臺灣高等法院臺中分院刑事判決
111年度上易字第357號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林能德
選任辯護人 黃士哲律師
被 告 陳麗霜
選任辯護人 張國楨律師
上列上訴人等因被告等背信等案件，不服臺灣南投地方法院109
年度易字第174號中華民國111年1月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第136號、第2053號；移送併
辦案號：110年度偵字第5356號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、林能德、陳麗霜於民國100年1月至101年12月間，分別擔任 有限責任南投縣鹿谷鄉凍頂茶葉生產合作社（下稱鹿谷鄉茶 業合作社）之總經理、會計經理等職，而分別為下列犯行： ㈠陳麗霜因職務關係，明知鹿谷鄉茶業合作社對「經瑞公司」 等16家廠商有新臺幣（下同）15萬2,891元之應付款，惟前 揭廠商均尚未請款等事實，竟意圖為自己不法之所有，基於 行使業務上登載不實文書及業務侵占之犯意，於100年12月2 2日某時，於轉帳傳票上虛偽記載應給付前揭16家廠商15萬2 ,891元等不實事項，並依該金額開立鹿谷鄉茶業生產合作社 所有之合作金庫商業銀行支票後，持之向不知情之林德能、 合作社主席行使，經其等用印後，復於101年1月17日提示該 支票存入陳麗霜所有之合作金庫商業銀行竹山分行帳號0000 000000000號帳戶內，以易持有為所有之意思予以侵占入己 ，足生損害於鹿谷鄉茶業合作社。
㈡林能德於100年11月間，擔任鹿谷鄉茶業合作社之總經理，係 為鹿谷鄉茶業合作社處理事務之人，具有忠實執行職務之責 ；詎林能德因職務關係，而知悉大陸人士「丁宏偉」欲收購 臺灣老茶，亦明知鹿谷鄉茶業合作社員工不得向往來廠商收 取回扣款，竟意圖為自己不法之利益，基於背信之犯意，於 100年11月間之某日，在址設於南投縣○○鄉○○路○段000號之
鹿谷鄉茶業合作社總經理室，與林義祥約定向其訂購臺灣老 茶，並收取一定金額之回扣款後，於100年11月24日未依正 常採購茶業流程入庫管理、報價出貨，即以204萬元之價格 向林義祥訂購10台斤之臺灣老茶，並指示不知情之出納王淑 蜜以鹿谷鄉茶業生產合作社名義，開立票面金額204萬元之 支票交付予林義祥，同時再將該批茶葉以224萬6,000元之價 格出售予「丁宏偉」；而林義祥遂於100年12月1日某時許， 在前揭鹿谷鄉茶業合作社之總經理室，交付現金14萬元之回 扣款予林能德，足生損害於鹿谷鄉茶業生產合作社。 ㈢陳麗霜於前揭時間擔任會計經理，為從事業務之人，明知鹿 谷鄉茶業生產合作社庫存之茶葉，特選茶於100年1月12日減 少數量為「重量136台斤、金額16萬190元」，而特級茶於同 年1月28日減少數量為「重量11台斤、金額1萬5,714元」， 又同年2月23日特選茶減少數量為「重量137台斤、金額為5 萬6,850元」等事實，竟於100年間之不詳時間、地點，為使 帳面數字與實際庫存相符，基於業務登載不實之犯意，於其 所製作之鹿谷鄉茶業生產合作社之「進銷存明細帳」之業務 文書上，於同年1月12日、同年1月28日、同年2月23日「出 之部」欄位內，虛偽登載「特選茶減少數量736台斤、金額9 8萬0,003元」、「特級茶減少數量211台斤、金額14萬4980 元」、「特選茶減少數量1137台斤、金額15萬6,850元」等 不實事項，復接續前揭業務登載不實犯意，於100年特選茶1 月份「累計欄」、「結存欄」內，登載不實之特選茶售出數 量「970台斤」及庫存數量「1014台斤」，而於100年特級茶 1至3月份「合計欄」、「累計欄」及「結存欄」內，登載不 實之特級茶售出數量「318台斤」、「2861台斤」，及庫存 數量「1488台斤」，足生損害鹿谷鄉茶業合作社對於茶葉銷 售及庫存管理之正確性。
二、案經鹿谷鄉茶葉生產合作社訴由法務部調查局南投縣調查站 報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人（包括證人、鑑定人、 告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之 陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要 者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別 定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之
陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原 則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者 ，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第159條第1項所指 之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力，如該 陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實 有無之證據，當以其於審判中之陳述作為證據。經查，證人 林義祥於警詢時；證人王淑蜜於警詢、檢察事務官詢問時所 為之證述，上訴人即被告（下稱被告）林能德與被告陳麗霜 之辯護人爭執前揭供述之證據能力（見本院卷第129頁、第2 01頁），本院審酌上開陳述均屬被告以外之人於審判外之陳 述，並無法定例外之情形，依前揭說明意旨，前開證人等於 警詢及檢察事務官詢問時之陳述應無證據能力。(二)次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文 。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。而前揭規定之立法意旨，在於確 認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意 或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行 為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以 未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提 （最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本 判決以下所引用被告自己以外之人於審判外之言詞與書面陳 述，檢察官、被告林能德、陳麗霜及其等之辯護人迄本院言 詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第129頁、第197頁至 第221頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違 法不當及證明力明顯過低之瑕疵，並與待證事實均具有關連 性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
(三)又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性
，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)犯罪事實欄一㈠部分：
訊據被告陳麗霜就犯罪事實欄一㈠所示犯行坦承不諱，並有 合作金庫商業銀行竹山分行帳號00000-0號帳戶支票影本、 合作金庫商業銀行竹山分行合金竹山字第1070002183號函暨 檢附交易明細、轉帳傳票1紙暨應收帳款明細表、廠商列表 、南投縣鹿谷鄉凍頂茶葉生產合作社總分類帳1份暨總分類 帳1份、105年11月22日合作社錄音譯文（見偵一卷第20頁、 第61頁至第72頁、第163頁至第170頁、第195頁至第197頁） 等件附卷可稽，足認被告陳麗霜之前開任意性自白應與事實 相符，堪以採信，被告陳麗霜上開業務侵占之犯行，堪予認 定。
(二)犯罪事實欄一㈡部分：
⒈訊據被告林能德固坦承於案發時擔任鹿谷鄉茶業合作社之總 經理，且確有以鹿谷鄉茶業合作社之名義，以204萬元之對 價向林義祥購買茶葉後，再以224萬6,000元轉賣予大陸人士 「丁宏偉」等事實，惟矢口否認有何背信之犯行，並辯稱略 以：我未向林義祥收取任何回扣款等詞，辯護人之辯護意旨 略以：被告並無向林義祥收取任何回扣，且證人林義祥之證 詞前後供述不一，其證言應不足採信，又被告縱有收取14萬 元之回扣款，亦對鹿谷鄉茶業合作社無損害可言等語。 ⒉被告林能德於100年11月24日代理鹿谷鄉茶業合作社，以204 萬元之對價向林義祥收購10台斤之茶葉後，再將該批茶葉， 以224萬6,000元價格轉賣予「丁宏偉」，而「丁宏偉」透過 邱添輝將前開款項匯入鹿谷鄉茶業生產合作社所有之鹿谷鄉 農會帳號226-7號帳戶內等事實，業據被告林能德供承在卷 ，並有鹿谷鄉農會支票號碼FA0000000號支票存根影本、鹿 谷鄉農會本會支票存款帳戶00000000000000號資料查詢、帳 戶00000000000000號支票(公庫)歷史交易明細查詢、邱添輝 100年11月24日匯款單、中華郵政股份有限公司帳號0000000 0000000號客戶歷史交易清單（見警一卷第34頁、第36頁至 第38頁、第40頁至第41頁）、鹿谷鄉農會帳號226-7號帳戶 存摺內頁影本（見偵一卷第23頁）、鹿谷鄉農會鹿鄉農信字 第1080002082號函暨檢附匯款明細（見偵二卷第61頁至第62 頁）、中華郵政股份有限公司南投郵局投營字第1082900301 號函暨檢附郵政存簿儲金立帳申請書、客戶歷史交易清單、 高雄銀行大發分行高銀大發密字第1080000038號函暨檢附開 戶基本資料、交易明細（見偵三卷第26頁至第35頁、第43頁
