臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1312號
上 訴 人
即 被 告 邱麟富
徐吉毘
共 同
選任辯護人 李麗花律師（法扶律師）
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺
中地方法院110年度訴字第2082號中華民國111年3月24日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第30301、34
774、34775號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、邱麟富、徐吉毘均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1款規定所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣， 竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下 列犯行：
㈠徐吉毘以通訊軟體LINE與廖淑甄聯繫，經廖淑甄表達購毒意 願後，雙方約於民國110年9月6日中午12時35分許，在臺中 市○○區○○路000號之衛生福利部豐原醫院見面，由廖淑甄交 付新臺幣（下同）1,000元向徐吉毘購買重量約0.2公克之第 一級毒品海洛因1包。徐吉毘收款後，與廖淑甄分別騎乘車 牌號碼000-000號、000-000號普通重型機車，至臺中市○○區 ○○○道0段000號之八方國際觀光夜市，徐吉毘再換騎廖淑甄 之上開機車搭載廖淑甄前往臺中市○○區○○路000巷0號之三山 國王廟前，請廖淑甄先下車等待後，再於同日中午12時45分 許，獨自騎車至邱麟富臺中市○○區○○路000巷00號住處，以1 ,000元向邱麟富購買重量約0.2公克之海洛因1包，雙方當場 銀貨兩訖而完成交易。徐吉毘隨即折返三山國王廟前，與廖 淑甄前往八方國際觀光夜市附近之公園廁所內，將該包海洛 因留取部分供己施用，將其餘之海洛因交予廖淑甄而完成交 易，並於該處與廖淑甄一同施用甫購得之上開海洛因。 ㈡徐吉毘以LINE與袁台生聯繫，經袁台生表達購毒意願後，雙 方約於110年9月7日中午12時20分許，在臺中市○○區○○路000
號之全家超商豐原金站店見面，由袁台生交付1,000元向徐 吉毘購買重量約0.2公克之海洛因1包。徐吉毘收款後，先騎 乘車牌號碼000-000號普通重型機車離開，再於同日中午12 時50分許返回，將重量約0.2公克之海洛因1包交付袁台生， 而完成交易。
二、嗣經警於110年9月17日13時20分許，在徐吉毘臺中市○○區○○ 路○○○村00號住處，將其拘提到案，並扣得行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1枚），而循線查悉上情。三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊（下稱臺中市刑大）報 告臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官偵查起訴 。
理 由
一、證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審 判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核 其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實， 原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程 序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結 前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論 主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證 據能力。查檢察官、上訴人即被告邱麟富（下稱被告邱麟富 ）、上訴人即被告徐吉毘（下稱被告徐吉毘）及辯護人對本 判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據 能力（見本院卷第145頁），且審酌上開傳聞證據作成時， 並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案 之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。 ㈡其餘本案判決所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取 得，並與本案均具有關聯性，且業經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告2人及辯護人亦表示不爭執其證據能力 ，且查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據亦有證 據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告邱麟富、徐吉毘於偵查、原審及本
