臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度重上字第214號
上 訴 人
即被上訴人 臺中巿和平區農會
法定代理人 楊淑青
訴訟代理人 林春榮律師
複代理人 林詩凱
被上訴人即
上 訴 人 吳天祐
訴訟代理人 陳明發律師
上列當事人間返還借貸款事件，兩造對於中華民國110年9月14日
臺灣臺中地方法院109年度訴字第2015號第一審判決各自提起上
訴，本院於中華民國111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
（本訴部分）
㈠原判決關於駁回臺中市和平區農會後開第2項之訴部分及該部分 假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
㈡上開廢棄部分，吳天祐應給付臺中市和平區農會新臺幣陸拾伍 萬貳仟肆佰貳拾參元，及自民國93年5月15日起至清償日止， 按週年利率百分之八點九計算之利息，並自民國87年5月12日 起至清償日止，其逾期六個月以內者，按上開利率百分之十， 逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十加計之違約金。並 違約金部分，自民國109年8月29日起至清償日止，按週年利率 百分之五計算之利息。
㈢臺中市和平區農會其餘上訴駁回。
㈣本訴部分第一、二審訴訟費用由吳天祐負擔百分之十三，餘由 臺中市和平區農會負擔。
㈤本判決第2項臺中市和平區農會勝訴部分，於臺中市和平區農會 以新臺幣壹拾壹萬元供擔保後，得假執行。但吳天祐如以新臺 幣陸拾伍萬貳仟肆佰貳拾參元預供擔保，得免為假執行。（反訴部分）
㈥原判決關於命臺中市和平區農會給付吳天祐新臺幣參萬柒仟壹 佰捌拾肆元，及自民國109年9月23日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息，及該部分假執行宣告並訴訟費用之裁 判，均廢棄。
㈦上開廢棄部分，吳天祐在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈧吳天祐之上訴駁回。
㈨反訴部分第一、二審訴訟費用由吳天祐負擔。 事實及理由
一、本訴部分：
㈠上訴人即被上訴人和平區農會主張：
⑴訴外人熊吳○○（嗣更名吳○○）向上訴人即被上訴人臺中市和 平區農會（下稱和平區農會）借貸新臺幣（下同）500萬元 (下稱系爭借款)，於民國86年5月19日簽立抵押權設定契約 書，以其所有坐落臺中市○○區○○段00000地號土地（應有部 分一萬分之四十七）及其上建物（門牌號碼為臺中市○○區○○ 路000號00樓之0）設定650萬元之最高限額抵押權予和平區 農會，被上訴人即上訴人吳天祐（下稱吳天祐）為連帶保證 人，約定借貸期間為86年6月4日起至89年6月4日止，利率為 週年利率百分之八點九並按月計付；另約定如逾期付息或到 期未履行債務時，除按放款利率計付利息外，另應自逾期之 日起6個月內，加放款利息之百分之十；逾期6個月以上者， 其超過6個月部分，另加放款利息之百分之二十計付之違約 金。詎熊吳○○利息僅繳納至87年5月10日止，和平區農會聲 請支付命令，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）核發88 年度促字第17893號支付命令（下稱系爭支付命令），於88 年5月10日確定（見原審卷第44頁至第47頁），嗣據以聲請 強制執行，實際受償267萬4183元如附表所示。 ⑵系爭借款自87年5月11日起至93年5月14日止（共計6年4日） 之利息為267萬4877元（計算式：5,000,000元+8.9%×（6+4÷ 365）=2,674,877元），和平區農會迄今實際受償267萬4183 元，仍不足以抵償系爭借款之利息及違約金。爰依消費借貸 及保證關係，請求吳天祐給付500萬元本金，及自93年5月15 日起之遲延利息，暨自87年12月12日起計算之違約金等語。 ㈡被上訴人即上訴人吳天祐則以：
⑴和平區農會之請求已罹於時效：