至第57頁）等件在卷可佐，則此部分事實，首堪認定。 ⒊證人林義祥於偵查時結證以：「...林能德告訴我，賣出後要 給林能德一點回扣，詳細數字沒有提到，但是在拍賣會我們 會交付約百分之10的成交費，所以我就比照拍賣會上的成交 手續費約以14萬元用現金交付給林能德，我記得時間應在10 0年12月1日左右，在林能德住處交付，當時只有我跟我太太 在場，現金是我去郵局帳戶領出現金，林能德收完後，有說 如果有需要會請我再去找台灣老茶」、「（問：你剛才說拍 賣手續費是成交價的1成，這一次賣給林能德204萬元，為何 回扣只付14萬元？）答：因為稅金問題，因為拍賣公司要繳 納稅金，農產交易是免稅，所以能省則省，我就付14萬元給 林能德」等語甚詳（偵三卷第17頁至第18頁），復於原審審 理中結證稱：「（問：林能德於何時、何地向你要求買賣這 批茶葉的回扣？）答：我們在泡茶時聊的，時間太久了，不 記得了，地點應該是總經理室」、「（問：你在何處交付14 萬元給林能德？）答：..確實時間、地點我不記得了，但我 確實有交付14萬元給林能德」等詞明確（見原審卷一第256 頁）。核與證人即林義祥妻子張麗英於原審審理中結證以： 「（問：領錢的用途為何？）答：說是給林能德」、「（問 ：林義祥有無向你說明，為何要給林能德錢？）答：應該是 介紹吧。」（見原審卷一第240頁）等證述情節大致相符； 又觀諸證人林義祥於偵查、原審審理中均明確指稱，被告林 能德確有收取一定金額之回扣款項，就關於回扣金額之計算 方式，明確證述係以總價約10%方式計算，且證人林義祥於 歷次證述中情節，均屬合理而明顯無矛盾之處，則前揭證述 情節，應屬可信。又雖證人林義祥、張麗英就交付回扣地點 、金額、在場人士等節，其證述或有更異、歧異，惟審酌本 件買賣臺灣老茶、交付回扣款等事實均係發生於100年11月 至12月間，迄至證人於原審審理中或偵查時作證時，已間隔 將近10年之久，則證人林義祥、張麗英就細節部分或雖有不 一致之處，應屬記憶模糊之常情，且細繹證人林義祥於偵查 時、審理中之證述客觀情節，均具體翔實明確，仍認前揭證 言就計算回扣款之方式、究否有交付等重要事項，自堪憑信 。再者，證人林義祥於100年11月29日收取前開茶葉之204萬 元價款，即於同年月30日提領14萬元之款項，而林能德於同 年12月1日旋即存款14萬至其所有之鹿谷鄉農會之帳戶內等 情，此有鹿谷鄉農會本會客戶基本資料查詢暨存款歷史交易 明細查詢、中華郵政股份有限公司南投郵局投營字第108290 0301號函暨檢附郵政存簿儲金立帳申請書、客戶歷史交易清 單為證（見警一卷第43頁至第46頁、偵三卷第26頁至第35頁
），依其等收受款項及存入款項之時間序、金額之關聯性， 對比前揭證人林義祥、張麗英之證述情節，益徵被告林能德 確有自林義祥處收取14萬元之回扣款等情，實堪認定。又證 人林義祥與被告林能德並無仇隙，復於偵、審中均具結作證 ，當無設詞誣陷被告林能德之可能與必要，是證人林義祥前 揭證述交付予被告林能德14萬元回扣款等節，應堪信為真實 ；是被告林能德及其辯護人以前揭未收取任何回扣款等詞置 辯，應屬犯後卸責之詞，要無可採。
⒋被告林能德固提出「茶產業結構調整計畫」暨「推動臺灣名 茶計畫」100年度計畫檢討及101年計畫研提會議簽到單（見 本院卷第23頁至第27頁），表示其於100年12月1日前往農糧 署中興辦公室參與會議，不可能又於當日收取林義祥交付之 現金回扣云云。然觀諸該會議簽到單記載，開會時間係該日 上午9時30分，並未載有會議結束時間，則林義祥於該日會 議結束後其餘時間，前往鹿谷鄉茶業合作社總經理室，交付 現金回扣予被告林能德，亦非無法想像之事，是被告林能德 此部分所辯，要與常情相悖，不足採信。
⒌被告林能德又主張其設在鹿谷鄉農會之帳戶，雖有於100年12 月1日存入14萬元之紀錄，然該款項係因被告林能德於100年 2月至101年3月間整修921地震受損住家，以及兒子於100年1 0月30日舉辦婚宴，為支出上開費用，常隨身攜帶數十萬元 現金，俟暫時無預期之現金支出需求時，被告林能德會將多 餘現金存入帳戶內，方有前揭存款紀錄，並非收取林義祥之 回扣云云。然以常情度之，以我國金融機構之便利、交易習 慣與留存證明之用，交易雙方進行較大金額之商業交易或給 付款項，大多數皆以匯款方式為之，鮮少有以現金支付，且 一般人除非狀況特殊，不然為求安全，絕無隨身攜帶數十萬 元現金之理，故此種罕見情形，絕無可能輕易遺忘；而被告 林能德第一時間接受調查站詢問時，針對前揭存入款項來源 ，竟然答稱要回去查資料等語（見警一卷第6頁），是被告 林能德此部分之辯解顯有常情有違，不足採信。 ⒍按刑法第342條背信罪之所謂「違背其任務」，係指違背他人 委任其處理事務應盡之義務（民法第535條），內涵誠實信 用之原則，積極之作為與消極之不作為，均包括在內，是否 違背其任務，應依法律之規定或契約之內容，依客觀事實， 本於誠實信用原則，就個案之具體情形認定之（最高法院91 年度台上字第2656號判決意旨參照）。又刑法第342條第1項 之背信罪，固以「違背任務之行為，致生損害於本人之財產 或其他利益」為要件，而所謂「其他利益」，固亦指財產利 益而言。但財產權益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，
亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現 存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期 待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害 （最高法院87年度台上第3704號判決意旨參照）。查告訴人 於採購茶葉之正常流程，係提交採購實施計畫書，再經理監 事會議決採購之茶葉價格、數量及等級等節，此有鹿谷鄉10 0年度春季高級凍頂烏龍茶暨新品種茶展售會實施計畫書可 資佐證（見偵一卷第79頁至第81頁）；而被告林能德向證人 林義祥訂購本案臺灣老茶10台斤，再轉售予「丁宏偉」之人 ，並未經提出於理事會決議其收購價格、數量及等級，與過 往採購茶葉之流程不符等情，業據被告林能德於偵查時自承 在卷（見偵一卷第123頁），是被告林能德前揭所為，核屬 違背委任職務之行為，且被告林能德代理告訴人以204萬元 之價格向證人林義祥收購老茶10台斤，而向證人林義祥收取 回扣款項14萬元等節，業經認定如前；衡諸社會常情及交易 習慣，被告林能德收取本案回扣款之行為，顯然已致告訴人 無法以較低成本即190萬元收購本案臺灣老茶，而致告訴人 所有之積極財產減損甚明。從而，被告林能德為告訴人處理 事務，為圖自己不法之利益，與林義祥約定收取回扣款14萬 元，而減損告訴人現存財產之利益，則被告林能德所為顯已 對告訴人造成損害，是被告林能德前揭背信之犯行，應堪認 定，被告前揭所辯，洵無足採。
(三)犯罪事實欄一㈢部分：
訊據被告陳麗霜就犯罪事實欄一㈢部分犯行坦承不諱，並有 鹿谷鄉茶葉生產合作社100年2月23日編製總號140號轉帳傳 票暨「進銷存明細帳」帳簿（見偵一卷第221頁至第222頁） 、凍頂茶葉生產合作社100年1月12日轉帳傳票影本1紙、100 年1月特選茶進銷存明細帳帳簿節本影本、凍頂茶葉生產合 作社100年1月28日轉帳傳票影本、100年1月特級茶進銷存明 細帳帳簿節本影本（見偵四卷第4頁至第7頁）等件附卷可稽 ，復經原審調取鹿谷鄉茶業合作社100年度1月份會計憑證、 存貨分類簿2本查明屬實（見原審卷證物袋內），足認被告 陳麗霜上開任意性自白應與事實相符，堪予採信，被告陳麗 霜前揭業務登載不實之犯行，即堪認定。
(四)綜上所述，被告陳麗霜就犯罪事實欄一㈠、㈢所示之犯行，而 被告林能德就犯罪事實欄一㈡所示之犯行，均可認定；則本 案事證明確，均應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)被告陳麗霜部分：
⒈被告陳麗霜於犯罪事實欄一㈠、㈢之行為後，刑法第336條第2
項、第215條均於108年12月25日修正公布，並於同年月27日 生效施行，修正後之規定將罰金刑之數額提高為30倍，此與 修正前之規定適用刑法施行法第1條之1第2項前段規定：「9 4年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金 者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30 倍。」之結果並無不同，因實際上構成要件及法定刑並未變 更，尚無新舊法比較之問題，自應逕行適用修正後之規定， 合先敘明。
⒉就犯罪事實欄一㈠部分：按業務侵占罪之成立，以因執行業務 而持有他人之物為前提，倘行為人基於業務關係合法持有他 人之物，而於持有狀態繼續中，擅自處分或易持有為所有之 意思而逕為所有人之行為，即足當之。次按刑法上所謂業務 ，係指個人基於其社會地位繼續反覆執行之事務（最高法院 71年度台上字第1550號判決意旨參照）。經查，被告陳麗霜 於行為時，擔任鹿谷鄉茶業合作社之會計經理，為從事業務 之人，而被告陳麗霜竟利用業務上之機會，虛偽登載前揭不 實事項於轉帳傳票上並持之行使，再以前揭方式而侵占業務 上所持有之款項，是核被告陳麗霜就犯罪事實欄一㈠所為， 係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、第216條、第215條行 使業務上登載不實文書。又被告陳麗霜就犯罪事實欄一㈠行 使業務上登載不實文書及業務侵占之二罪間，係基於單一之 決意為之，核屬一行為侵害數法益而觸犯上開二罪名，為想 像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之業務侵占 罪處斷。