院審理中均坦承不諱〔見臺中地檢署110年度偵字30301號偵 查卷（下稱偵一卷）第252、258至260頁、原審卷第107至10 8、175頁、本院卷第190頁〕，且所述互核相符，核與證人即 購毒者廖淑甄、袁台生於警詢中之證述情節大致相符〔見臺 中地檢署110年度偵字34775號偵查卷（下稱偵三卷）第89至 92頁、偵一卷第153至156頁〕，並有110年9月10日員警偵查 報告（見偵一卷第61至73頁）、被告徐吉毘與袁台生LINE對 話記錄照片及通話記錄照片、被告徐吉毘與袁台生交易之蒐 證照片、被告徐吉毘與廖淑甄、被告邱麟富交易之蒐證照片 、被告徐吉毘與廖淑甄LINE對話及通話紀錄照片、被告徐吉 毘與被告邱麟富LINE對話及通話紀錄照片、被告徐吉毘之通 聯記錄表（見偵一卷第97至141頁、偵三卷第109至111頁） 、臺中市刑大搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第 145至149頁）、110年10月21日員警偵查報告〔見臺中地檢署 110年度偵字34774號偵查卷（下稱偵二卷）第47頁〕附卷可 稽，復有被告徐吉毘持以聯繫購毒者及被告邱麟富之行動電 話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，足 認被告2人上開任意性自白與事實相符，堪信為真實。 ㈡按販賣毒品行為之處罰基礎，主要在於行為人將持有之毒品 讓與他人使之擴散，並取得對價，所著重者厥為讓與與對價 之意涵上；倘於有償讓與他人之初，即係出於營利之意思， 並已著手實行，其以高於購入原價出售者，固為販賣行為， 設若因故不得不以原價或低於原價讓與他人時，亦屬販賣行 為；必也始終無營利意思，而以原價或低於原價有償讓與他 人，始得以轉讓罪論處。又所謂營利之意圖，即犯罪之目的 ，原則上不以發生特定結果為必要，是不以實際從中得利為 必要（最高法院104年度台上字第435號、104年度台上字第3 79號判決意旨參照）；次按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑 ，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤 可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險 ，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之 意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年 度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照） 。查被告邱麟富、徐吉毘分別於犯罪事實一、㈠、㈡所示時間 、地點，交付海洛因予徐吉毘、廖淑甄、袁台生，並向其等 收取金錢，客觀上已有賣出毒品之行為，又被告邱麟富、徐 吉毘均供稱其等賣出毒品，係留取部分供己施用後再以原價 售出，賺取自己施用之部分（見本院卷第142頁），顯見被 告2人基於獲取個人價差利益之目的，為前揭各次賣出毒品 之行為，主觀上均有營利意圖，應堪認定。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人前揭犯行均堪認定，應依 法論科。
三、論罪科刑之理由：
㈠核被告邱麟富犯罪事實一、㈠所為，及被告徐吉毘犯罪事實一 、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第 一級毒品罪。被告2人販賣第一級毒品前持有毒品之低度行 為，為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 ㈡被告徐吉毘2次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告邱麟富前因毒品危害防制條例、竊盜、詐欺等案件， 經原審以104年度聲字第3756號裁定應執行有期徒刑5年4 月確定，發監執行後，於107年9月19日假釋出監付保護管 束，迄108年7月9日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執 行完畢；被告徐吉毘前因毒品危害防制條例、竊盜等案件 ，經原審以101年度聲字第3983號裁定應執行有期徒刑4年 10月確定，又因竊盜案件，經原審以101年度易字第3077 號判決判處有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4月確定 ，上開各案接續執行後，於106年1月17日假釋出監，嗣經 撤銷假釋執行殘刑9月13日，於107年6月24日執行完畢。 上開各節有被告2人之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷 足憑（見本院卷第73至75、103至106頁），其等於有期徒 刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上各罪， 依刑法第47條第1項之規定，俱為累犯。本院審酌被告2人 前所犯前案均包含違反毒品危害防制條例案件，且已經實 際入監執行，理應知所警惕才是，竟分別再犯本件罪質更 為嚴重之販賣毒品罪，被告2人所為更是戕害他人身心健 康，足徵被告2人並未真正悛悔改過，刑罰反應力確屬薄 弱，所犯情節亦具相當惡性，合於累犯加重其刑之立法目 的，且本件有如後述刑之減輕事由，依法先加後減後之刑 度，與被告2人為了一己私利以及行為之惡性等犯罪情節 相較，並無司法院釋字第775號解釋意旨所示違反比例、 罪刑相當原則之情形存在，是本院裁量審酌後，就被告2 人所犯之罪，除法定本刑死刑、無期徒刑依法不得加重外 ，其餘部分均依法加重其刑（按原判決係於最高法院刑事 大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前作成，依該 裁定意旨，本院就原判決論處累犯部分只須依該裁定宣示 前之原標準審查有無錯誤即可，而未以該裁定據為撤銷原 判決之理由）。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，旨在使 刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，此 所謂「自白」係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意，謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機 關及檢察官聲請法院羈押訊問時之自白在內。查被告2人 上開犯行，據其等於偵查、原審及本院審理時均自白不諱 ，已如前述，爰均依前揭規定，減輕其刑。
