臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第776號
111年度上訴字第779號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林荏伯
選任辯護人 林堡欽律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地
方法院110年度訴字第1749、2036號中華民國111年2月16日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第24559號
；追加起訴案號：同署110年度偵字第29927號），提起上訴，原
審判決如下：
主 文
上訴駁回。
乙○○因犯如附表一所示各罪所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mep hedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N- Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam）、3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所規定之第三級毒品；硝西泮（Nitrazepa m）係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒 品，不得非法販賣、意圖販賣而持有，竟分別為下列行為： ㈠乙○○為成年人，明知郭洧廷（民國90年2月生）為未滿20歲之 未成年人，竟意圖營利，基於成年人對未成年人販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品之各別犯意，將含第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包 販賣與郭洧廷，其各次交易時間、地點、對象、方式、聯絡 工具、毒品種類、數量、金額及既未遂等情節，均詳如附表 一編號1、2所示。
㈡乙○○基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之各 別犯意，將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二 甲基卡西酮成分之毒品咖啡包分別販賣與附表一編號1至6「 購毒者」欄所示之人，其各次交易時間、地點、對象、方式 、聯絡工具、毒品種類、數量及金額等情節，均詳如附表一
編號3至6所示。
㈢乙○○基於意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之 犯意，於110年7月中旬間，在○○市大○區某處，向真實姓名 年籍不詳、綽號「宇翔」之人（下稱「宇翔」）購買及因其 他不詳原因而取得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（標示「AAPE」字樣、 「KAWS舌頭」圖示、「旺旺」圖樣）、含第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分之毒 品咖啡包（標示「發」字樣）、含第三級毒品3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮 、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之毒品 咖啡包（標示「草帽」圖示）、含第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品原料1包後，意圖 販賣而持有之；嗣基於意圖營利販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品之各別犯意，將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包依序分別販賣與 附表一編號7、8「購毒者」欄所示之人，其各次交易時間、 地點、對象、方式、聯絡工具、毒品種類、數量及金額等情 節，均詳如附表一編號7、8所示。
二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級 毒品之犯意，於110年7月中旬某日，在○○市大○區某處，自 「宇翔」處取得如附表四編號6所示含第二級毒品甲基安非 他命成分之磚紅色錠劑1包（5粒）而非法持有之〈乙○○持有 該磚紅色錠劑1包（5粒）內含第三級毒品硝甲西泮（Nimeta zepam）成分部分，業經原判決不另為無罪之諭知確定〉。三、嗣經警於110年7月29日下午4時50分許，持臺灣臺中地方法 院110年度聲搜字第000850號搜索票，在乙○○所使用停放於○ ○市○○區○○○街0巷00號旁之車牌號碼000-0000號自用小客車 （下稱甲車）內，扣得如附表三所示之物；於同日晚間6時1 0分許，在乙○○自110年4月1日起所承租使用位在○○市○○區○○ 路000巷0號3D室（下稱上址大里租屋處）內，扣得如附表四 所示之物。
四、案經○○市政府警察局少年警察隊報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴、追加起訴。
理 由
甲、程序部分：
