臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上訴字第1056號
上 訴 人
即 被 告 洪趙炘
選任辯護人 李志仁律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院110年度訴字第1935號中華民國111年3月17日第一審判
決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第28545號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、洪趙炘明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品 ，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍均不詳之綽號「老王 」成年男子（下稱「老王」），共同意圖營利而基於販賣第 三級毒品愷他命之犯意聯絡，並用其所有之iphone12手機1 支（含門號0000000000號SIM卡1張）暨內裝Telegram軟體， 供作彼此聯絡販賣第三級毒品愷他命之工具，先後為下列行 為：
㈠「老王」於民國110年1月2日下午3時55分前某時，利用微信 與陳廷諺之不詳友人聯繫，談妥第三級毒品愷他命交易事宜 後，「老王」即透過Telegram聯繫洪趙炘，洪趙炘即駕駛車 牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）至臺中市○○區○○ ○路000號之○○○○○珍珠竹筍包（下稱○○○餐廳）旁停車場，向 「老王」拿取愷他命1包（重約2公克），再依「老王」指示 ，於110年1月2日下午3時55分，駕駛甲車至臺中市○○區市○○ ○路00號前與陳廷諺見面，陳廷諺在上址進入甲車後座，洪 趙炘當場交付上開愷他命1包與陳廷諺，並收受新臺幣（下 同）4000元之價金，因而實際獲得報酬200元，餘款3800元 則在○○○餐廳旁交與「老王」收受。
㈡「老王」於110年1月2日下午3時59分前某時，利用微信與林 長基聯繫，談妥第三級毒品愷他命交易事宜後，「老王」透 過Telegram聯繫洪趙炘，洪趙炘即駕駛甲車至○○○餐廳旁停 車場，向「老王」拿取愷他命1包（重約2公克），再依「老 王」指示，於110年1月2日下午3時59分，駕駛甲車至臺中市 ○○區市○○○路00號前與林長基見面，林長基在上址進入甲車
副駕駛座，洪趙炘當場交付上開愷他命1包與林長基，並收 受4000元之價金，因而實際獲得報酬200元，餘款3800元則 在○○○餐廳旁交與「老王」收受。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之 1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5亦有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最 高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本院下 列所引用之供述證據，檢察官、被告洪趙炘及辯護人於本院 準備程序時均表示同意有證據能力（本院卷第63頁），且迄 至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，可認均同意作為 本案證據，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案 待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當 ，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定 ，均有證據能力。
㈡又刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範； 至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳 聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已 依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所 引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人亦於本院 準備程序時即均同意作為證據使用，且查無違法取得之情形 ，復經本院依法踐行調查程序（本院卷第100至108頁），本 院認亦皆得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實，業據被告洪趙炘於警詢、原審及本院審理中坦承 不諱（偵卷第73至79頁、原審卷第148至149頁、本院卷第62 至63、105至106頁）；核與證人陳廷諺、林長基於警詢中陳
述及於偵查中具結證述之情節大致相符（偵卷第161至165、 191至195頁、他卷第213至219、340頁）；並有110年1月2日 臺中市○○區市○○○路00號電梯及大門之監視器錄影畫面翻拍 照片（偵卷第59至71頁）、甲車車籍資料及車行記錄匯出文 字資料(他卷第43頁、偵卷第83至87頁)、○○○餐廳電子地圖 街景照片（偵卷第81頁）在卷可證，足認被告上開任意性自 白與事實相符，堪以採信。
㈡被告於原審審理中供稱：我向證人即購毒者陳廷諺、林長基 分別收取購毒價金4000元，可各別取得報酬200元，餘款再 交給「老王」等語（原審卷第148至149頁），是被告係基於 營利意思，並與「老王」共同販賣上開第三級毒品愷他命且 交易完成，則被告前揭販賣第三級毒品愷他命犯行，均有從 中賺取牟利意圖及事實，亦可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告洪趙炘上揭犯行皆洵堪認定 ，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三 級毒品，不得非法販賣。是核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均 係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其 販賣前持有第三級毒品，依卷內現存事證，均尚難認已達同 條例第11條第5項規定之純質淨重5公克以上，是此部分之持 有第三級毒品行為，核屬不罰行為，均無為販賣行為所吸收 而不另論罪之問題。