⒊另按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應 審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪 有無可憫恕之事由，以為判斷；若有2種以上法定減輕事 由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始 得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院95年度台上字 第6157號、88年度台上字第1862號判決要旨參照）。又販 賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，然同為販賣第 一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者 友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣2千萬 元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以 有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非 不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否 有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。經查，被 告2人本案販賣第一級毒品犯行，均為價金1,000元之小額 毒品交易，各次販賣之毒品數量非多，所獲取利潤亦非鉅 ，與大量販售、散佈毒品予不特定人之毒販相較，被告2 人本案犯罪之情節尚非至惡，對社會治安及國民健康之危 害顯然較大量販售者為小，縱依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕其刑後，刑度為有期徒刑15年以上，猶嫌 過重，有情輕法重之處，難謂符合罪刑相當性及比例原則 ，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般 人之同情，情節尚堪憫恕。爰就被告2人所為上揭販賣第 一級毒品犯行，均依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。 ⒋被告2人上開犯行，兼有上述加重及減輕事由，爰依刑法第 64條、第65條、第71條第1項、第70條規定，除法定刑為 死刑、無期徒刑不得加重外，先加後減，有2種以上刑之
減輕者，並遞減之。
⒌再按毒品危害防制條例第17條第1項明定，犯第4條或第11 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑。所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之人姓名、年 籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或 偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因 而查獲其人及其犯行者，始足當之（最高法院103年度台 上字第679 號判決意旨參照）。辯護人雖為被告徐吉毘辯 護稱被告徐吉毘業已供出本案毒品來源為被告邱麟富，並 因而查獲，應可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定 減刑。惟查：
⑴被告邱麟富於警詢、偵查、原審及本院審理中，並未供 出其毒品來源，顯然無從追查，另經本院函詢臺中地檢 署及臺中市刑大，有無因被告邱麟富供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯？臺中地檢署及臺中市刑大均函 覆稱：被告邱麟富並未供述毒品上手，未因被告邱麟富 之供述而查獲毒品上手及其共犯，有臺中地檢署111年6 月15日中檢永芥110偵34775字第1119065041號函、臺中 市刑大111年6月16日中市警刑三字第1110023084號函附 卷可佐（見本院卷第133、135頁），自無從適用上開規 定減輕其刑。
⑵被告徐吉毘雖於110年9月17日接受警詢時及後續之偵查 中，均供稱本案毒品來源係被告邱麟富，惟被告徐吉毘 於110年9月17日經警拘提到案前，警方已於執行其販毒 犯行之跟監蒐證，於跟監過程中，業已目擊犯罪事實一 、㈠所載被告邱麟富、徐吉毘交易海洛因之過程，因而 知悉被告邱麟富為被告徐吉毘毒品上游，並於110年9月 10日報請臺中地檢署檢察官指揮偵辦乙節，有臺中市刑 大110年9月10日偵查報告1份在卷可考（見偵一卷第61 至73頁），是在被告徐吉毘供出毒品來源前，警方已得 知被告邱麟富為其毒品上游，並進而循線查獲，自難認 係因其供述所致。又經原審及本院函詢臺中地檢署有無 因被告徐吉毘供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯 乙事，據函覆未因其供述查獲上手等語，有該署111年1 月19日中檢謀芥110偵34775字第1119006988號函、111 年6月15日中檢永芥110偵34775字第1119065041號函存 卷可參（見原審卷第161頁、本院卷第133頁）。從而， 被告徐吉毘本件販賣毒品犯行，並未因其供述而查獲毒 品來源之正犯或共犯，亦無從適用上開規定減輕其刑。
㈣上訴駁回之理由：