按有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者 ；於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起 訴，刑事訴訟法第7條第1款、第265條第1項分別定有明文。 臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官於被告乙○○
所涉上開犯罪事實一、㈠附表一編號1、2、犯罪事實一、㈢其 中附表一編號8、犯罪事實二之案件（繫屬日期110年9月29 日，原審案號110年度訴字第1749號）言詞辯論終結前，就 其所涉上開犯罪事實一、㈡附表一編號3至6、犯罪事實一、㈢ 其中附表一編號7之案件，於110年10月19日追加起訴，並於 110年11月5日繫屬於原審，有臺中地檢署110年11月5日中檢 謀陶110偵29927字第1109110157號函、該追加起訴書在卷可 憑。則上開追加起訴被告之犯行，既與先繫屬原審之案件， 有前揭一人犯數罪之相牽連關係，依上開法條規定，檢察官 本件追加起訴，即無不合，先予敘明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力之說明
檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）及辯護人於本院進 行準備程序時，對於本案下述具傳聞性質之證據資料，均同 意具有證據能力，本院審酌上開供述證據作成時之情況，證 據之取得過程，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，且與 待證事實具有關連性，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟 法第159條之5第1項之規定，有證據能力；且本案所引用之 非供述證據，亦屬合法取得，本院審酌該等證據作成及取得 之程序均無違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實，業經被告於本院審理時全部坦白承認（見本 院卷第322至332頁），並有下列證據可以補強被告上開自白 ：
一、犯罪事實一部分：
㈠附表一部分，有如附表一「證據」欄所示之證據在卷可證， 復有扣案如附表三編號1、2、4至8、附表四編號1至5、10、 11所示之物可資佐證。且查：
⒈附表一編號1、2部分，被告於原審審理時自承郭洧廷當時看 起來像18、19歲，看起來就是未滿20歲之人等語（見原審11 0訴1749卷一第40頁），堪認被告知悉郭洧廷未滿20歲，仍 對郭洧廷販賣第三級毒品而混合二種以上毒品。 ⒉被告於附表一編號2所示之時間、地點，販賣如附表五所示之 毒品咖啡包與配合警方查緝毒品上手而佯裝買家之郭洧廷； 及於附表一編號8所示之時間、地點，販賣如附表六所示之 毒品咖啡包與林明韋，而林明韋旋經警查獲並扣得如附表六 所示之毒品咖啡包等情，業據證人郭洧廷、林明韋於警詢、 偵查中證述明確（見①110偵24559卷第197、201至205、252 、253、270、271頁），且如附表五、六所示毒品咖啡包之 鑑定結果如該附表「備註」欄所示，均含第三級毒品4-甲基
甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有如該附表「 備註」欄所示鑑定報告在卷可查。而被告於原審審理時稱其 販賣與本案起訴、追加起訴有關購毒者之毒品咖啡包內容物 均相同等語（見原審110訴2036卷第60頁）。是以被告上開 所為均係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之事實，即堪 認定。
⒊附表一編號7、8被告販賣之順序：被告係於110年7月28日晚 間9時55分前某時、同日晚間9時11分至9時33分許，先以微 信分別與魏辰哲、林明韋相互連絡毒品咖啡包交易事宜後， 林明韋於110年7月28日晚間9時37分1秒許，駕駛車牌號碼00 0-0000號自用小客車至○○市○○區○○路0000號統一超商光興門 市前門口路邊；魏辰哲於同日晚間9時37分20秒許，駕駛車 牌號碼0000-00號自用小客車至上址統一超商光興門市對面 之路邊，被告於同日晚間9時55分9秒許，騎腳踏車先至上址 統一超商光興門市對面之路邊，與坐在車牌號碼0000-00號 自用小客車駕駛座之魏辰哲交易毒品咖啡包後，旋於同日晚 間9時55分17秒許，騎腳踏車繞至統一超商光興門市前門口 路邊，與坐在車牌號碼000-0000號自用小客車駕駛座之林明 韋交易毒品咖啡包等情，業據證人魏辰哲於警詢（見2-①110 偵29927卷第168、169頁）；證人林明韋於警詢、偵查（見① 110偵24559卷第201至205、270、271頁）；證人即承辦員警 鄭明原於原審審理（見原審110訴1749卷二第87至92頁）時 證述明確，復有偵查佐110年12月9日職務報告暨蒐證擷取照 片、原審當庭勘驗監視器錄影畫面之勘驗結果暨該畫面截圖 附卷可稽（見原審110訴1749卷一第195至211、233至241、2 51至287頁；卷二第83至87頁），足認被告係先於附表一編 號7所示之時間、地點，販賣毒品咖啡包與魏辰哲後，再於 附表一編號8所示之時間、地點，販賣毒品咖啡包與林明韋 。
