臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第844號
上 訴 人
即 被 告 廖羽萱
選任辯護人 紀桂銓律師
張藝騰律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院110年度訴字第1021號中華民國111年1月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14097、14098、140
99、16545號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審判範圍之說明：
（一）按民國110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行前已繫 屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因上訴 而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以定 其上訴範圍（最高法院110年度台上字第5375號、111年度 台上字第1323號刑事判決參照）。而上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之，修正後刑事訴訟法第34 8 條第3 項定有明文。依該條項之立法說明：「為尊重當 事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上 訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。 如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安 處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上 訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪 事實不在上訴審審查範圍」等語。準此，上訴權人就下級 審判決聲明不服提起上訴時，依現行法律規定，得在明示 其範圍之前提下，擇定僅就該判決之「刑」、「沒收」、 「保安處分」等部分單獨提起上訴，而與修正前認為上開 法律效果與犯罪事實處於絕對不可分之過往見解明顯有別 。此時上訴審法院之審查範圍，將因上訴權人行使其程序 上之處分權而受有限制，除與前揭單獨上訴部分具有互相 牽動之不可分關係、為免發生裁判歧異之特殊考量外，原 則上其審理範圍僅限於下級審法院就「刑」（包含有無刑 罰加重、減輕或免除等影響法定刑度區間之處斷刑事由、 宣告刑與執行刑、應否諭知緩刑）、「沒收」、「保安處 分」之諭知是否違法不當，而不及於其他（最高法院111 年度台上字第1542號、111年度台上字第872、879號、111
年度台上字第2489號刑事判決同此意旨）。（二）本案係由上訴人即被告廖羽萱（下稱被告）檢附具體理由 提起上訴，檢察官則未於法定期間內上訴；而依被告所提 刑事上訴理由狀，及被告與辯護人於本院準備程序及審理 時陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所量處之刑提起 上訴（包含未予諭知緩刑及量刑過重，詳參本院卷第21至 24、117至118頁），而未對原判決所認定之犯罪事實、罪 名及沒收部分（本案並未諭知保安處分）聲明不服，參諸 前揭說明，本院僅須就原判決所宣告之「刑」有無違法不 當進行審理；至於原判決就科刑以外之其他認定或判斷， 既與刑之判斷尚屬可分，且不在被告明示上訴範圍之列， 即非本院所得論究，合先敘明。
二、本案據以審查量刑當否之原判決所認定犯罪事實及罪名：（一）原判決犯罪事實：
被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之 第三級毒品，硝西泮則屬同條例第2條第2項第4款所列管 之第四級毒品，依法不得持有純質淨重5公克以上及販賣 ，竟與蘇云威共同基於販賣第三級毒品、販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品以營利之犯意聯絡，由被告先以其所 有如附表編號6所示行動電話連結網際網路，透過通訊軟 體微信暱稱「愛奇藝營」，以群呼訊息予不特定人之方式 ，刊登「0 0000 0 0000 MONCLER（起訴書誤載為MINCLER ）600 BAPE 600 買5送1 買10送2」之暗示販售第三級毒 品愷他命、混合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四 級毒品硝西泮之外包裝標示「MONCLER」毒咖啡包，及混 合含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮及第四級毒品硝西泮之外包裝標示「BAPE」毒咖啡 包之廣告訊息以招攬買主，並將第三級毒品愷他命及上開 毒咖啡包提前交由蘇云威保管（俗稱補貨）。迨被告與買 家約定交易時間、地點以及毒品種類後，即以如附表編號 5所示行動電話內之通訊軟體FACETIME（暱稱「11」）聯 絡指示蘇云威（FACETIME暱稱「白白不理睬」）攜帶愷他 命及上開毒咖啡包前往指定地點進行交易，蘇云威再將收 取之販毒價金交回被告，並約定蘇云威每交易毒咖啡1包 可從中獲取新臺幣（下同）100元之報酬、每交易愷他命1 包可從中獲取200元之報酬。嗣於110年4月13日凌晨0時許 ，被告通知蘇云威補貨，蘇云威即依指示前往臺中市北屯 區瀋陽路廣天宮停車場，並駕駛停放在該處之車牌號碼00 0-0000號自用小客車，於同日6時40分許，駛至臺中市○○