⒈原判決認被告2人販賣第一級毒品犯行，均事證明確，適用 相關之法律規定，並審酌被告2人不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予 他人，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，且 販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，其等所販賣之 第一級毒品海洛因，足使施用者導致精神障礙、性格異常 ，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，所為殊 值非難，惟本案各次所查獲販賣之毒品數量均非多，所獲 之不法利益亦均非大，實與一般大盤、中盤之毒梟所為之 販賣情節有間。考量被告2人犯後坦承犯行，態度尚可， 兼衡其等犯罪之動機、目的、手段，及被告2人自述之教 育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第176頁） 等一切情狀，就其等所犯各罪分別量處如附表所示之刑。 復衡以被告徐吉毘本件各次販毒犯行，罪質相同，且均係 於110年9月間為之，犯罪時間集中，並自整體犯罪過程之 各罪關係、所侵害法益之同一性、數罪對法益侵害之加重 效應及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀，予以綜 合判斷，就其所犯數罪，定其應執行之刑為8年。另就沒 收部分說明：⑴扣案之行動電話1支（含門號0000000000號 SIM卡1枚），為被告徐吉毘本件販賣毒品犯行所用之物， 爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告徐吉毘 所犯罪責主文項下宣告沒收。⑵如犯罪事實一、㈠所示，被 告邱麟富販毒所得1,000元；如事實一、㈠、㈡所示，被告 徐吉毘2次販毒所得各1,000元，均為被告2人各該販賣毒 品犯行之犯罪所得，而上開所得並未扣案，為避免被告2 人因犯罪而坐享所得，爰依法於被告2人所犯前開罪刑項 下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。經核原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥 適。
⒉被告邱麟富上訴意旨認原審量刑過重，有違比例原則，請 求從輕量刑等語，被告徐吉毘上訴意旨則認：依最高法院 110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，起訴書既未載 明被告應依累犯規定加重其刑之事項，並具體指出證明方 法，辯論庭亦未言詞主張或具體舉證，原判決不應依刑法 第47條第1項規定加重刑度。且本案被告徐吉毘於警詢時 業已供出毒品上手為邱麟富，邱麟富遭拘提在後，足證警 方係因被告徐吉毘之供出毒品來源而查獲邱麟富，已符合 毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，原審未適用 上開規定減輕其刑亦有違誤。被告徐吉毘本身為毒品之受
害者，現罹患癌症，且本案購毒者本身即有施用毒品惡習 ，原審量刑過重，難符比例原則等語。惟：
⑴本案並未因被告徐吉毘供出毒品來源，而查獲被告邱麟 富，被告徐吉毘犯行並無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，業經本院敘明如前。
⑵按最高法院大法庭110年度台上大字第5660號裁定宣示前 ，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之 情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成 累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一， 其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決（最高 法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。本件 檢察官雖未於起訴書主張被告2人累犯之事實，亦未經 舉出調查證據方法，然檢察官於本院審理時業已援引前 述臺灣高等法院被告前案紀錄表主張被告2人本案犯行 構成累犯，並說明被告2人所犯前案多屬毒品犯罪，又 再犯本案販賣毒品犯行，應依累犯規定加重其刑（見本 院卷第191頁）。且關於原審認定累犯之事實在最高法 院110年度台上大字第5660號裁定之前並無違誤，原審 已審酌前述前案紀錄及前述所列之量刑因子，基於累犯 資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品 行」中予以負面評價，經本院審酌該前科紀錄，對被告 2人所應負擔之罪責予以充分評價後，認原審量處之刑 無倚重或違反比例原則之情形，應屬無害於量刑結果之 瑕疵，仍予維持。被告徐吉毘之前揭上訴意旨，為本院 所不採。
⑶次按量刑係法院就繫屬個案之犯罪所為之整體評價，為 事實審法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人 之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列之情狀，在 法定刑度內酌量科刑，無偏執一端，或濫用其裁量權限 ，致明顯失出失入情形，自不得任意指為不當或違法。 原審已具體審酌被告2人之前科素行、販賣毒品之種類 、對象、數量、金額，被告2人所為犯行產生之危害及 個人智識程度、經濟與生活狀況及坦承犯行之犯後態度 等情，依被告2人販毒情形，量處如附表一編號1、2「 原審判決主文」欄所示之刑，並就被告徐吉毘各次販毒 犯行，定應執行有期徒刑8年，所科之刑均尚屬適中， 咸無輕重失衡之情形。
⑷從而，被告2人前揭上訴意旨，均無理由，應予駁回。四、適用之法律：
依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁嘉隆、林宏昌提起公訴，檢察官李芳瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 李 明 鴻
法 官 楊 欣 怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
編號 犯 罪 事 實 原 審 判 決 主 文 1 犯罪事實一、㈠ 邱麟富販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 徐吉毘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 犯罪事實一、㈡ 徐吉毘販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒年柒月。扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。