⒋基上，堪認被告此部分之自白與事實相符。而我國就販賣毒 品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣毒品係違 法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份 量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其 標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差 」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利 之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌毒品量微價高，販 賣者有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑
而販賣毒品。查被告於原審審理時自陳：我是以14,000元向 「宇翔」購買毒品咖啡包50包，每包280元，再以每包400元 或500元售出，故販賣毒品咖啡包，每包可以賺120元或220 元等語（見原審110訴1749卷一第41頁、原審110訴2036卷第 60頁），足認被告販賣上開毒品咖啡包之行為，有營利之意 圖至明。
㈡被告意圖販賣而持有如附表三編號4至7、附表四編號1至5、1 0所示混合二種以上毒品之毒品咖啡包、毒品原料： ⒈被告經警於110年7月29日下午4時50分許，持原審110年度聲 搜字第000850號搜索票，在被告所使用停放於○○市○○區○○○ 街0巷00號旁之甲車內，扣得如附表三所示之物；於同日晚 間6時10分許，在被告自110年4月1日起所承租使用上址大里 租屋處內，扣得如附表四所示之物等情，業據被告於警詢時 自陳在卷（見①110偵24559卷第26、28至30頁），並有原審1 10年度聲搜字第000850號搜索票影本、○○市政府警察局少年 警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表四編號11所 示房屋租賃合約書影本附卷可按（見①110偵24559卷第51、6 3至81、145至157頁），此部分事實即可認定屬實。 ⒉如附表三編號4至7、附表四編號1至5、10所示毒品咖啡包、 毒品原料之鑑定結果如該附表、編號「備註」欄所示，有如 該附表、編號「備註」欄所示鑑定報告在卷可查。是如附表 三編號4、5、7、附表四編號1、2、4、5、10所示之毒品咖 啡包、毒品原料均混合二種以上第三級毒品；如附表三編號 6、附表四編號3所示之毒品咖啡包混合二種以上第三級毒品 暨混合第四級毒品。
⒊從而，被告意圖販賣而持有如附表三編號4至7、附表四編號1 至5、10所示混合二種以上毒品之毒品咖啡包、毒品原料之 事實，已堪認定。
二、犯罪事實二部分：
㈠此部分之犯罪事實有原審法院110年度聲搜字第000850號搜索 票影本、○○市政府警察局少年警察隊搜索、扣押筆錄、扣押 物品目錄表、扣押物品照片在卷可證（見①110偵24559卷第 、71至79、425頁）。而扣案如附表四編號6所示磚紅色錠劑 1包（5粒），經送鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命 成分，送驗淨重6.2774公克，驗餘淨重3.7556公克，其中甲 基安非他命驗前淨重6.2774公克，純度1.5%，純質淨重0.09 42公克之情，有草屯療養院110年8月10日草療鑑字第110070 0448號鑑驗書、110年8月16日草療鑑字第1100700449號鑑驗 書在卷可稽（見①110偵24559卷第361至375頁），又有扣案 如附表四編號6所示磚紅色錠劑1包（5粒）可資佐證。另被
告經查獲後，為警於110年7月29日晚間7時33分許採集其尿 液送驗結果，安非他命類項目確認檢驗結果呈陰性反應之情 ，有○○市政府警察局少年警察隊真實姓名對照表、勘查採證 （驗）同意書、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗 報告附卷可參（見①110偵24559卷第83至85、295頁）。是被 告此部分之自白與事實相符，其持有第二級毒品罪犯行堪以 認定。
㈡另查被告堅詞否認就如附表四編號6所示磚紅色錠劑1包（5粒 ）有販賣之犯意（見原審110訴1749卷一第41頁）。且如附 表四編號6所示磚紅色錠劑1包（5粒）經送鑑驗結果，固檢 出第三級毒品硝甲西泮成分，然其純度小於1%，縱與被告所 持有含第三級毒品成分之如附表三編號3所示愷他命3包、如 附表四編號7所示鋁箔排裝橙色錠劑1包（4顆）併計，該等 第三級毒品純質淨重合計並未達毒品危害防制條例第11條第 5項規定之純質淨重5公克以上，是被告持有如附表四編號6 所示磚紅色錠劑1包（5粒），其中持有第三級毒品部分應不 構成刑事犯罪，附此說明。
三、基上，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，皆應依法 論科。
參、論罪之理由