區○○路0段000號房屋之騎樓等候，被告則騎乘車牌號碼00 0-000號機車前往該處，並坐進上開自用小客車副駕駛座 ，將如附表編號1至3所示外包裝標示「MONCLER」毒咖啡 包20包、標示「BAPE」毒咖啡包15包及愷他命7包交給蘇 云威備貨，以等待與買家交易。適臺中市政府警察局第五 分局警員於同日20時31分前某時執行網路巡邏，見上開訊 息後，遂於同日20時31分許，喬裝為購毒之買家，以微信 暱稱「M」向暱稱「愛奇藝營」之被告聯繫毒品交易事宜 ，並談妥以每包600元之價格，購買外包裝標示「MONCLER 」之毒咖啡包5包，並贈送1包(買5包送1包)，共6包，合 計3000元，且相約20分鐘後，在臺中市○○區○○○○○街00號 進行交易。被告遂以FACETIME聯絡蘇云威駕駛上開自小客 車抵達前揭交易地點，迨喬裝買家之警員於同日20時50分 許抵達該處時，蘇云威即讓該警員進入該車內欲進行販毒 交易，該警員旋向蘇云威表明身分，當場逮捕蘇云威，並 扣得如附表編號1至4所示之物，致被告、蘇云威共同販賣 第三級毒品未遂、販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未 遂。蘇云威為警查獲後，主動供出其毒品來源為被告，經 警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在被告位於臺中市 ○○區○○路0段00號11樓之1之前居所，搜索扣得如附表編號 5至9所示之物，並報請臺灣臺中地方檢察署檢察官核發拘 票，於110年4月19日19時許拘獲被告，因而查獲上情。（二）被告所犯之罪名：
1.核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪，及毒品危害防制條例第9條第3 項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以 上之毒品未遂罪。其因販賣而持有第三級毒品純質淨重5 公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。
2.被告與蘇云威互相利用彼此之部分犯罪行為，以實現上開 販賣第三級毒品未遂罪、販賣第三級毒品而混合二種以上 之毒品未遂罪之構成要件，其等2人顯有犯意聯絡及行為 分擔，為共同正犯。
3.被告透過微信而向不特定人或特定多數人發送販賣愷他命 、毒咖啡包之廣告，於購毒者與其達成交易之約定後，再 由蘇云威依被告之通知，而前往指定處所進行毒品交易， 足認被告係以單一之販賣行為同時觸犯上開2罪名，為想 像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
（三）刑之加重或減輕事由：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依 毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別 即販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑。
2.被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之實 行，惟因實施誘捕偵查之員警並無實際買受真意，事實上 不能真正完成買賣，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並先加後減之。
3.依毒品危害防制條例第17條第2項，犯同條例第4條至第8 條之罪而於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，而未 將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，惟若拘泥於 所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名 之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平（最高 法院111年度台上字第1154號刑事判決參照）。則被告於 警詢、偵訊、原審及本院均已自白上述販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2項之規定減輕其刑，並先加重而後遞減之。 