㈡被告與「老王」間，就上開販賣第三級毒品犯行，均具犯意 聯絡及行為分擔，皆應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 ㈢被告就事實欄一㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊，應予 分論併罰。
㈣刑之減輕
⒈按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 本案販賣第三級毒品犯行，於警詢、原審及本院審理中均已 自白坦承不諱，業如前述，故就被告本件共同販賣第三級毒 品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減 輕其刑。
⒉被告及辯護人雖為被告辯護稱：本案被告已供出上游「老王 」之真實姓名為王漢頡及其居住之地址云云。惟按，毒品危 害防制條例第17條第1項規定：「犯同條例第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑」，考其立法目的，在利用減免其 刑之寬典，鼓勵製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓
、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防 制毒品之成效，使毒品易於斷絕，進而得以防止重大危害社 會治安事件之發生。該項所稱「因而查獲」，係指觸犯該條 項所列舉之罪者，據實指陳其毒品來源者之具體人別資料， 使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得該毒品來源 者之犯罪，固不以經檢察官提起公訴或法院判決有罪為必要 。惟若所供僅有單一指述、別無佐證者，仍無前揭減輕或免 除其刑條文之適用。經查，被告雖供稱其本案共犯及毒品來 源均為「老王」等語，然警方迄原審審結前，並未因而查獲 「老王」，有臺灣臺中地方檢察署110年12月9日中檢謀平11 0偵28545字第1109123765號函、臺中市政府警察局刑事警察 大隊110年12月7日中市警刑四字第1100046304號、111年2月 25日中市警刑四字第1110007708號函、員警110年12月5日職 務報告存卷可考(原審卷第35至41、159至161頁)；被告上訴 本院後，本院再分別向臺灣臺中地方檢察署與臺中市政府警 察局刑事警察大隊函詢結果，仍分別覆稱：「有關貴院所詢 被告洪趙炘涉犯毒品危害防制條例一案，迄今未因被告之供 述而查獲毒品上手」、「有關貴院函查有關被告洪趙炘涉 嫌毒品危害防制條例之上手及共犯綽號『老王』（真實姓名王 漢頡）查緝偵辦進度，特此報告回復；查被告洪趙炘於警 詢中供稱販賣第二、三級毒品，係綽號『老王』男子所提供， 另供稱109年12月29日18時26分許至臺中市○○區○○路000號前 販賣毒品後，遂前往臺中市五權西路旁7-11超商（臺中市○○ 區○○○路○段000號）以無摺存款自存方式將販毒所得交予綽 號『老王』男子（警方調閱車行紀錄洪嫌於110年12月29日19 時55分前往該路口）；經調閱中國信託商業銀行股份有限 公司109年12月29日18時至22時於7-11便利超商權旺門市○○○ 市○○區○○○路○段000號）之ATM以無摺存款方式匯款金流，回 復資料中僅顯示21時03分有無摺存款交易紀錄（帳號：000- 0000000000000000），持續調閱後發現並無洪嫌所供稱之款 項匯入，且時間尚有落差；綜上，本案未因洪嫌供述進而 查獲其毒品上手或綽號『老王』男子之販毒事證」等語 ，有 臺灣臺中地方檢察署111年5月26日中檢永平110偵28545字第 1119057224號函，及臺中市政府警察局刑事警察大隊111年5 月25日中市警刑四字第1110020263號函附之員警職務報告書 等附卷可參（本院卷第93、89至91頁），是於本案中被告洪 趙炘無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附此敘 明。
⒊辯護人雖替被告辯護稱：請斟酌被告本案販賣毒品之利潤微 薄，且犯後態度良好，請求法院依刑法第59條之規定酌減其
刑等語（原審卷第151頁、本院卷第107至108頁），惟按刑 法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯 罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始 有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減 輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕 事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始 得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院102年度台上字 第3444號刑事判決意旨參照）。經查，被告本案販賣第三級 毒品犯行，販賣毒品所得固均非鉅量，惟其販賣第三級毒品 為重大犯罪，且販賣第三級毒品罪之最輕法定本刑為7年以 上有期徒刑，就事實欄一㈠、㈡所示犯行，經適用毒品危害防 制條例第17條第2項規定減輕後，最輕均得量處有期徒刑3年 6月。衡酌被告販賣第三級毒品，直接戕害購毒者身心健康 ，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害，惡性匪淺 ，倘遽予憫恕被告而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個 人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦 易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑 罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，尚難謂有量 處上開減輕後之刑度仍過重而情堪憫恕之情形，自均無適用 刑法第59條規定之餘地，亦併予敘明。