和平區農會自87年5月11日即得行使債權並計算利息，則至9 2年5月10日即已滿5年，是和平區農會歷次執行所計算之利 息，超過5年部分即屬無據。且和平區農會主張違約金應另 自訴狀繕本送達之翌日按週年利率百分之五加計遲延利息， 亦屬無據。又熊吳○○自87年5月11日未繳付本息時起，即視 為全部到期，和平區農會即得請求清償，惟臺中地院87年度 促字第41869號支付命令已撤回，系爭支付命令確定證明書 復經撤銷確定，視同未起訴，則系爭借款之本金請求權自87 年5月11日起算，迄102年5月10日止，已逾15年，是本件請 求權時效消滅。本件違約金按當時利率水準，亦屬過高，應 予核減為0元，始符公平原則。
⑵吳天祐僅於240萬元內負保證責任：
於86年5月27日簽立擔保放款借據及授信約定書時，伊以為
貸款金額為250萬元，因出國在即，遂於空白書面資料先行 簽章，並約定待伊86年6月8日返國再確定貸款數額、辦理保 證事宜，惟後均無消息。至90年間伊收到臺中地院89年度執 寅字第27562號執行命令扣押薪資時始知悉借款為500萬元， 顯見本案係設局詐欺冒貸，伊簽名時僅有達成保證金額240 萬元之合意，超出240萬元部分非保證之範圍。 ⑶和平區農會之債權已完全受償：
民法第323條非強行規定，如經債權人同意，其抵充順序， 即得以契約變更而先充原本，後充利息。和平區農會起訴時 已自承先前執行所得之金額，除部分先充執行費用外，餘均 用以抵充原本，故僅請求241萬6788元。另擔保放款明細分 類卡上所記載之歷次執行所得，於扣除費用後，亦均優先扣 除本金，截至94年4月27日並將其中100萬元轉為無擔保放款 ，故系爭借款未償本金餘額僅餘226萬9904元。又系爭借款 另有農業信保基金擔保，系爭借款迄98年10月5日之未償本 金為326萬9904元，經向農業信保基金會請求補償損失而獲 償五成本金161萬7481元及利息7萬1978元，合計168萬9459 元（下稱系爭代償金額）。系爭代償金額應由農業信保基金 承受債權，和平區農會非系爭代償金額之債權人，故擔保放 款明細分類卡上記載本金餘額僅餘65萬2423元。其後和平區 農會再於108年1月11日受償69萬3226元，並以吳天祐薪資迄 109年8月共扣取25萬992元，合計94萬4218元。是和平區農 會受償金額已超出未償本金，系爭借款債權已完全受償。二、反訴部分：
㈠被上訴人吳天祐主張：
系爭支付命令未合法送達，且確定證明書業經撤銷確定，惟 和平區農會據以聲請受償如附表編號1、4、5，合計108萬58 42元，爰依不當得利之法律關係，請求和平區農會返還108 萬5842元予吳天祐等語。
㈡上訴人和平區農會則以：
⑴系爭借款之本金尚未清償：
①附表編號1部分，依執行命令發出日期89年12月29日計算，違 約期間已逾2年7月18日，250萬元本金之利息為58萬5764.7 元（計算式：222,500元×2年+18,541.7元7月+609.6元×18日 =585,764.7元），該次實際受償僅10萬6624元，尚不足以抵 充該段期間之利息。
②附表編號2部分，系爭借款本金計算至94年4月27日之利息即 達298萬9931元，該次實際受償162萬2341元，僅足抵充至92 年3月31日止之部分利息，尚不足以抵充本金。 ③附表編號3、4部分，縱吳天祐所至少擔保之240萬元借款本金
，自92年4月1日起至109年8月11日止計17年4月11日，利息 即達386萬3372元，該次實際受領94萬4218元，僅足抵充至9 4年2月28日之利息，仍不足抵充本金。
⑵依民法第322條第2款規定，吳天祐縱僅就240萬元負保證責任 ，則其餘借款即無人保證，屬擔保較少之債務。縱有部分清 償，亦應先就吳天祐未保證之本金及利息儘先抵充，則其保 證之240萬元借款本金亦尚未清償，和平區農會受領給付， 並無不當得利。又吳天祐為連帶保證人，和平區農會依保證 關係請求吳天祐清償系爭借款，尚無不當得利，是吳天祐請 求和平區農會返還108萬5842元為無理由等語。三、原審判決結果及本件上訴聲明：
