臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1187號
上 訴 人
即 被 告 周楷倫
選任辯護人 張慶宗律師
彭佳元律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第2254號，中華民國111年3月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第14914號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
周楷倫緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供二百四十小時之義務勞務，及接受檢察官指定之法治教育伍場次。
犯罪事實
一、周楷倫明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮係 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品， 依法不得販賣、持有，竟意圖營利，與「王煜瑋」、真實姓 名年籍不詳綽號「安迪」之成年男子，及通訊軟體「微信」 暱稱「武狀元（營）」（ID：abt00000000）之成年男子， 共同基於販賣含有上開第三級毒品成分之綠色「熊貓拜拜」 、黑色「老佛爺」圖樣毒咖啡包（下稱「熊貓拜拜毒咖啡包 」、「老佛爺毒咖啡包」）之犯意聯絡，先由「武狀元（營 ）」於民國110年4月26日下午4時59分起，透過「微信」對 該帳號好友發送「各位老闆，生活不好過，火速來電，多多 捧場」、「雞腿1隻600，買5隻送1隻，買10隻送2隻，自取1 隻500」、「魚卵1：2500，2：4700、4：8700」等隱喻販賣 含有上開第三級毒品成分咖啡包之短片影音訊息，待購毒者 與之聯繫商定後，「安迪」即會通知周楷倫騎乘內裝有毒咖 啡包之機車前往交易，俟周楷倫使用完畢將機車放回指定地 點，並將該日收取之購毒價款扣除當日薪資放置於車內後， 再由「王煜瑋」前去取走該等款項。適員警於110年4月26日 執行微信網路巡查勤務時發現上揭廣告訊息，遂於翌日（即 27日）晚間9時27分至同年4月29日，喬裝買家以微信與「武 狀元（營）」聯繫販賣毒品事宜，雙方商議以新臺幣（下同 ）6,000元之價格，買賣「熊貓拜拜毒咖啡包」15包，並約
定於110年4月29日下午3時30分許，在臺中市○區○○○路000號 「波波洗衣店」前見面交易。嗣周楷倫以附表編號4所示行 動電話接獲通知（另以附表編號3所示行動電話分享網路熱 點供連結網際網路聯繫）後，即依「安迪」之指示，於110 年4月29日下午3時40分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重 型機車，攜帶毒咖啡包前往指定地點進行交易，其將「熊貓 拜拜毒咖啡包」15包交予員警喬裝之買家，並收取購毒價金 6,000元，旋遭員警表明身分當場逮捕，該次交易因員警自 始無購買毒品之真意而未遂，並為警扣得如附表所示之物， 始查悉上情。
二、案經雲林縣警察局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
一、本判決下列引用之證據，檢察官、被告周楷倫及其辯護人於 審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第108頁），本院 審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不 當之情事，且與待證事實具有邏輯上關聯性，又經本院依法 定程序踐行調查，故均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、偵查、原審及本院 審理中自白不諱（偵卷第23至28、107至110、157至160頁 ；原審卷第77、200、202頁；本院卷第109至111頁），復 經證人即喬裝購毒買家員警陳○嘉於偵查中結證明確（偵 卷第151至153頁），並有雲林縣警察局刑事警察大隊偵二 隊職務報告（偵卷第29至30、125頁）、雲林縣警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵卷第31至 34頁）、雲林縣警察局刑事警察大隊查獲違反毒品危害防 制條例案件之毒品初步鑑驗報告單（偵卷第35頁）、雲林 縣警察局手持式拉曼光譜分析儀毒品初篩檢測報告單（偵 卷第37至38頁）、扣案毒咖啡包照片（偵卷第39至43頁） 、行動電話通訊軟體「微信」之對話訊息內容譯文（偵卷 第51至61頁）、被告行動電話通訊軟體「微信」之對話訊 息內容翻拍照片13張（偵卷第63至75頁）、扣案購毒現金 、毒咖啡包及查獲現場照片（偵卷第75至91頁）、衛生福 利部草屯療養院110年4月30日草療鑑字第1100400530號、 110年5月13日草療鑑字第1100400531號鑑驗書影本（偵卷 第127至129頁）、雲林縣警察局扣押物品清單及鑑驗毒咖 啡包照片（偵卷第131頁、第141至145頁）、指認犯罪嫌 疑人紀錄表及真實姓名對照表（偵卷第161至165頁）、內 政部警政署刑事警察局110年5月11日刑紋字第1100048267
號鑑定書影本（偵卷第167至174頁）、扣押物品清單（原 審卷第33、37、87頁）在卷可參，足證被告之自白與事實 相符，應堪採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上 是否已經獲利，則非所問。而販賣毒品既係違法行為，非 可公然為之，亦無公定價格，係可任意分裝增減份量，且 每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力 、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。經查。本件被 告自陳此次依指示前往交易15包毒咖啡包，可獲利600元 等語（原審卷第200頁），足見其主觀上確實有獲取不法 利益之營利意圖甚明。