口後，南北車 道中間之雙向中央分隔線上僅設置2個交通錐及1個紐澤西護 欄，該紐澤西護欄左側，雖設置有1面向北上路段、閃爍燈 光之「道路施工」告示牌，但上開交通維護設施，並無明確 指引北上車輛行駛方向，豎立在涵洞前之「道路施工」告示 牌亦未指明行車方向，無法讓人一視即知北上車輛需由何車 道通行，則魏照榮就系爭工程之工地安全維護及設置交通維 護措施，顯有未遵守注意並督促現場人員確實依規定佈設交 通維護設施之過失。又依邱春夏、邱家豪之陳述，亦足認李 ○○前往上班之路途，應先自中原巷由西往東向行駛，至台19 線公路與中原巷之交岔路口時，再左轉沿台19線公路由南往 北向行駛之事實，並有員警繪製路線圖可參（見彰化地檢相 驗卷第7、23頁背面、47、49頁）。復佐以員警第一時間所 拍攝李○○跌落涵洞內之現場照片，於涵洞南邊邊緣發現機車 輪胎痕，及李○○人車倒於涵洞內（見彰化地檢相驗卷第12-1 3、15頁），李○○於102年5月24日凌晨1時40分許，行經肇事 地點時，因正值深夜且周遭無路燈，光線昏暗，南下車道附 近僅擺設1個交通錐，留有超過1個機車、大客車車道寬之缺 口，該涵洞前方擺設之交通維護設施復無明確指引北上車輛 行駛方向，豎立在涵洞前之「道路施工」告示牌亦未指明行 車方向，造成李○○誤認上開無交通維護設施封閉之缺口處， 係得以通行之車道，而駛入跌落涵洞內死亡等事實，應堪認 定，則魏照榮上開過失與李○○駛入肇事地點而致死亡間，自 具有相當因果關係。
⒎、至祥益公司、魏照榮抗辯稱係依李○○於工地現場指示方式， 於D1箱涵周圍按交通維持佈設方式擺設交維設施云云。惟林 ○○等2人上開於原審過失致死刑案所為之證言，及魏照榮之 父魏○○於本院過失致死刑案之證言，均係附和祥益公司、魏
照榮上開抗辯，林○○改稱：本案涵洞係102年5月18日開始開 挖，於開挖前，有依照李○○的指示將交通維持改道措施擺好 ，另本案係於102年5月22日搬運土方，於下午就搬運完了， 伊記得清運完1天1夜都沒有事情，102年5月23日伊是在別的 地方施工云云（見原審過失致死刑案卷㈡第148頁背面-151頁 背面）；施○○改稱：本案伊是於102年5月22日與林○○一起清 運土方，102年5月23日伊沒有在本案涵洞現場清運土方云云 （見原審過失致死刑案卷㈡第153-154頁）；魏○○則稱：5月1 8日李○○就天天打電話說箱涵要開始開挖，讓水可以疏導， 交通維持佈設與原審過失致死刑案卷㈠第110頁之圖相同，只 是將軸長拉長，數量維持，將長度拉長，是李○○指示的，箱 涵是5月18日開挖、21日完成，5月22日時，李○○叫伊等將土 方清除，當天中午吃完飯後，伊等馬上叫卡車及挖土機將土 方清除云云（見本院過失致死刑案卷第102-103頁）。惟李○ ○於原審及本院過失致死刑案審理時即先後證稱：D1箱涵涵 洞的交維設施並不是伊指示他們擺設，伊請他們按圖擺設， 伊不用指示；伊未指示魏照榮或祥益公司任何員工為本案工 程之交通維護設施擺設事宜等語（見原審過失致死刑案卷㈡ 第181頁背面；本院過失致死刑案卷第101頁）；另林○○等2 人、魏○○有關D1箱涵係自102年5月18日開始開挖，於同年月 22日即將土方清除完畢之證詞，非但與林○○等2人、魏照榮 先前如前揭證言不符，且102年5月20日事故地點白天照片（ 見本院過失致死刑案卷第194頁），亦顯示102年5月20日白 天時，尚無任何挖掘本案涵洞情事，林○○等2人、魏○○上開 證言，顯與事實不符，自難採信。又參諸本院前審調取之過 失致死刑案卷宗所示，魏照榮於過失致死刑案警詢、偵查中 ，從未曾表示D1涵洞周圍之交通維護設施是依照李○○指示所 擺放，其於過失致死刑案審理，及本件訴訟審理中，翻異前 詞改稱現場交通維護設施是依照李○○指示所擺放，是否與事 實相符，誠屬有疑。再衡以李○○係二工處派任負責督導、檢 查祥益公司施工情形之協辦工程師，負責依照祥益公司提出 之施工計畫及施工圖監督工程，並針對祥益公司之缺失，要 求改善，在祥益公司已針對D1箱涵涵洞提出修正施工圖及交 通維持佈設圖，李○○依該施工圖及交通維持佈設圖監督即可 ，斷無將原應由魏照榮負責之安全維護義務攬於身上，並逐 一指示祥益公司工人如何擺設交通維護設施之理？加以魏○○ 並未於系爭工程負責任何職務（見本院過失致死刑案卷第10 1頁背面），則李○○豈有指示與系爭工程無關之魏○○處理交 通維護設施擺設事宜之理？況魏○○所證交通維持佈設之方式 ，更與肇事地點涵洞南側實際上僅擺設1個交通錐，明顯不