4.被告為警查獲後，於偵查中即供出其本案之毒品來源係游 家綸，並提供游家綸之個資供警追查等情，業據被告於偵 查中供明在卷(詳參偵字第14099號卷第222頁)，嗣經檢警 追查後，游家綸涉嫌販賣愷他命及混合上開毒品之毒咖啡 包犯行，確因被告之供述而查獲，並經檢察官提起公訴一 節，有臺灣臺中地方檢察署110年8月9日中檢謀叔110偵20 636字第1109075046號函、臺中市政府警察局第二分局110 年8月5日中市警二分偵字第1100033228號函及所檢附之刑 事案件報告書、臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字 第14784、17502、20636、23177號起訴書在卷可稽（詳參 原審卷第211、213至218、285至295頁）。足見被告確有 供出其毒品來源，已促使偵查犯罪之公務員據以偵辦，且 確實查獲毒品來源並予以起訴，被告應有毒品危害防制條 例第17條第1項規定之適用。另考量被告於本案利用網際 網路及通訊軟體販賣愷他命及毒咖啡包犯罪之嚴重性，並 審酌本案之具體犯罪情節，本院認不宜逕予免除其刑，爰 依法減輕其刑，並先加重而後再遞減之。
5.又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院 裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定， 審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧 及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合 社會之法律感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者， 得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，
於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所 列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起 一般人之同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等 ），以為判斷。被告於本案為警查扣多達數十包之毒咖啡 包，均混合二種以上之毒品成分，摻混後更增加其毒害之 危險性，另又扣得多包愷他命，則被告無畏嚴刑峻罰，為 牟己利而恣意販賣毒品未遂，已造成助長毒品流通之危險 ，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非 輕，難認有何可值憫恕之處。加以被告仍可依前述減刑規 定，而調整其處斷刑之範圍，與所犯對於社會法益之侵害 程度相較，當無情輕法重之特殊狀況，亦不足以引起一般 人普遍之同情，本院爰不再依刑法第59條規定酌量減輕其 刑。辯護人主張被告應依刑法第59條酌減其刑，自有未洽 ，並非可採。
三、上訴理由之論斷：
（一）被告上訴意旨略以：
1.被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，次數僅1次 且未遂，未造成毒品散布，亦未生實際損害，而該次買賣 數量僅為5包，金額3000元，量低價微，屬小額零星交易 而非巨量鉅額交易之大毒梟。況被告於查獲時即坦承犯行 ，嗣後於偵查、審理時亦始終認罪，更積極配合查獲毒品 來源，犯後態度甚佳，然原判決認定被告符合毒品危害防 制條例第17條第1項、第2項、刑法第25條第2項等減刑規 定後，仍量處有期徒刑1年4月，超出法定最低刑度甚多， 實屬過重。
2.又被告與蘇云威共同販賣毒品，二人所適用之減刑規定均 相同，縱因被告有原判決所認定負責補貨及聯繫之參與情 節，然蘇云威因構成累犯而須加重其刑，卻僅量處1年有 期徒刑，輕於被告甚多。原判決對於二者之量刑差異未見 說明，其裁量權之行使未能符合公平、比例及罪刑相當原 則。
3.被告為初犯，因一時財務窘迫、思慮未周而犯錯，事後已 誠心悔改，並積極配合查獲毒品上手，顯見悛悔之意。並 請考量被告父親罹患癌症於境外接受治療、母親因病造成 視野障礙，被告身為家中長女，需負擔照顧家人，請為緩 刑之宣告，以勵自新等語。
（二）本院查：
1.按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實 審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據