㈠和平區農會爰依保證及消費借貸關係，起訴聲明求為判決：⑴ 吳天祐應給付和平區農會500萬元，及自93年5月15日起至清 償日止，按週年利率百分之八點九計算之遲延利息，暨自87 年6月12日起至87年12月11日止，按週年利率百分之零點八 九計算之違約金，另自87年12月12日起至清償日止，按週年 利率百分之一點七八計算之違約金。違約金部分另自民事準 備㈡狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算遲延利息。⑵和平區農會願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡吳天祐爰依不當得利之法律關係，反訴聲明求為判決：⑴和平 區農會應給付吳天祐108萬5842元，並自反訴狀繕本送達翌 日起清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵吳天祐 願供擔保，請准宣告假執行。
㈢原審為本訴敗訴及反訴一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命 ：⑴和平區農會之訴及假執行之聲請均駁回。⑵本訴訴訟費用 由和平區農會負擔。⑶和平區農會應給付吳天祐3萬7184元， 及自109年9月23日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。⑷吳天祐其餘之反訴駁回。⑸反訴訴訟費用，由和平 區農會負擔1000元，餘由吳天祐負擔。⑹本判決吳天祐勝訴 部分，得假執行；但和平區農會如以3萬7184元，為吳天祐 供擔保後，則得免為假執行。⑺吳天祐其餘反訴之假執行聲 請駁回。
㈣和平區農會就其敗訴部分聲明不服，本訴部分上訴聲明求為 判決：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，吳天祐應給付和平區 農會500萬元，及自93年5月15日起至清償日止，按週年利率 百分之八點九計算之遲延利息，另自87年6月12日起至同年1 2月11日止按週年利率百分之零點八九計算之違約金及自87 年12月12日起至清償日止，按週年利率百分之一點七八計算 之違約金。違約金部分，另自109年8月29日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。⑵和平區農會願供擔保，
請准予假執行。並反訴部分上訴聲明求為判決：⑴原判決不 利和平區農會部分廢棄。⑵該廢棄部分，吳天祐在第一審之 訴及其假執行之聲請均駁回。⑶第一、二審訴訟費用由吳天 祐負擔（見本院卷第7頁至第8頁）。反訴部分答辯聲明求為 判決：上訴駁回（見本院卷第17頁）。
㈤吳天祐就其敗訴部分聲明不服，反訴部分上訴聲明求為判決 ：⑴原判決不利於吳天祐之部分及假執行之聲請部分均廢棄 。⑵上廢棄部分，和平區農會應再給付吳天祐104萬8658元， 並自109年9月23日起迄清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。⑶願供擔保，請准宣告准予假執行。並本訴部分答辯 聲明求為判決：⑴上訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保請准免予假執行（見本院卷第97頁至第98頁） 。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第151頁至第152頁） ㈠熊吳○○於86年5月21日向和平區農會申請借款500萬元。 ㈡熊吳○○委由吳天祐擔任系爭借款之連帶保證人（吳天祐保證 之金額為500萬元或240萬元，兩造尚有爭執），和平區農會 於86年5月27日與吳天祐對保，吳天祐於同日簽立授信約定 書及擔保放款借據、借款申請書、農業信用保證申請書上之 連帶保證人處簽名。
㈢和平區農會於86年6月4日撥款500萬元予熊吳○○。 ㈣熊吳○○就系爭借款僅清償利息至為87年5月10日，事後即未繳 息。
㈤和平區農會於87年9月14日向臺中地院就熊吳○○及吳天祐聲請 核發支付命令，後就吳天祐部分撤回，臺中地院就熊吳○○部 分於87年9月28日核發87年度促字第41869號支付命令，並於 88年3月19日核發支付命令確定證明書。
㈥和平區農會於88年3月19日向臺中地方法院就吳天祐聲請核發 支付命令，臺中地方法院於88年3月22日核發88年度促字第1 7893號支付命令，並於88年5月10日核發支付命令確定證明 書。