四、原審以被告洪趙炘本案之上開事證明確，引用毒品危害防制 條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條 、第28條、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項等之 規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，非無 工作能力，不思循正途賺取金錢，明知愷他命為毒品危害防 制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣，且第三級毒品 對於他人身心健康、社會秩序之危害至深且鉅，施用毒品者 容易上癮而戒除不易，仍無視於國家杜絕毒品之禁令，與「 老王」共同為本案犯行，加速毒品擴散，肇生他人施用毒品 之來源，戕害國民身心健康，且有孳生其他犯罪之可能，犯 罪所生危害程度非輕，所為實不足取；另考量被告著手販賣 之毒品數量、次數、價格、共同販賣毒品參與程度及角色； 兼衡被告尚知坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、自述之智識 程度及家庭經濟生活狀況（原審卷第149頁）等一切情狀， 分別量處如原審判決主文所示之刑。另說明數罪併罰之案件 ，於審判中，現雖有科刑辯論之機制，惟尚未判決被告有罪 ，亦未宣告其刑度前，關於定應執行刑之事項，欲要求檢察 官、被告或其辯護人為充分辯論，盡攻防之能事，事實上有 其困難，且經上訴後，其中一部分撤銷改判，一部分因上訴 不合法律上之程式而駁回者，向來不合併定其應執行之刑，
而應由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官 聲請法院裁定定其應執行之刑，是關於數罪併罰之案件，如 能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事 實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定 之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，依此所為之定刑 ，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序 ，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免 違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大 字第489號裁定要旨可參），是基於保障被告聽審權，以符 合正當法律程序，就本案被告所犯2罪，爰僅為各罪宣告刑 之諭知，而暫不定其應執行之刑等語。再就沒收部分論以： ㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查被告於原審審理中供稱：我本案是用iphone12 手機（含門號0000000000號SIM卡1張）內安裝之Telegram與 「老王」聯繫等語（原審卷第148至149頁），足認上開手機 係供被告本案犯罪所用之物，而依毒品危害防制條例第19條 第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告各罪刑項下 宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。被告本案販 賣毒品與證人陳廷諺、林長基後，分別實際獲得200元之販 毒報酬，餘款則交由「老王」收受等情，業據被告於原審審 理中供述甚詳（原審卷第148至149頁），此為被告本案犯罪 所得，且未扣案，而依上開規定，於被告各該罪刑項下宣告 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額等情。
核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖以 原判決就被告本件販賣第三級毒品犯行，未依毒品危害防制 條例第17條第1項及刑法第59條規定予以減輕其刑，誠皆有 不當云云，而指摘原判決不當。惟查，被告上開所辯不足採 信，已詳如前所論述；且按刑之量定，係實體法上賦予法院 得自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，又未明 顯違背正義，即不得任意指摘為違法，本件原審量刑時，已 依刑法第57條各款之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處 罪刑，經核原審並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背 正義，被告執前詞指摘原判決不當，其上訴為無理由，應予
駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄒千芝提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 14 日 刑事第七庭 審判長法 官 梁 堯 銘
法 官 羅 國 鴻
法 官 張 智 雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 111 年 7 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 3 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百 50 萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。