，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段， 遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯 然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏 執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不 當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。 是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因 ，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判 決就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪 量處之宣告刑，已針對被告犯罪動機、目的、手段、所生 危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪 責原則下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並 未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難 認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情 形。且依被告於本案之犯罪模式觀察，其係透過微信通訊 軟體，將販售愷他命及毒咖啡包之訊息廣泛散布予不特定 人，影響層面不容小覷；而被告更指派蘇云威為其出面交 付毒品及收受價款，自己則負責對外洽商交易價量及會面 時地，內部事務分工趨於熟練，已足彰顯被告販毒計畫縝 密周詳，主觀惡性亦非可輕忽。被告上訴意旨僅以其該次 販賣行為所欲交易之價額為3000元，數量為5包毒咖啡包 ，且犯後坦承犯行等情，即認原判決所為量刑過重，恐已 忽略被告前述犯罪動機、目的、手段等量刑之重要情狀， 尚非允洽，不足為取。
2.又按刑法之共同正犯，應就全部犯罪結果負其責任，係基 於共同犯罪行為，應由正犯各負全部責任之理論。惟我國 刑法關於刑罰之裁量以罪責原則（或稱罪刑相當原則）為 基礎，即刑罰之輕重應與行為人罪責之嚴重性（行為不法 、結果不法、罪責）相呼應，同時為期矯正行為人、使期 復歸社會之功能，兼採特別預防之刑罰理論作為調合。準 此，刑法第57條明定，科刑時應以行為人之責任為基礎， 並審酌一切情狀，尤應注意法定各款事項，為科刑輕重之 標準。共同正犯彼此間之生活背景、品行不一，犯罪動機 不同；而於犯罪實行過程中，角色分工及參與程度亦有所 歧異，若強令共同正犯均科處相同刑度，而未呼應其行為 不法內涵之不同程度以及特別預防觀點之情狀，即有違罪 刑相當原則、比例原則及公平原則（最高法院105年度台 上字第497號刑事判決參照）。而法官於進行科刑裁量時 ，倘遇有與刑法第57條所列各款有關而足以影響刑之輕重
之個別情況，於量刑時應予「特別注意並融合判斷」，非 指就本條所列各款量刑因子均須於判決內逐一論述，始為 適法（最高法院110年度台上字第6286號刑事判決參照） 。被告於本案係透過行動電話連結網際網路，而與喬裝買 家之員警聯繫毒品交易事宜，再由被告以FACETIME指示蘇 云威前往約定地點會面，且蘇云威攜往交易之毒咖啡包及 愷他命，又均為被告提供備貨，而蘇云威所收取之販毒價 金亦須交回被告，再由蘇云威依每包毒品100元或200元之 金額分受報酬，顯見被告在本案販賣毒品犯罪之分工角色 上，係居於掌握毒品、分配資源、指揮監督之主導地位， 相較於聽命行事之蘇云威而言，主從關係不言可喻。則被 告與蘇云威雖均為本案共同正犯，然其等2人犯罪行為之 不法內涵明顯有別，若強令法院對於被告所處刑度與蘇云 威相當，勢將無法充分呼應被告罪責之不法程度，而有違 於罪刑相當原則、比例原則及公平原則。則被告之犯罪行 為不法內涵既遠高於蘇云威，即應適度調整二者之量刑差 異，尚不因蘇云威另有累犯加重其刑之事由，即可將被告 所處刑期調降至與蘇云威相當，甚至更低於蘇云威之量刑 。至於原判決就被告與蘇云威之分工情形及主從關係，並 未於量刑時一一詳加論列說明，然依其量刑理由所載「等 一切情狀」以觀，可見其在實質上已審酌刑法第57條所列 各款事項，僅係判決文字簡化而已，並不影響判決之結果 （最高法院102年度台上字第2049號刑事判決同此意旨） 。從而，被告提起上訴指摘原判決既認蘇云威構成累犯而 須加重其刑，卻僅量處有期徒刑1年，明顯輕於被告甚多 ，而謂原判決對於被告之量刑未能符合公平、比例及罪刑 相當原則等語，亦係未能深入剖析其等2人共同犯罪之分 工情形，以致於解讀原判決所為量刑結論時過度簡化，自 非妥適，無足為採。
3.再者，被告雖又提及其父親罹患癌症、母親視力模糊減退 、視野障礙，其身為長女須擔負照顧家人之責，而請求本 院諭知緩刑宣告等語；惟關於被告之家庭狀況及個人經濟 情形，乃刑法第57條所需考量之「單純犯罪行為人情狀」 （包含犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、資力） ，屬「與形成犯罪時之行為人自我相關」之裁量事由，本 與犯罪無直接密切之關係，未必能單憑此等外在因素，即 可獲致顯著之刑期折讓。尤其被告倘若顧念父母罹患癌症 或眼疾而有沉重照顧需求，理應謹慎自持，避免從事販賣 毒品犯行而使家人掛懷蒙羞，方能繼續憑恃己力照料家人 ，並回應父母之殷切期待，而非鋌而走險販售毒品以維生