㈦前開87年度促字第17893支付命令確定證明書經吳天祐於108 年7月12日聲請撤銷確定證明書，經臺中地院於109年2月11 日以108年度事聲字第51號裁定撤銷確定證明書，和平區農 會提起抗告，經本院於109年5月27日以109年度抗字第181號 裁定駁回抗告確定。
㈧和平區農會依前開87年度促字第41869號、88年度促字第1789 3號支付命令向臺中地院聲請對熊吳○○及吳天祐強制執行， 經臺中地院以89年度執寅字第27562號強制執行事件受理， 於89年12月29日核發扣押及收取命令，臺中市和平區農會受
償14萬1624元，扣除執行費3萬5000元後，實際受償106624 元，並熊吳○○另給付1000元，其餘部分核發債權憑證，經和 平區農會就不足部分再聲請強制執行，經臺中地院以93年度 執卯字第44116號拍賣抵押物為強制執行，於94年3月9日製 作分配表，分配166萬1400元，其中執行費3萬9059元，債權 原本485萬7376元，利息291萬4812元，違約金55萬3708元， 分配金額162萬2341元。就不足部分和平區農會再向臺中地 院聲請對吳天祐強制執行，經臺中地院以108年度司執字第6 968號執行事件於108年8月26日核發移轉命令為強制執行， 臺中市和平區農會受償69萬3226元。
㈨吳天祐就系爭借款業已強制執行之金額為108萬5842元（至10 9年8月份）。
五、兩造爭執之事項：（見本院卷第152頁至第153頁） ㈠吳天祐抗辯其僅就系爭借款其中240萬元部分為連帶保證，有 無理由？
㈡吳天祐抗辯和平區農會之連帶保證及借款請求權已罹於消滅 時效，有無理由？
㈢吳天祐反訴主張系爭支付命令失效，和平區農會依系爭支付 命令所取得之執行金額為不當得利，有無理由？ ㈣吳天祐主張系爭借款業已清償完畢，和平區農會對吳天祐為 強制執行為不當得利，有無理由？
㈤和平區農會主張系爭借款僅清償利息，未同意清償本金，本 金尚欠500萬元未清償，有無理由？
㈥吳天祐主張系爭借款約定利息已罹於5年之時效，不得請求 ，有無理由？
㈦吳天祐抗辯約定之違約金過高，應予酌減，有無理由？ ㈧吳天祐抗辯和平區農會於93年始聲請拍賣抵押物，就本件之 債務履行與有過失，有無理由？
六、得心證之理由：
和平區農會本訴主張，熊吳○○邀吳天祐擔任連帶保證人，向 和平區農會辦理最高限額抵押借款500萬元，後熊吳○○未依 約清償，經和平區農會申請核發支付命令確定並聲請法院強 制執行後，僅受償部分利息，系爭借款之本金及違約金均為 清償，依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求吳天祐給付 500萬元本金及利息等語。吳天祐辯稱僅就系爭借款其中240 萬元負連帶保證，並系爭借款業已清償完畢，及和平區農會 本件請求已罹於消滅時效等語。另吳天祐反訴主張和平區農 會依系爭支付命令聲請強制執行受償108萬5842元，然系爭 執行命令未合法送達，原確定證明書亦已經撤銷確定，和平 區農會就執行受償之108萬5842元為不當得利，爰依不當得
利之法律關係，請求和平區農會返還108萬5842元等語。和 平區農會則否認有何不當得利情事。經查：
㈠本訴部分：
⑴吳天祐所辯系爭借款僅就其中本金240萬元部分負連帶保證責 任，為無理由：
吳天祐固不否認有就系爭借款擔任連帶保證人，然辯稱其僅 就其中本金240萬元範圍保證云云。然查，借款人熊吳○○於8 6年5月19日簽立抵押權設定契約書，並於86年5月20日將其 所有坐落臺中市○○區○○段00000地號土地（應有部分10000分 之47）及其上建物（門牌號碼臺中市○○區○○路000號00樓之0 ）為和平區農會先設定650萬元之最高限額抵押權登記，繼 於86年5月21日簽立農業信用保證申請書表示邀同吳天祐為 保證人而向和平區農會申貸500萬元。吳天祐則係於其後之8 6年5月27日始以連帶保證人身份在擔保放款借據及授信約定 書上親自簽章，此據和平區農會提出擔保放款借據及授信約 定書、借款申請書、農業信用保證申請書、抵押權設定契約 書、他項權利證明書附於原審卷可稽（見原審卷第15頁至第 17頁、第150頁至第152頁、第250頁至第252頁）。是無論吳 天祐在擔保放款借據上簽章當時，借據上之金額欄位已否填 載，惟在此之前熊吳○○即已向和平區農會為申貸500萬元之 要求一節，應可認定。