⒊就犯罪事實欄一㈢部分：按刑法第215條業務上文書登載不實 罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知 不實而登載，祇須登載之內容失真於明知，並不問失真之情 形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或故減；若 行為人有積極據實登載之義務，卻故意消極隱匿不為登載， 致其內容失真，仍無礙於上開罪名之成立（最高法院106年 度台上字第191號、94年度台上字第2596號、93年度台上字 第6083號判決意旨參照）。查被告陳麗霜擔任鹿谷鄉茶業合 作社之會計經理，負責記帳業務，為從事業務之人，其盤點 庫存與銷貨帳簿時，本即具有據實登載之義務，惟被告陳麗 霜竟為圖記帳方便，故意將前揭不實庫存、銷貨情形，登載 於業務上所製作之進銷存明細帳簿上，依前揭說明意旨，被 告陳麗霜就犯罪事實欄一㈢所為，係犯刑法第215條業務登載 不實罪。又被告陳麗霜就犯罪事實欄一㈢所示，分別於「出 之部欄」、「合計欄」、「累計欄」及「結存欄」，就數量 或庫存所為數次之業務登載不實行為，均係於密接之時、地
所為，且出於同一業務登載不實之犯意，侵害相同法益，各 行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距 上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續 施行，應評價為接續犯之一行為較為合理，而論以包括之一 罪。
⒋被告陳麗霜所為業務侵占、業務登載不實等犯行，犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
⒌又本件臺灣南投地方檢察署110年度偵字第5356號移送併辦意 旨書所載被告陳麗霜所犯業務登載不實之事實，核與本件起 訴書所示業務登載不實之犯行，均係於100年間之密接之時 間內為之，核為接續犯之一行為，業經認定如前，二者為實 質上一罪關係，自為起訴範圍即本院審理範圍所及，本院依 法自應審理之，附此說明。
(二)被告林能德部分：
⒈被告林能德上開行為後，刑法第342條業於103年6月18日修正 公佈，並於103年6月20日生效，修正前刑法第342條規定： 「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損 害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之 財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」修正後則規定：「為 他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本 人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產 或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬 元以下罰金。前項之未遂犯罰之。」二者經比較新舊法結果 ，修正後刑法第342條第1項之規定並非較有利於被告林能德 ，應適用行為時法即修正前刑法第342條第1項之規定。 ⒉核被告林能德就犯罪事實欄一㈡所為，係犯修正前刑法第342 條第1項之背信罪。
四、沒收部分：
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；刑法第38條之1 第1項前段規定甚明，則被告林能德於犯罪事實欄一㈡所示時 地，向林義祥所收取之款項14萬元，核屬本案之犯罪所得， 雖未扣案，然依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並 依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。
(二)次按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追 徵；刑法第38條之1第5項定有明文。查被告陳麗霜於犯罪事 實欄一㈠所侵占之15萬2,891元，固為本案犯罪所得，然業經 被告陳麗霜全額匯款返還予告訴人，有109年10月12日郵政 跨行匯款申請書（見原審卷一第149頁），倘再諭知沒收或