計，被告自不能憑此作為應予從輕量刑之合理事由。而宣 告緩刑與否，固屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項 ，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符合緩刑之 法定要件外，仍應就被告有以暫不執行刑罰為適當之情形 ，亦即應就被告犯罪狀況、有無再犯之虞，及能否由於刑 罰之宣告而策其自新等情，加以審酌。被告另因販賣第三 級毒品等罪，經檢察官偵結起訴，且其於該案警詢及偵訊 時亦已坦承犯行，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官110 年度偵字第14784、17502、20636、23177號起訴書在卷可 憑（詳參原審卷第285至290頁），再參以被告於本案之參 與犯罪情節及分工情形，足徵其惡性非輕，且嚴重危害社 會治安，自無以暫不執行刑罰為適宜之正當理由。則原審 縱使僅判處被告有期徒刑1年4月，符合刑法第74條第1項 「受二年以下有期徒刑」宣告之要件，亦不宜遽予宣告緩 刑。被告徒以其家況及犯後態度，希冀本院予以諭知緩刑 ，尚屬無憑，亦非可取。
（三）綜上所述，被告明示僅就原判決之刑提起一部上訴，並以 前開情詞主張原判決所為量刑不當，並無理由，應予駁回 。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官林綉惠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張 國 忠
法 官 陳 葳
法 官 高 文 崇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並應於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 施 耀 婷
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
附表：
編號 物品名稱及數量 備 註 1 第三級毒品愷他命7包（含外包裝袋7個) 1.送驗單位指定鑑驗晶體乙包，檢出第三級毒品愷他命。 2.推估檢品7包，檢驗前總淨重14.8401公克，總純質淨重14.6917公克。 【詳參衛生福利部草屯療養院110年4月11日草療鑑字第1100400221號、110年4月29日草療鑑字第1100400222號鑑驗書(補)，偵字第14099卷第61至62頁、原審卷第313至315頁】。 2 含有第三級毒品4-甲基甲基包卡西酮及第四級毒品硝西泮之外包裝標示「MONCLER」毒咖啡包共20包（含外包裝袋共20個) 1.送驗單位指定鑑驗未開封標示「MONCLER」米色包裝乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮。 2.其中4-甲基甲基卡西酮檢出純度約2％、硝西泮純度＜1％。 3.推估檢品20包，檢驗前總淨重139.16公克，4-甲基甲基卡西酮驗前總純質淨重約2.78公克。 【詳參內政部警政署刑事警察局110年9月22日刑鑑字第1100065691號鑑定書，原審卷第245至246頁】。 3 含有第三級毒品4-甲基甲基包卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮之外包裝標示「BAPE」毒咖啡包共15包（含外包裝袋共15個) 1.送驗單位指定鑑驗未開封標示「BAPE」藍色包裝乙包，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮。 2.其中4-甲基甲基卡西酮檢出純度僅3.5％、甲基-N,N-二甲基卡西酮及硝西泮均純度＜1％。 3.推估檢品15包，檢驗前總淨重80.1005公克，4-甲基甲基卡西酮總純質淨重2.8035公克。 【詳參衛生福利部草屯療養院110年4月 29日草療鑑字第1100400222號鑑驗書（補），原審卷第313至315頁】。 4 APPLE廠牌iPhone6S PLUS粉紅色行動電話1支(含SIM卡1枚，IMEI:000000000000000) 蘇云威供本案犯罪所用之物(詳參原審卷第259頁贓證物品照片)。 5 APPLE廠牌iPhone11PRO MAX粉色行動電話1支(含SIM卡1枚，IMEI:00000000000000) 廖羽萱供本案犯罪所用之物(詳參原審卷第261頁贓證物品照片，扣押物品清單誤載為金色)。 6 APPLE廠牌iPhone金色行動電話1支(含SIM卡1枚) 廖羽萱供本案犯罪所用之物(詳參原審卷第263頁贓證物品照片)。 7 電子磅秤1台 廖羽萱供本案犯罪所用之物 8 中國信託銀行存摺2本 與本案無關之物。 9 中國信託銀行提款卡1張 與本案無關之物。