又證人熊吳○○於原審審理時結證稱： 其與吳天祐除了系爭貸款的保證外，並沒有其他的金錢往來 ，當時因其先生要求，去向和平區農會借款500萬元，其持 其所有臺中市○○路的公寓做為擔保品，但和平區農會表示擔 保品價值不足500萬元，另外還需要保證人，所以其找吳天 祐幫忙。其向吳天祐表示要向農會貸款500萬元，有提出公 寓做擔保，但是農會說擔保不夠需要保證人，所以拜託吳天 祐當其保證人…吳天祐知道其要借500萬元，吳天祐並沒有向 其表示他只做部分的保證，不想保證做500萬元這麼多，和 平區農會承辦人員也沒有告訴其說吳天祐只願意保證200萬 元等語明確（見原審卷第355頁至第357頁），足見吳天祐確 係就系爭借款500萬元全部擔任連帶保證人。又吳天祐復未 提出其他證據證明其僅就系爭借款為限額擔保，其所辯僅就 系爭借款其中240萬元負連帶保證責任等語，並無可採。 ⑵和平區農會依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求吳天祐 給付本金65萬2423元及其利息、違約金，為有理由，逾此範 圍請求，為無理由：
①按請求權，因15年間不行使而消滅。利息、紅利、租金、贍 養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期 給付請求權，因5年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權
可行使時起算。消滅時效，因起訴而中斷；開始執行行為或 聲請強制執行與起訴有同一效力。時效中斷者，自中斷之事 由終止時，重行起算；因起訴而中斷之時效，自受確定判決 時，重行起算，民法第125條前段、第126條、第128條前段 、第129條第1項第3款、第2項第5款、第137條第1項、第2項 分別定有明文。次按向主債務人請求履行，及為其他中斷時 效之行為，對於保證人亦生效力，民法第747條亦定有明文 。吳天祐雖抗辯和平區農會對其就系爭借款連帶保證之請求 權已罹於時效而消滅。然查，熊吳○○委託吳天祐擔任系爭借 款擔任連帶保證人，向和平區農會借貸系爭借款，並熊吳○○ 僅清償利息至87年5月11日止，嗣後即未依約清償，經和平 區農會向原審法院聲請對熊吳○○及吳天祐聲請核發支付命令 ，後就吳天祐部分撤回，臺中地院就熊吳○○部分於87年9月2 8日核發87年度促字第41869號支付命令，並於88年3月19日 核發支付命令確定證明書，和平區農會依前開87年度促字第 41869號支付命令向臺中地院聲請對熊吳○○強制執行，經臺 中地院以89年度執寅字第27562號強制執行事件受理，於89 年12月29日核發扣押及收取命令，臺中市和平區農會受償14 萬1624元，扣除執行費3萬5000元後，實際受償10萬6624元 ，並熊吳○○另給付1000元，其餘部分核發債權憑證（93年度 執卯字第22459號），經和平區農會就不足部分再聲請強制 執行，經臺中地院以93年度執卯字第44116號拍賣抵押物為 強制執行，於94年3月9日製作分配表，分配166萬1400元， 其中執行費3萬9059元，債權原本485萬7376元，利息291萬4 812元，違約金55萬3708元，分配金額162萬2341元，就不足 清償部分於94年3月15日核發93年度執卯字第44116號債權憑 證，後和平區農會持93年度執卯字第44116號債權憑證之執 行名義向臺中地院聲請對熊吳○○財產強制執行無效果，經臺 中地院於98年10月20日核發98年度司執卯字第47560號債權 憑證，此有擔保放款借據、擔保放款明細分類卡、借款申請 書、臺中地院87年度促字第41869號支付命令、93年度執卯 字第22459號、93年度執卯字第44116號98司執卯字第47560 號債權憑證、分配表、借款申請書、農業信用保證申請書等 為證（見原審卷第64頁至第85頁、本院卷第219頁）。是以 和平區農會業已分別於93年、98年對主債務人熊吳○○就積欠 之系爭借款本金（含利息、違約金）聲請強制執行而中斷時 效，系爭借款（含利息、違約金）之請求權消滅時效自交付 債權憑證予和平區農會即98年10月20日起重行起算15年，即 至113年10月20日消滅時效始完成，且依民法第747條規定， 此項時效之中斷，對於保證人之吳天祐亦有效力，是以吳天