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款依毒 品成癮性、濫用性及對社會危害性分級管制之第二級毒品， 不得非法持有。另按4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcath inone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（M ethyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（Nimetazepam ）、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係毒品危 害防制條例第2條第2項第3款依毒品成癮性、濫用性及對社 會危害性分級管制之第三級毒品；硝西泮（Nitrazepam）係 毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品， 均不得非法販賣、意圖販賣而持有。次按刑罰責任之評價與 法益之維護息息相關，對同一法益侵害為重複評價，是過度 評價；對法益之侵害未予評價，則為評價不足，均為法之所 禁。惟刑法上禁止之重複評價，係指就同一犯罪構成要件要 素之事實，於論罪或科刑時，不得為重複評價。就論罪之情 形，為避免就同一犯罪構成要件要素之事實，為重複之評價 ，應依具體個案情節，或依法規競合而適用其中一罪，或依 想像競合犯之例處斷；於科刑之情形，則係禁止法院於量刑 時就立法者已經考量並賦予特定法定效果之情形，重複再以 之為從重量刑評價之依據。又刑法分則加重刑罰之規定，係 就常態之犯罪類型，變更其罪型，加重其法定刑，而成為另
一獨立之罪。毒品危害防制條例第9條第1項及第3項之規定 ，均屬刑法分則加重之性質，係就犯罪類型變更之個別犯罪 行為，予以加重處罰，而成立另一獨立之罪，性質上俱屬借 罪借刑之立法體例。就借罪言，毒品危害防制條例第9條第1 項之規定，係為加強對未成年人之保護，增加「犯罪客體」 為未成年人之要件，所為加重處罰之概括性規定；同條例第 9條第3項之規定，係為加強遏止混合毒品之擴散，借犯同條 例第4條至第8條各條之原罪，再加上「有混合二種以上毒品 之情形」之構成條件而成。二者之犯罪構成要件要素不同， 保護法益互殊。就借刑言，則均是依照其所犯罪名之原基準 法定刑，最重加至二分之一。依上開刑法分則加重之性質加 重其刑，而成為獨立犯罪者，其犯罪構成要件要素及保護法 益，均有未同，自與重複評價之情形有別。是倘成年人對未 成年人販賣混合二種以上之毒品，於論罪上自應評價為係犯 毒品危害防制條例第9條第1項、第3項及同條例第4條之罪， 並在毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪名之原基準法定刑 ，遞加重其刑至二分之一（最高法院111年度台上字第1439 號判決意旨參照）。
二、查被告係87年4月生，行為時為成年人，而郭洧廷則係90年2 月生，於被告為犯罪事實一、㈠附表一編號1、2行為時為未 滿20歲之未成年人，有其等年籍資料在卷可參，被告於原審 訊問時復自承：郭洧廷當時看起來像18、19歲，看起來就是 未滿20歲之人等語（見原審110訴1749卷一第40頁）。故核 被告如附表一編號1所為係犯毒品危害防制條例第9條第1項 、第3項、第4條第3項成年人對未成年人販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品罪、如附表一編號2所為係犯毒品危害 防制條例第9條第1項、第3項、第4條第6項、第3項成年人對 未成年人販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，並 遞加重其刑；核被告所為如附表一編號3至8所為，均係犯毒 品危害防制條例第9條第3項、第4條第3 項販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品罪（適用其中最高級別毒品即第三級 毒品之法定刑），並加重其刑；就犯罪事實二所為，係犯毒 品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。至被告及 辯護人上訴理由雖辯稱被告係因新聞報章媒體報導民法第12 條修正後滿18歲即為成年人，而主觀上認為郭洧廷為成年人 云云。然查，被告於原審訊問時明確陳稱：郭洧廷當時看起 來像18、19歲，看起來就是未滿20歲之人（見原審110訴174 9卷一第40頁），並非陳稱郭洧廷係成年人或未成年人，被 告既自承郭洧廷看起來就是未滿20歲之人，被告及辯護人所 為上開辯解即無可採，附此說明。
三、起訴書認被告如附表一編號1及編號8所為；追加起訴書認被 告如附表一編號3至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪；起訴書認被告如附表一編號2所 為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品未遂罪，均尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一， 且原審及本院均已告知被告變更後之罪名，對被告刑事辯護 防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起 訴法條。
