臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度原上訴字第33號
上 訴 人
即 被 告 楊硯竹
選任辯護人 周美瑩律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方
法院111年度原訴字第8號中華民國111年4月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第29956、39387號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
壹、本院審判範圍之說明：
一、按民國110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫屬 於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴而繫 屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定其上訴 範圍（最高法院110年度台上字第5375號、111年度台上字第 1323號刑事判決意旨參照）。而上訴得明示僅就判決之刑、 沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第348條第3項 定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當事人設定攻防 之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑 、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪 事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件 ，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應 執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所 認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」 等語。準此，上訴權人就下級審判決聲明不服提起上訴時， 依現行法律規定，得在明示其範圍之前提下，擇定僅就該判 決之「刑」（包括宣告刑、執行刑）、「沒收」、「保安處 分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開法律效果與 犯罪事實及所犯罪名處於絕對不可分之過往見解明顯有別。 此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序上之 處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相牽動之 不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原則上不再 實質審查下級審法院所認定之犯罪事實，亦即應以下級審法 院所認定之犯罪事實，作為審認其所諭知「刑」、「沒收」 、「保安處分」是否違法不當之判斷基礎。
二、本案係由被告提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴。依
被告上訴理由狀及於本院庭訊時所陳之上訴範圍，已表明係 因認原判決之量刑過重而提起上訴，並求本院適用刑法第59 條規定酌減其刑（見本院卷第11至13、56至57、84至85頁） ，是被告之上訴意旨已明示僅就原判決所諭知之「刑」部分 提起上訴，依前揭說明，本院僅須就原判決所諭知之「刑」 有無違法不當進行審查。至於原判決關於犯罪事實之認定及 其證據取捨、沒收（本案並未諭知保安處分），因與本案「 刑」之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列，即非 本院所得論究。是本院自應以原判決所認定之犯罪事實為前 提，據以衡量被告針對量刑結果不服之上訴理由是否可採， 合先敘明。
貳、本案據以審查量刑是否妥適之原判決所認定犯罪事實： 甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖 營利販賣第二級毒品之各別犯意，將甲基安非他命分別販賣 與如附表一所示之購毒者（其各次交易之時間、地點、對象 、方式、聯絡工具、毒品種類、數量及金額等情節，均詳如 附表一所示）。
參、論罪說明：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17 條第2項業於109年1月15日修正公布施行，並於被告如附表 一所示販賣第二級毒品行為後之109年7月15日生效。其中： ①關於販賣第二級毒品罪之法定刑，修正前毒品危害防制條 例第4條第2項規定為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後則規定為「無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」， 提高有期徒刑及得併科罰金之刑度；②關於犯毒品危害防制 條例第4條至第8條之罪得否因偵審自白而獲減刑之要件，修 正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑」，修正後則規定為「於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑」，就審判中自白部分明定必須「 歷次審判中均自白」。經比較新舊法之結果，修正後毒品危 害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定並未有利於被 告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即 修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定。二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定依毒品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級 毒品，不得持有、販賣。是核被告就如附表一所示各次所為
，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級 毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應 為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論持有毒品 之罪。
三、被告如附表一所示6次販賣第二級毒品，犯意各別，行為互 殊，應予分論併罰。
肆、減刑與否之說明：
一、被告就如附表一所示6次販賣第二級毒品犯行，於偵查中、 原審及本院均自白不諱（見偵29956卷一第32至36、370至37 2頁；原審卷第62、88頁；本院卷第56至57、63、95頁）， 應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑 。