是本案事證明確，被告前揭犯行， 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增訂第9條第 3項規定：「犯前5條之罪（按：即毒品危害防制條例第4 條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之 「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而 言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查 緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之 成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單 一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂犯毒品危 害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之 情形者，加重其刑至二分之一。此規定係就犯罪類型變更 之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成 為另一獨立之罪。經查，被告所販賣如附表編號1所示之 毒咖啡包經送鑑定結果，含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮等第三級毒品成分，此有衛生福利部草 屯療養院110年4月30日草療鑑字第1100400530號鑑驗書影 本（偵卷第127頁），堪認係同一包裝內摻雜調合有2種以 上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。 ㈡、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範 疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之 維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資
料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為 辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實 際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高 法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本 件被告依「安迪」之指示，前往指定地點出售含有上開第 三級毒品成分之毒咖啡包予自始無購買真意之員警陳○嘉 ，揆諸前揭說明，尚無從真正完成買賣交易，故僅能以販 賣未遂罪論處。
㈢、又含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分 之毒咖啡包，依成癮性、濫用性及對社會危害性之程度， 均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級 毒品，禁止非法持有、販賣。故核被告所為，係犯毒品危 害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三 級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。又如附表編號1至2 所示毒咖啡包，其中4-甲基甲基卡西酮之第三級毒品成分 總純質淨重達22.1204公克，此有衛生福利部草屯療養院1 10年5月13日草療鑑字第1100400531號鑑驗書影本（偵卷 第128至129頁），是被告販賣前持有純質總淨重5公克以 上之含第三級毒品成分毒咖啡包之低度行為，應為其販賣 之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣、被告與「王煜瑋」、「安迪」、「武狀元（營）」等人， 就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈤、刑之加重、減輕事由：
1.被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依 毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品 之法定刑處斷，並加重其刑。
2.被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂 犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 3.被告就其所犯上開販賣第三級毒品未遂犯行，業於偵查中 及歷次審理時均坦承不諱，已如前述，故應依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加後遞 減之。
4.毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條 、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告提供其毒品來源 之具體事證，使有偵查（或調查）犯罪職權之機關或公務 員知悉而據以開始偵查（或調查），並因此查獲其他正犯 或共犯而言，亦即兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其
他正犯或共犯」兩項要件（最高法院105年度台上字第191 2號判決參照）。經查，本件被告經查獲後，雖曾於偵查 及原審審理中供述其毒品上游為「王煜瑋」及「安迪」， 然「王煜瑋」尚在雲林縣警察局在偵辦中，故迄今尚未因 被告之供述而查獲「王煜瑋」及「安迪」等情，有臺灣臺 中地方檢察署111年1月17日中檢謀宇110偵14914字第1119 005378號函、雲林縣警察局111年1月14日雲警刑偵字第11 10001878號函（原審卷第93、97頁）在卷可查。嗣雲林縣 警察局雖以本件扣案毒咖啡包外包裝發現有王煜瑋（另案 通緝中）及郭宗諺之指紋，而將該二人移送臺灣臺中地方 檢察署偵查，仍經該署檢察官以罪嫌不足，為不起訴處分 ，有該署111年度偵字第10533號不起訴處分書在卷可稽， 堪認本件並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，自無 毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適 用。