四、起訴書犯罪事實欄固僅記載：被告先於不詳時間及地點，自 真實姓名年籍均不詳，綽號「宇翔」之人處取得「4-甲基甲 基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」之原料及包裝袋 ；已包裝完成內含混合「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」 、「硝甲西泮」及「硝西泮」等成分之「草帽」圖樣「咖啡 包」；已包裝完成內含「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N -二甲基卡西酮」及「硝甲西泮」等成分之「發」圖樣「咖 啡包」並持有之，再於110年4月30日起，租用○○市○○區○○路 000巷0號3D室作為存放前揭物品之處所，並在該租屋處內以 將「4-甲基甲基卡西酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」等 原料裝入包裝袋內，並以封口設備包裝之方式完成「咖啡包 」後，再使用微信通訊軟體暱稱「美＄」及「金城5」對外宣 傳販售等語，然臺中地檢署於110年10月6日以中檢謀陶110 偵24559字第1109098271號函表示：起訴書中之「意圖販賣 而持有」之咖啡包，係指「所有」扣案之咖啡包等語（見原 審110訴1749卷一第97頁）。而被告基於意圖販賣而持有第 三級毒品而混合二種以上毒品、意圖販賣而持有混合第三級 、第四級毒品之犯意，於110年7月中旬間，向「宇翔」購買 及因其他不詳原因取得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（標示「AAPE」字 樣、「KAWS舌頭」圖示、「旺旺」圖樣）、含第三級毒品4- 甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮成分 之毒品咖啡包（標示「發」字樣）、含第三級毒品3,4-亞甲 基雙氧苯基乙基胺丁酮 、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮之 毒品咖啡包（標示「草帽」圖示）、含第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品原料1包後， 意圖販賣而持有之，業已認定如前。則被告持有如附表三編 號4至7、附表四編號1至5、10所示之毒品咖啡包、毒品原料 之目的，自始即均為意圖販賣而持有，且內容物均摻有第三 級毒品而混合二種以上毒品成分，又均以毒品咖啡包方式包 裝販賣，則被告就此部分之犯行，在主觀上顯係基於單一之 犯意，於密切接近之時地接續實施而取得，依一般社會健全
觀念，在時間差距上，難以強行分開，是應認係屬接續犯。 是被告持有「草帽」圖樣、「發」圖樣以外之其餘扣案毒品 咖啡包、毒品原料，與持有「草帽」圖樣、「發」圖樣之毒 品咖啡包，均係意圖販賣而持有，為接續犯之實質上一罪關 係，為起訴效力所及，且原審於審理時即已告知就所有扣案 之毒品咖啡包、毒品原料均予以併審（見原審110訴1749卷 二第80頁），本院自得併予審理。
五、被告前揭意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之 毒品咖啡包、毒品原料後，再行將之首次賣出與魏辰哲之行 為（販賣其中含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N- 二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包），應僅論以販賣第三級毒 品而混合二種以上之毒品罪，故起訴書犯罪事實雖未論及被 告意圖販賣而持有如附表三編號4至7、附表四編號1至5、10 所示之毒品咖啡包、毒品原料後第一次所犯販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品罪（即附表一編號7販賣毒品咖啡包 與魏辰哲）部分，惟此部分與被告意圖販賣而持有第三級毒 品而混合二種以上毒品犯行，具有吸收之實質上一罪關係， 自應為起訴效力所及，本院自得併予審理。
六、被告如附表一編號1至6所示各次因販賣而持有第三級毒品而 混合二種以上毒品部分，並無證據證明純質淨重超過5公克 以上，即不該當毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三 級毒品純質淨重5公克以上罪，自無持有之低度行為為販賣 之高度行為所吸收之問題；被告就附表一編號7、8所示因販 賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品純質淨重5公克以 上之低度行為，應為其販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 之高度行為所吸收，均不另論罪。
七、被告所犯1次成年人對未成年人犯販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品罪、1次成年人對未成年人犯販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品未遂罪、6次販賣第三級毒品而混合二 種以上之毒品罪、1次持有第二級毒品罪間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
八、刑之減輕：
㈠被告就如附表一編號2之犯行，已著手於販賣第三級毒品而混 合二種以上毒品之行為而未遂，所生危害較既遂犯為輕，爰 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑，減輕其刑。 ㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，為毒品危害防制條例第17條第2項 所明文。查被告就附表一所示犯行，於偵查、原審及本院審 理時均自白而坦承不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條 例第17條第2項規定，減輕其刑，並就附表一編號2部分遞減
輕之。
㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來 源，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵 查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調 查），並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號 判決參照）。經查，被告於警詢、偵查中固供稱其持有之毒 品咖啡包係「宇翔」所交付與其等語（見①110偵24559卷第2 9、30、49、215、310、311頁），然檢警並無因被告供述查 獲「宇翔」之情，有臺中地檢署110年10月6日中檢謀陶110 偵24559字第1109098150號函、110年10月4日員警職務報告 附卷可查（見原審110訴1749卷一第95、101頁），自無從依 毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。 ㈣被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定對被告減輕其刑等語 。然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。查 被告本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品既、未遂之 次數、數量及販賣價金，雖與大盤販賣大量毒品者固截然有 別，惟本院衡酌被告販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 ，及成年人對未成年人犯販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品等犯行，為重大犯罪，經分別適用刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕或遞減其刑，已難 謂有情輕法重之情形。且衡酌被告販賣第三級毒品而混合二 種以上毒品，直接戕害購毒者身心健康，助長毒品流通，對 社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺，且販賣對象6人， 販賣期間則自109年8月11日至110年7月28日，販賣對象及期 間並非少數或短期，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減 輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別 預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風 險繼續販賣毒品，無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會 一般人客觀標準，並無顯可憫恕，縱科以最低度刑猶嫌過重 之情形，自無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
丙、公訴不受理部分（即臺中地檢署檢察官110年度偵字第29927 號追加起訴書犯罪事實一、㈤部分）：
壹、追加起訴意旨另以：被告於110年7月28日晚間9時55分前某 時，使用微信與魏辰哲聯絡毒品交易事宜後，2人相約在上 址統一超商光興門市外交易。待聯絡完畢後，魏辰哲即駕駛 車牌號碼0000-00號自用小客車搭載其友人蘇玉吉前往約定 地點，被告則騎乘自行車前往。嗣2人於同日21時55分許見 面後，被告即以每包400元之代價，將「AAPE」圖示之「咖 啡包」2包販售予魏辰哲，並自魏辰哲處取得800元之現金。 而認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒 品罪嫌等語。
貳、按案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：二、已經 提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，刑事訴訟 法第303條第2款定有明文。而行為人持有毒品之目的，既在 於販賣，即與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當，且與 販賣罪具有法條競合關係，應擇較重之販賣罪處罰。而實質 上一罪及裁判上一罪，在訴訟法上係一個訴訟客體，無從割 裂，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條 規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對 於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部 擴張；而刑事訴訟法第265條第1項規定之追加起訴，係就與 已經起訴之案件「無單一性不可分關係」之相牽連犯罪（指 刑事訴訟法第7條所列案件），在原起訴案件第一審辯論終 結前，加提獨立之新訴，俾與原起訴案件合併審判，以收訴 訟經濟之效（最高法院97年度台上字第6351號、98年度台上 字第494號、109年度台上字第2967號判決意旨參照）。因此 ，對於性質上屬實質上一罪之意圖販賣而持有毒品罪及販賣 罪，檢察官就意圖販賣而持有毒品罪之犯罪事實一部起訴者 ，其效力及於全部，受訴法院之審判範圍即包含未經起訴之 販賣罪事實，檢察官如就起訴效力所及之販賣罪再行追加起 訴，法院自應就該重行起訴部分為不受理之諭知。參、經查，臺中地檢署檢察官110年度偵字第29927號追加起訴書 追加起訴（即原審110年度訴字第2036號案件）被告有如附 表一編號7所示販賣第三級毒品之犯罪事實，與本案原起訴 之意圖販賣而持有混合二種以上毒品部分之犯罪事實，為吸 收之實質上一罪關係，為起訴效力所及，且經原審及本院併 予審理，業如前述（理由欄乙、參、五），此部分之追加起 訴，即係就同一案件向法院重行起訴，揆諸上開說明，自應 就此部分諭知公訴不受理之判決。