二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，此固為同條例第17條第1項所明定。然所謂「供出毒 品來源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使 有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（ 或調查），並因而破獲者而言。本案被告雖有供述其上手為 「阿賜」，但並無提供相關事證供警方偵辦，檢警未因其供 述而查獲其他共犯或正犯，此有臺灣臺中地方檢察署111年2 月24日中檢謀誠110偵29956字第1119019601號函（見原審卷 第47頁）、臺中市政府警察局清水分局111年2月22日中市警 清分偵字第1110004788號函暨所檢送之員警職務報告（見原 審卷第49、53頁）在卷可稽，故被告本案並無符合毒品危害 防制條例第17條第1項減刑規定之情，附此敘明。三、不適用刑法第59條規定酌減其刑之說明： ㈠被告及辯護意旨雖謂：被告在本案之前並無販賣毒品之前科 ，顯非以販賣毒品維生，惡性較輕，又被告各次犯行之獲利 不多，係誤觸法網，遭上手「阿賜」利用，販賣毒品之惡意 較輕，且被告坦承犯行，現已改過自新，與先前損友斷絕聯 繫，返回故鄉受雇種植牛番茄，如有出工，每日之工資為10 00元，如無工作時，就在家照顧年邁且不良於行的祖母、認 知有顯著障礙而生活無法自理之伯公(祖父之兄），及離婚 返家的胞妹所生之三名學齡前幼兒，全家老小均仰賴被告及 胞妹輪流受雇種植牛番茄的收入維生，倘若被告因本案入監 服刑多年，家中老小恐面臨斷炊之命運，將產生更嚴重的社 會問題，請依刑法第59條規定再酌減其刑云云（見本院卷第 11至13、57、96頁）。
㈡惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣
告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最 低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由 者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑 而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由 減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減 輕其刑。查被告係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪，法定最輕本刑為「有期徒刑7年」，又 被告如附表一所示各次販賣第二級毒品罪，均得依修正前毒 品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，有如前述，故 本案被告所犯各次販賣第二級毒品罪，須於經適用前揭規定 減輕其刑後（最低度刑為3年6月），尤嫌過重時，始有刑法 第59條適用之餘地。本案被告各次販賣第二級毒品之數量及 所得雖非甚鉅，而有別於大盤毒梟，且被告犯後坦承犯行， 現已返鄉務農並幫忙照顧家鄉親人之情，為被告及辯護意旨 所陳明；然經衡酌被告各次販賣第二級毒品犯行，均直接戕 害購毒者身心健康，助長毒品流通，對社會治安實有相當程 度危害，惡性非輕，且被告本案販賣毒品之次數達6次，販 賣對象不只一人，並非偶然不慎觸法，衡諸社會一般人客觀 標準，尚難認被告就其所犯各次販賣第二級毒品罪，於適用 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，仍 有過重而情堪憫恕之情形，尚無適用刑法第59條規定之餘地 。是被告及辯護意旨請求再適用刑法第59條規定酌減其刑云 云，尚非可採。
伍、上訴駁回之說明：
一、被告上訴意旨謂：①請再適用刑法第59條規定酌減其刑；②原 審量刑過重云云（見本院卷第11至13、56至57、84至85頁） 。
二、惟查：
㈠前揭上訴意旨①部分，並非可採，業如前述【詳參前揭關於不 適用刑法第59條規定酌減其刑之說明】。 ㈡按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第5 7條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫 無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不 得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重 或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情 形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊 重。本案原審①審酌被告明知甲基安非他命對身心之危害， 竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，將甲基安非他命販賣與吸
毒者，使購買之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性， 戕害他人健康，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安， 且減損國家國力、競爭力，惡性非輕，並考量被告於犯後坦 承全部犯行之態度，被告犯罪之動機、目的、手段，及販賣 毒品之數量、金額，兼衡被告之智識程度、家庭及生活狀況 、素行品行等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如附表 一所示之刑；②復敘明關於數罪併罰之案件，如能俟被告所 犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決 之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於 每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能 保障被告(受刑人)之聽審權,符合正當法律程序，更可提升 刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不 再理原則情事之發生（最高法院1l0年度台抗大字第489號裁 定意旨資參照），故就被告所犯各罪，暫不合併定其應執行 之刑等語。足見原審顯已本於被告之責任為基礎，綜合全案 卷證資料，具體斟酌刑法第57條各款所規定之量刑因子，且 於量刑理由詳加說明，並無濫用量刑權限，亦無判決理由不 備，或其他輕重相差懸殊等量刑有所失出或失入之違法或失 當之處，就被告所犯各罪所處之刑，均尚屬妥適，且原審就 被告所犯各次販賣第二級毒品罪，各僅判處有期徒刑3年7月 （附表一編號6）或3年8月（附表一編號1至5），均已在法 定刑（即無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000 萬元以下罰金）範圍內，依修正前毒品危害防制條例第17條 第2項（偵審自白）規定減輕其刑之後，各為低度量刑，難 認有何過重之情。至於上訴意旨所陳被告犯罪情節、犯後態 度，及返鄉務農並照顧親人之情，均業經原審斟酌考量（見 原審卷第88、90、92至100頁）。是本案原審量刑並無違誤 ，自應予維持。
三、綜上所述，本案被告明示僅就原判決之「刑」部分提起一部 上訴，並以前開情詞指摘原判決所為量刑不當，尚非可採， 其上訴為無理由，自應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 刑事第四庭 審判長法 官 蔡名曜 法 官 邱鼎文
法 官 黃玉琪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(
均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 林姿妤
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日附表一：（日期：民國，金額：新臺幣）