5.又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑 仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環 境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認 為即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。 是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀 予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫 恕之情形，始謂適法。本院審酌被告時值青壯，四肢健全 ，不思正當營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有 為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害， 販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益，率爾依 指示到場交易毒咖啡包，漫延流毒遺害，對社會秩序危害 非輕，查獲時亦扣得相當數量之第三級毒品，客觀上實無 足以引起一般同情之情狀，而有情堪憫恕之情事，況本件 依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定 遞減其刑後，可量處之最低度刑已大幅降低，尚無情輕法 重之憾，故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘 地，辯護人請求依刑法第59條減輕其刑，核無可採，併予 說明。
㈥、原審法院因認被告罪證明確，適用上開論罪科刑法律規定 ，審酌被告明知毒品對人體之危害性，且持有、販賣含有 第三級毒品成分之毒咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為， 竟仍為圖不法私利，無視政府反毒政策，率爾出售毒咖啡 包予他人，從中賺取價差獲取利潤以牟利，殘害國民身心 健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良
秩序；復衡以本次查獲如附表編號1至2所示之毒咖啡包共 計110包，數量非少，被告所為實有不該，應予非難；惟 考量被告犯後於偵查及法院審理時坦承全部犯行，態度良 好；另斟酌被告無犯罪之前科紀錄，此有臺灣高等法院被 告前案紀錄表存卷可考，素行尚佳；又本件幸經員警於執 行網路巡邏即時發覺，未生販賣既遂之結果，欲販售之毒 咖啡包共15包，數量非鉅，且本件無實際獲利，兼衡被告 之犯罪動機與目的、犯罪手段，暨其於原審法院審理中自 陳目前就讀大學二年級（本院審理時為三年級）、在蒙古 烤肉工讀、時薪170元（本院審理時改任職裕融企業股份 有限公司，月薪約2萬3千元）、未婚、整體經濟狀況普通 等語（原審卷第201頁、本院卷第111頁）之智識程度、經 濟與家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年。另就 沒收部分，敍明：⒈扣案如附表編號1至2所示「熊貓拜拜 」毒咖啡包65包、「老佛爺」毒咖啡包45包，經送驗檢結 果，確含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 之第三級毒品成分，此有前揭衛生福利部草屯療養院110 年5月13日草療鑑字第1100400531號鑑驗書影本（偵卷第1 28至129頁）在卷可憑，確屬違禁物無訛，且該等扣案之 毒咖啡包，皆係被告持以供本案販賣予員警喬裝之買家所 用或所剩餘，業如前述，故均應依刑法第38條第1項規定 沒收之。至鑑驗所耗損之部分既已滅失，無庸再予宣告沒 收，附此敘明。⒉毒品危害防制條例第19條第1 項屬刑法 第38條第2 項但書所為之特別規定，而應優先適用，且依 其規定，犯毒品危害防制條例所列舉之上開各罪，其供犯 罪所用之物，係不問屬於犯罪行為人與否，即不以屬於犯 罪行為人所有者為限，均應強制沒收，以遏止相關犯罪之 發生（最高法院108年度台上字第2266號判決意旨參照） 。本件扣案如附表編號3、4所示之行動電話，皆係被告供 本案販賣第三級毒咖啡包聯繫使用乙節，業經被告於原審 法院審理時陳述明確（原審卷78頁），自均應依毒品危害 防制條例第19條第1項宣告沒收。經核其認事用法均無違 誤，量刑亦屬從輕而無過苛之虞，符合罪刑相當原則，應 予維持。被告上訴意旨請求從輕量刑，而指摘原判決不當 ，並無理由，應予駁回。
㈦、又查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告， 有前揭前案紀錄表可稽，本院參酌被告犯本件之罪時，年 甫20歲，且在餐廳兼職工讀，案發後並已復學繼續求學中 （見原審卷第185、187頁），於本院審理中仍半工半讀， 努力於完成學業，並減輕家庭負擔，堪認具有進取心，而
其於本件擔任之分工角色，屬於末端之送貨者，遭查獲之 風險最高，容或有因求職陷阱，而誤入歧途之可能，其經 本件偵審程序及科刑之教訓，當知所戒慎警惕，而無再犯 之虞，因而就其所受刑之宣告，認以暫不執行為適宜，爰 依刑法第74條第1項第1款規定併宣告緩刑5年，以啟自新 。另為督促其確實認知法規範之意義，避免再犯，及以勞 動作為回饋社會之照顧，並依刑法第74條第2項第5、8款 及第93條第1項第2款規定，命其於緩刑期間付保護管束， 並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務 ，及接受檢察官指定之法治教育5場次，以勵向善。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第5、8款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官楊植鈞提起公訴，檢察官王雪惠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 13 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 楊 欣 怡
法 官 邱 顯 祥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 陳 緯 宇
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 數量 備註 1 綠色「熊貓拜拜」毒咖啡包（內含綠色粉末） 65包 驗前淨重：313.3488公克 純質淨重：11.5939公克 2 黑色「老佛爺」毒咖啡包（內含淡褐色粉末） 45包 驗前淨重：233.9224公克 純質淨重：10.5265公克 3 IPhone牌銀白色行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張） 1支 IMEI：000000000000000 螢幕破損 4 IPhone牌銀白色行動電話 1支 螢幕保護貼破損