祐所辯系爭借款債權業已於102年5月10日消滅時效完成，且 利息超過5年部分亦已消滅時效完成云云，尚無可採。 ②和平區農會雖主張系爭借款債權本金部分尚欠500萬元，熊吳 鳳鶯及吳天祐所為給付部分不足清償利息及違約金，本金部 分均為清償，放款明細及傳票記載還本金為承辦人員誤載等 語。然按，前項執行所得價金扣除法院分配之執行費用及稅 捐後，其抵充利息及違約金部分，於申請本基金代位清償時 ，應重新核算，優先抵償本金。保證貸款自逾期（含提前視 為到期）屆滿六個月之次日起，或雖未屆滿六個月而已轉列 催收款之次日起，主從債務人償還利息、違約金部分，於申 請本基金代位清償時，應重新核算，優先抵償本金。保證貸 款逾期（含提前視為到期）後，受託機構保管主從債務人之 財物、存款抵銷部分，除抵充法定訴訟費用外，於申請本基 金代位清償時，應重新核算，優先抵償本金，財團法人農業 信用保證基金業務處理準則第29條第2、4、6項分別定有明 文。查，熊吳○○分別於90年2月1日、3月2日、4月2日、5月7 日、6月1日及7月2日各清償本金2萬3604元、91年7月3日清 償本金1000元，又於94年4月27日拍賣抵押物受償本金158萬 7472元，於98年10月5日和平區農會向農業信用保證基金請 代償161萬7481元，此有和平區農會擔保放款明細分類卡、 收入傳票、和平鄉農會批次代償（5成）案件明細及審查情 形表附卷可稽（見原審卷第69頁、本院卷第229頁至第235頁 ），參諸該放款明細分類卡及收入傳票上之明細摘要均記載 「還本金」，至熊吳○○、吳天祐未再繼續清償為止，期間長 達半年，又和平區農會向農業信用保證基金申請代償審查表 「審查情形」欄亦記載「⒊本案擔保品…以1,661,400元拍定 ，該會全數得款分別抵充訴訟費用73,928元及本案本金1,58 7,472元。⒋訴訟費用…39,188元，扣除上述收回73,928元後 ，差額34,740元連同借、保戶存款餘額203元，共計34,943 元應抵充本案本金，未還本金減為3,234,961元」，足見上 開熊吳○○、吳天祐已為清償及強制執行所得款項部分，均已 作為清償本件系爭借款之部分本金，並和平區農會向信用保 證基金申請代償部分，亦應作為清償系爭借款本金甚明，和 平區農會主張系爭借款本金部分全部未獲清償云云，並無可 採。又和平區農會於94年4月27日將系爭借款其中100萬元轉 為無擔保借款，則該100萬元部分既已變更為無擔保之其他 借款，亦無證據證明吳天祐就該轉換為無擔保借款之新借款 有為連帶保證或保證，則該100萬元部分即非吳天祐系爭借 款之連帶保證範圍，據此計算熊吳○○就系爭借款本金尚欠65 萬2423元（計算式：5,000,000－23,604－23,604－23,604－23,
604－23,604－23,604－1,000－1,587,472－1,000,000－1,617,48 1＝652,423）。是以和平區農會主張系爭借款未清償本金於6 5萬2423元範圍內，核屬有據，逾此範圍主張，尚屬無據。 ③另吳天祐抗辯本件系爭借款約定之違約金過高云云，衡諸主 債務人熊吳○○欠款迄今之時間非短，造成和平區農會之損害 非輕；熊吳○○及吳天祐若能如期履行債務時，和平區農會可 再將金錢貸與他人所得享受之利益；本件約定遲延利息加計 違約金後，年息尚未逾民法第205條規定年息百分之二十（ 民法第205條於110年1月20日修正公布為百分之十六， 同年 7月20日施行）之上限等情，認本件原告請求之違約金，尚 屬合理。又違約金過高之事實，應由債務人負舉證之責（最 高法院54年度台上字第1321號號判決意旨參照）。而吳天祐 復未提出其他任何證據方法，以資證明本件和平區農會請求 之違約金係屬過高，吳天祐此部分抗辯，仍屬無據。 ④吳天祐辯稱和平區農會於93年始就熊吳○○抵押之不動產聲請 拍賣抵押物受償，就系爭借款債務履行與有過失云云。然 按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之，固為民法第217條第1項所明定。