符，是林○○等2人、魏○○上開證言有迴護之嫌，自無從作為 有利祥益公司、魏照榮之認定，祥益公司、魏照榮前開所辯 ，自不足採認。
⒏、綜上，魏照榮就系爭工程之工地安全維護及設置交通維護措 施，有未遵守注意並督促現場人員確實依規定佈設交通維護 設施之過失，業據本院認定如上，而魏照榮係受僱於祥益公 司擔任系爭工程之工地主任，外觀上係為祥益公司服勞務而 受其監督，則祥益公司自應就魏照榮於其執行職務時所為之 過失侵權行為，負連帶賠償之責任。從而，被上訴人依民法 第184條第1項、第188條第1項之規定，請求祥益公司、魏照 榮負連帶損害賠償責任，自屬有據。
㈡、二工處應負國家賠償責任：
⒈、按公有公共設施因設置或管理有欠缺，致人民生命身體或財 產受損害者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第3條第1 項定有明文。所謂「公有公共設施」，自係指已設置完成並 開始供公眾使用之設施，始足當之；在施工建造中之建築物 或工作物，因尚非供公務或公眾使用，即不得謂為公有公共 設施，即無適用上開法條之餘地（最高法院86年度台上字第 2466號判決意旨參照）。然施工中不能認為公共設施者，應 係指新建工程尚未完工開放供一般民眾使用，或舊有之公共 設施因修繕或擴建暫時封閉不供公眾使用之情形而言，如舊 有公共設施並未（全面）封閉，一面修繕或擴建，一面仍供 使用者，仍有國家賠償法之適用（最高法院96年度台上字第 434號判決意旨參照）。又國賠法第3條所定之國家賠償責任 ，係採無過失主義，即以該公共設施之設置或管理有欠缺， 並因此欠缺致人民受有損害為其構成要件，非以管理或設置 機關有過失為必要（最高法院85年度台上字第2776號判決意 旨參照），而所謂公共設施管理欠缺，係指公共設施建造後 之維持、修繕及保管不完全，客觀上不具備通常應有之狀態 、作用或功能，致缺乏安全性而言，此安全性有無欠缺，應 依通常情況，考量各項客觀因素認定之，即應綜合公共設施 之構造、用法、場所之環境及利用狀況等情事，客觀、具體 、個別決定，故若公共設施不具備通常應有之狀態及功能， 即係公共設施管理之欠缺，身體或財產受有損害之人，自得 依國賠法第3條第1項及第9條第2項之規定，請求國家賠償， 至損害之原因，縱係由於第三人所造成，僅係依同法第3條 第2項之規定，國家機關對之有求償權，並不因而可免除國 家之賠償義務（最高法院73年度台上字第3938號判決意旨參 照）。
⒉、經查，二工處將系爭工程發包祥益公司承攬後，依祥益公司1
02年1月16日為D1箱涵之施工函、二工處102年1月30日以二 工彰字第0000000000號覆文（見原審卷㈠第83-92頁），及羅 ○○、洪○○上開證言，足認系爭工程施工路段，並非全面性封 閉，而係依施工區域之情況，導引民眾車輛應行駛之車道及 方向，且在施工區域因工程進度變更時，無法具體、固定、 明確區分何區域為施工路段，是系爭工程肇事地點之台19線 ，既非全面性封閉，而係隨修繕拓寬動態，部分仍供公眾通 行使用，自屬公有公共設施性質而有國賠法之適用。又系爭 工程契約附件之施工說明書第01556章「交通維持」第3.3.4 亦規定：「承包商應依上揭規定辦理，如發生國賠事件等情 事，應負相關責任」等語（見彰化地檢相驗卷第121頁）， 益見二工處於簽訂工程契約時，即已知悉如因交通維護設施 之佈設不當，仍有國家賠償責任產生，其抗辯無國家賠償責 任適用，自無可採。