編號 交易之 時間、 地點 購毒者 毒品種類 、數量、交易金額 聯絡工具 行為方式 所犯之罪、 所處之刑 【審查範圍】 原審諭知之沒收 1 （起訴書附表編號5） 109年5月30日晚間7時57分許（起訴書誤載為晚間7時52分，應予更正）、 臺中市○區○○街000號3樓B之1室 陳義忠 甲基安非他命1公克、 3,000元 以三星廠牌行動電話1支（未扣案）插用如附表二編號2所示門號0000000000號SIM卡上網後，以行動電話內所安裝之通訊軟體LINE聯絡 甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年5月30日下午5時11分至晚間7時57分許，以其所持用左列行動電話內所安裝之LINE與陳義忠所使用之LINE相互連絡左列毒品交易事宜後，於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品販賣並交付與陳義忠，且向陳義忠收取左列金額，而完成交易。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號2所示之物沒收。未扣案三星廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 （起訴書附表編號1） 109年6月2日晚間8時53分許（起訴書誤載為晚間6時32分，應予更正）、 臺中市○區○○街000號3樓B之1室 劉進明 甲基安非他命1公克、 3,000元 以三星廠牌行動電話1支（未扣案）插用如附表二編號2所示門號0000000000號SIM卡上網後，以行動電話內所安裝之通訊軟體LINE、及以上開行動電話、門號聯絡。 甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年6月2日下午6時30分至晚間7時56分許，以其所持用左列行動電話內所安裝之LINE與陳義忠所使用之LINE相互連絡左列毒品交易事宜，及於同日下午6時33分、晚間7時35分、39分、8時53分許，以其所持用左列門號行動電話與劉進明所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡左列毒品交易事宜後，於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品販賣並交付與劉進明，且向劉進明收取左列金額，而完成交易。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號2所示之物沒收。未扣案三星廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 （起訴書附表編號2） 109年6月10日晚間10時許、 臺中市○區○○街000號3樓B之1室 劉進明 甲基安非他命1公克、 3,000元（包含現金2,500元及價值500元遊戲點數） 以三星廠牌行動電話1支（未扣案）插用如附表二編號2所示門號0000000000號SIM卡上網後，以行動電話內所安裝之通訊軟體LINE、及以上開行動電話、門號聯絡。 甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年6月10日晚間9時28分至48分許，以其所持用左列行動電話內所安裝之LINE與陳義忠所使用之LINE相互連絡左列毒品交易事宜，並先由陳義忠於同日晚間9時45分許，將價值500元遊戲點數之儲值密碼以LINE傳送予甲○○後，甲○○於同日晚間9時54分許，再以其所持用左列門號行動電話與劉進明所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡左列毒品交易事宜後，於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品販賣並交付與劉進明，且向劉進明收取現金2,500元，而完成交易。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號2所示之物沒收。未扣案三星廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元及價值新臺幣伍佰元之遊戲點數，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 （起訴書附表編號3） 109年6月11日晚間7時33分許（起訴書誤載為晚間6時許，應予更正）、 臺中市○區○○街000號3樓B之1室 劉進明 甲基安非他命1公克、 3,000元（包含現金2,500元及價值500元遊戲點數） 以三星廠牌行動電話1支（未扣案）插用如附表二編號2所示門號0000000000號SIM卡上網後，以行動電話內所安裝之通訊軟體LINE聯絡。 甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年6月11日晚間7時至7時33分許，以其所持用左列行動電話內所安裝之LINE與陳義忠所使用之LINE相互連絡左列毒品交易事宜，並先由陳義忠於同日晚間7時21分許，將價值500元遊戲點數之儲值密碼以LINE傳送予甲○○後，甲○○於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品販賣並交付與劉進明，且向劉進明收取現金2,500元，而完成交易。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號2所示之物沒收。未扣案三星廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元及價值新臺幣伍佰元之遊戲點數，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 （起訴書附表編號4） 109年7月1日下午6時9分許、 臺中市○區○○街000號3樓B之1室 劉進明 甲基安非他命1公克、 3,000元 以三星廠牌行動電話1支（未扣案）插用如附表二編號2所示門號0000000000號SIM卡聯絡。 甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年7月1日下午5時48分、6時、6時9分許，以其所持用左列門號行動電話與劉進明所持用門號0000000000號行動電話相互聯絡左列毒品交易事宜後，於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品販賣並交付與劉進明，且向劉進明收取左列金額，而完成交易。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表二編號2所示之物沒收。未扣案三星廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣參仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 （起訴書附表編號6） 109年7月14日晚間8時餘許 、 臺中市○區○○街000號3樓B之1室 黃琮育 甲基安非他命1包、 1,000元 以三星廠牌行動電話1支（未扣案）插用如附表二編號2所示門號0000000000號SIM卡上網後，以行動電話內所安裝之通訊軟體LINE聯絡。 甲○○基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於109年7月14日晚間8時餘許，以其所持用左列行動電話內所安裝之LINE與黃琮育所使用之LINE相互連絡左列毒品交易事宜後，於左列時間、地點，以左列價格，將左列毒品販賣並交付與黃琮育，且向黃琮育收取左列金額，而完成交易。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。 扣案如附表二編號2所示之物沒收。未扣案三星廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 附表二：
編號 扣押物品名稱及數量 備註 1 vivo廠牌手機1支 與本案無關 2 門號0000000000號SIM卡1張 門號號碼見111年2月20日職務報告 （見原審卷第53頁） 3 水車（含玻璃球1支）1組 與本案無關 4 玻璃球吸食器2支 與本案無關 5 塑膠吸食器2支 與本案無關 6 刮勺1支 與本案無關 扣案時持有人：甲○○ 扣押地點：臺中市○區○○街000號 扣押物品目錄表（見偵29956卷一第69頁） 扣押物品清單（見原審卷第55頁）