惟查，和 平區農會於熊吳○○未依約履行後，即就熊吳○○及吳天祐分別 向原審法院聲請核發支付命令，並於支付命令確定後，向臺 中地院聲請強制執行，經臺中地院以89年度執寅字第27562 號強制執行事件受理，於89年12月29日核發扣押及收取命令 ，和平區農會受償14萬1624元，扣除執行費3萬5000元後， 實際受償10萬6624元，並熊吳○○另給付1000元，其餘部分核 發債權憑證，經和平區農會於93年間就不足部分再聲請強制 執行，經臺中地院以93年度執卯字第44116號拍賣抵押物為 強制執行，此為兩造所不爭執【見本院卷第152頁兩造不爭 執事項㈧】，是和平區農會於熊吳○○未依約清償後 ，即對主 債務人熊吳○○、連帶保證人吳天祐向法院聲請核發支付命令 ，並於支付命令確定後，向法院聲請強制執行，因執行金額 不足清償債權而核發債權憑證，和平區農會嗣即以該債權憑 證再聲請拍賣抵押物，經臺中地院以93年度執卯字第44116 號執行分配取得166萬1400元，此亦為兩造所不爭執。顯然 和平區農會處理本件抵押債權之程序，並無怠於行使權利、 未積極保全債權之情形，吳天祐主張過失相抵，自屬無據。 ⑤按連帶保證之所謂連帶，係指保證人與主債務人同負同一債 務，對於債權人各負全部責任而言，此就民法第272條第1項 規定連帶債務之文義參照觀之甚明（最高法院45年台上字第 1426號裁判要旨參照）。又遲延之債務，以支付金錢為標的 者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應負利息之
債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分 之五，亦為民法第233 條第1項、第203 條所明定。本件熊 吳鳳鶯系爭借款尚欠本金65萬2423元及其利息、違約金；又 和平區農會業已依法對熊吳○○聲請核發支付命令及聲請強制 執行，並經臺中地院執行完畢後，就未清償部分核發債權憑 證，系爭借款未清償部分之消滅時效中斷，且對系爭借款之 保證人吳天祐亦發生時效中斷之效力，系爭借款請求權尚未 罹於時效，均如前述。則和平區農會主張依消費借貸及連帶 保證之法律關係，請求吳天祐給付和平區農會65萬2423元， 及自93年5月15日起至至清償日止，按年息百分之八點九計 算之利息，並自民國87年5月11日起至清償日止，其逾期六 個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，按 上開利率百分之二十加計之違約金，並就違約金部分，自民 事準備㈡狀送達翌日即109年8月29日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息，核屬有據，逾此範圍請求，尚屬 無據。
⑶綜上所述，和平區農會就系爭借款既有前開本金65萬2423元 及其利息、違約金未獲清償，則和平區農會依消費借貸及連 帶保證之法律關係，請求吳天祐給付如上之本金、利息及違 約金，自屬有據，應予准許。其逾此範圍之請求，並無理由 ，應予駁回。又和平區農會前開勝訴部分，兩造分別陳明願 供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別 酌定相當之擔保金額准許之。至和平區農會敗訴部分，其假 執行之聲請失所依據，應併與駁回。原審就上開應准許部分 ，為和平區農會敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有 未洽，吳天祐上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院 欲以廢棄改判如主文第2項所示，並為供擔保准、免假執行 之宣告。至和平區農會請求不應准許部分，原審為和平區農 會敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但 結論並無二致，原判決駁回和平區農會此部分請求應予維持 ，和平區農會此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其上訴。
㈡反訴部分：
⑴吳天祐主張和平區農會聲請強制執行所憑之支付命令業經撤 銷，和平區農會強制執行所取得之款項為不當得利，為無理 由：