丁、駁回上訴之理由
原審以被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪之犯 行事證明確，適用相關論罪科刑之法律規定，並敘明審酌被 告明知毒品對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令 ，將第三級毒品而混合二種以上毒品販賣與購毒者，使購買 之吸毒者更加產生對毒品之依賴性及成癮性，戕害他人健康 ，並有滋生其他犯罪之可能，危害社會治安，且減損國家國 力、競爭力，惡性非輕；另非法持有第二級毒品，實屬可責 ，應予以相當之非難，並考量被告犯罪之動機、目的、手段 、持有毒品之數量、犯罪後之態度，且兼衡其教育智識程度 、生活狀況（詳見原審110訴1749卷二第129頁）、素行品行 等一切情狀，分別量處如附表一、二「罪刑」欄所示之刑， 及就被告如附表二所示持有第二級毒品罪部分諭知如易科罰 金，以新臺幣1000元折算1日之折算標準，另說明沒收與否 之依據（詳如後述)。經核原審判決之認事用法均無違誤， 量刑亦屬妥適。被告上訴雖以本案應適用刑法第59條及原審 量刑過重等語，惟原審判決已注意刑法第57條各款規定之適 用，就其量刑詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復 未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕 重失衡之情形，不得遽指為違法、不當。又本案並不適用刑 法第59條，業如前述，被告執前詞提起上訴，即為無理由， 應予駁回。再者，檢察官雖以被告經起訴意圖販賣而持有毒 品罪部分之效力不及於追加起訴之販賣罪，因認原審判決諭 知公訴不受理部分（即臺中地檢署檢察官110年度偵字第299 27號追加起訴書犯罪事實一、㈤部分）係判決違背法令而提 起上訴。惟檢察官就意圖販賣而持有毒品罪部分起訴時，起 訴效力及於具有法條競合關係之販賣罪部分，業如前述（理 由欄丙），是原審判決就追加起訴部分諭知公訴不受理並無 不合，檢察官之上訴，亦為無理由，應予駁回。戊、本院審酌被告所犯如附表一所示各罪之犯罪態樣、時間間隔 、侵害法益、各罪依其犯罪情節所量定之刑，及被告於本案 各次犯行之不法與罪責程度、所反應被告之人格特性與傾向 、對被告施以矯正之必要等一切情況，再衡以比例原則、責 罰相當原則等自由裁量權之內部性界限等情，而為整體評價 後，爰合併定其應執行之刑如主文第2項所示。己、沒收之說明
壹、按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品， 指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、 運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘 他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之
範圍。又同條例第19條第1 項所定供犯罪所用或因犯罪所得 之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得 援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於 查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使 人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無 特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保 護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項之規 定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判 決參照）。
貳、按在販賣毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已 否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下， 為沒收銷燬之諭知，尚無列在賣方犯罪項下沒收之餘地（最 高法院100年度台上字第654號判決參照）。且案內扣押之贓 證物品，縱屬違禁物，既與判決所認定之犯罪無關，即不能 於該犯罪諭知之主刑項下，併予宣告沒收無關之違禁物（最 高法院97年度台非字第582號判決參照）。參、按毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第4條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪，有事實足以 證明行為人所得支配之前2 項規定以外之財物或財產上利益