⒊、次查，系爭事故發生之肇事地點，係祥益公司於102年5月23 日清運土方後，確有未依交通安全法規、契約約定及經審核 通過之交通維持佈設圖，設置交通維護設施（即迎車道應以 紐澤西護欄緊密排列，非迎車道以交通錐緊密排列，涵洞南 邊南下車道上，應有12個交通錐緊密排列，且需設置6個交 通警示燈作為夜間警示），而僅於南下車道附近擺設1個交 通錐，留有超過1個機車、大客車車道寬之缺口，涵洞前方 擺設之交通維護設施復無明確指引北上車輛行駛方向，豎立 在涵洞前之「道路施工」告示牌亦未指明行車方向等缺失， 業經認定如前，則肇事地點在客觀上顯欠缺供人車往來安全 所需具備之通常應有狀態。又祥益公司係於102年5月20日晚 間施作本案工程之D1箱涵，開挖上址路面成涵洞，並於同年 月23日下午清運土方至同日晚間完成，而二工處所提出之工 程監造表雖記載：「工務設勞安稽查及每日危害告知」等文 字，惟並無具體內容，監督之項目有無包含土方清運後應依 規定佈設交通維護設施，及在土方清運期間至系爭事故發生 前，採取何種防止危險損害發生之措施，均未見二工處舉證 以實其說，難認二工處就肇事地點之管理並無欠缺。再者， 國賠法第3條所定之國家賠償責任，係採無過失責任，不以 管理機關有過失為必要，而系爭事故發生之肇事地點，二工 處雖已發包予祥益公司施作，依工程契約書之約定，各項交 通維持佈設固應由祥益公司負責，但肇事地點清運土方後， 與前開規定不符之缺失，於客觀上既非無法避免或排除，二 工處自不能因前開工程契約書之約定，而免除國家賠償責任 。從而，就系爭事故之發生，仍應認二工處就該公有公共設 施之管理有過失，且與李○○之死亡間，具有相當因果關係，
二工處就李○○死亡之結果，應依國賠法第3條第1項規定負國 家賠償責任，所為所辯，自難採信。
㈢、李○○就系爭事故之發生與有過失：
⒈、按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第2項定 有明文。該條項之立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意 在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與 親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種 獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規 定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權 行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以 保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有 過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係 ，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉 證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕 被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以 外之利益（最高法院100年度台上字第1012號判決意旨參照 ）。再按，汽車駕駛人，有下列情形之一者，處6,000元以 上1萬2,000元以下罰鍰，並當場禁止其駕駛：未領有駕駛 執照駕駛小型車或機車，道路交通管理處罰條例第21條第1
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