①按強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人 依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法 律上之原因，倘其實體上權利確屬存在，縱令執行名義未成 立或無效，亦非無法律上原因而受利益，要難謂係不當得利
（最高法院92年度台上字第151號判決意旨參照）。本件吳 天祐對和平區農會負有系爭借款債務之連帶保證責任，已如 前述。又系爭借款原約定之借款期間自86年6月4日起至89年 6月4日止，利率為週年利率百分之八點九按月計付，另約定 如逾期付息或到期未履行債務時，除按上開放款利率計付利 息外，應自逾期之日起6個月內，加放款利息之百分之十； 逾期6個月以上者，其超過6個月部分，另加放款利息之百分 之二十計算之違約金。借款人熊吳○○嗣僅繳納至87年5月10 日止之利息即未再依約繳息，亦有擔保放款明細分類卡影本 可證（見原審卷第68頁至第69頁），而所為之利息及違約金 約定，符合當時金融機構之放款常情，核無過高之情形。又 和平區農會先對借款人熊吳○○取得原審法院87年度促字第41 869號支付命令及確定證明書，嗣另對吳天祐聲請核發88年 度促字第17893號支付命令，並經核發支付命令確定證明書 （見原審卷第44頁至第47頁）。雖和平區農會對熊吳○○所取 得原審法院87年度促字第41869號支付命令及確定證明書對 吳天祐不生效力，另對吳天祐所取得之88年度促字第17893 號支付命令確定證明書嗣遭撤銷確定。但和平區農會在各該 執行名義被撤銷前依強制執行程序所受之清償，既係就各該 執行名義所載確屬存在之實體上權利而受償。揆諸上開規定 ，縱令各該執行名義未成立或嗣遭撤銷，但在有其他債權行 使之障礙事由發生前（如為時效抗辯），和平區農會依強制 執行程序所受領之清償款項，仍生吳天祐對和平區農會所負 實體上債務清償之效力，核與不當得利之成立要件不符。 ②吳天祐雖主張系爭借款債務業已清償完畢云云。然和平區農 會就系爭借款以原審法院89年度執寅字第27562號執行事件 ，對吳天祐之薪資為執行，計受償14萬1624元（熊吳○○另給 付1000元），經扣除執行費3萬5000元後，實際受償10萬662 4元（此部分業已作為清償系爭借款本金之一部分）。又經 原審法院以93年度執卯字第44116號執行事件對熊吳○○所提 供之抵押物執行，並受分配166萬1400元，扣除執行費3萬90 59元及訴訟費用7萬3928元後，實際受償158萬7472元（此部 分以作為系爭借款本金之部分清償），於98年9月29日復經 信用保證基金所代償之本金161萬7481元（此部分係作為系 爭借款本金之部分清償）後，於98年10月5日尚欠本金65萬2 423元，則系爭借款500萬元本金扣除尚未清償之65萬2423元 後，就該部分業已清償之本金434萬7577元部分，自87年5月 11日起至93年5月15日止共計6年間，按週年利率百分之八點 九計算之遲延利息合計為232萬1606元（計算式：4,347,577 ×8.9％×6＝2,321,606，元以下四捨五入，下同）。和平區農
會於108年間經原審法院以108年度司執字第6968號執行事件 ，對吳天祐之存款為執行，受償69萬3226元。另又以原審法 院108年度司執字第85598號執行事件，對吳天祐之薪資為執 行，而自108年9月起至109年7月止，受償23萬2400元，另於 109年8月又再受償1萬8592元，合計和平區農會自108年9月 起至109年8月止自吳天祐處共計受償944,218元，仍不足以 抵償系爭借款本金已清償434萬7577元部分所未清償之遲延 利息債務。是吳天祐所稱系爭借款債務業已完全清償云云， 仍屬無據。
③和平區農會就系爭借款尚欠本金65萬2423元及其利息、違約 金債權之請求權，因和平區農會對熊吳○○聲請核發支付命令 及強制執行而時效中斷，且該消滅時效中斷之效力及於保證 人吳天祐，亦如前述，則吳天祐主張系爭借款債權已罹於消 滅時效，自109年7月3日起為拒絕給付抗辯，吳天祐已無再 為給付之義務，和平區農會於109年7、8月份所受領之1萬85 92元及1萬8592元，合計3萬7184元為不當得利云云，尚無可 採。
⑵綜上所述，和平區農會就系爭借款既有前開本金65萬2423元 及其利息、違約金未獲清償，且該借款請求權之消滅時效尚 未完成，則和平區農會依強制執行程序所受領之清償款項，