追徵上開未扣案之犯罪所得，非無過苛或重覆處罰之虞，是 依前揭之規定，爰不予宣告沒收或追徵。
五、本院之判斷：
(一)原審認被告林能德、陳麗霜上開犯罪事證均明確，予以論罪 科刑，適用刑法第2條第1項、第342條第1項（修正前）、第 336條第2項、第215條、第55條、第41條第1項前段、第51條 第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法 第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基 礎，審酌「⒈被告陳麗霜利用其職務之便，侵占其因業務上 所持有告訴人之財物，不僅侵害告訴人之財產法益，亦破壞 從事業務之人應本之忠實、誠信關係，欠缺尊重他人財產權 之觀念；又擔任告訴人之會計經理，本應就其所管理會計事 項詳實記載，以利告訴人管理內部茶葉庫存、銷貨管理，然 被告陳麗霜竟僅圖一時便利，虛偽登載不實事項於業務文書 上，使其所擔任會計經理之職務功能嚴重減損，對告訴人之 損害非輕，所為實應非難；兼衡其於審理時終能直視己非， 而坦承犯行，及雖未與告訴人達成和解，然已將侵占15萬2, 891元匯還告訴人等犯後態度，暨其於審理中自陳為高職畢 業之智識程度、已退休、經濟狀況勉持、子女均已成年等家 庭生活狀況，及犯罪手段、目的、犯罪所生危害等一切情狀 ，分別量處有期徒刑6月、2月，並諭知易科罰金之折算標準 ，並定應執行刑為有期徒刑7月及諭知易科罰金之折算標準 。⒉被告林能德擔任告訴人之總經理一職，本應克盡職守， 維護告訴人之利益，卻以本案手法取得其不應獲取之回扣款 項，顯見缺乏對告訴人財產法益之尊重，可見其法治及誠信 觀念尚有偏差，所為實應非難；併參以被告犯罪後迄今仍矢 口否認犯行之犯後態度，兼衡被告林能德自述，高職畢業之 智識程度、退休、經濟狀況小康、子女均已成年等家庭生活 情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之標準。」並就 沒收與不諭知沒收部分加以說明，經核原審所為認事用法均 無不當，量刑、定刑亦均屬妥適。
(二)被告林能德上訴意旨仍執其並無背信之犯行，指摘原審判決 不當，要無可採，已如前述，茲不再重複贅述。(三)檢察官此部分上訴意旨略以：⒈被告林能德為經告訴人委任 之總經理，竟知法犯法而收取回扣，且事後否認犯行，亦未 賠償告訴人損失，原審判決判處有期徒刑4月，量刑過輕， 無足收警惕之效。⒉被告陳麗霜雖坦承將上開支票兌現後之 金額全數存入自己銀行帳戶，然仍辯稱將上開金額交付證人 王淑蜜，並非真心悔悟，原判決判處業務侵占罪最低刑度， 以及針對業務登載不實部分，量刑均顯屬過輕等語。然按量
刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌 刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違 法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原 因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級 審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法 院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度 台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審依刑法第57條規 定，詳予審酌被告林能德、陳麗霜犯罪之動機、目的、智識 程度、手段、所生損害、犯後態度及生活狀況等情狀而為量 刑，如上所述，核無不合。其為被告林能德、陳麗霜刑期之 量定，既未逾越法定刑度，且符合罪刑相當原則，並無失輕 重情形，乃原審職權之適法行使。是檢察官此部分之上訴， 並無理由，應予駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、就犯罪事實欄一㈡部分，公訴意旨另認被告林能德基於業務 侵占之犯意，利用向林義祥訂購茶葉售予「丁宏偉」之機會 ，侵占鹿谷鄉茶葉合作社買賣茶葉之利益約毛利1成9，金額 約40萬元，涉犯業務侵占罪嫌等語。公訴意旨認被告林能德 涉犯此部分業務侵占犯嫌，無非係以鹿谷鄉100年度春季高 級凍頂烏龍茶暨新品種茶展售會實施計畫書、南投縣鹿谷鄉 凍頂茶葉生產合作社第15屆第16次理事會紀錄、轉帳傳票2 紙、凍頂茶葉生產合作社社員茶葉共同運銷單據3紙、凍頂 茶葉生產合作社產品明細報價單、南投縣鹿谷鄉凍頂茶葉生 產合作社出貨單2紙、合作金庫銀行竹山分行帳號000000000 0000號存款存摺暨內頁交易明細、鹿谷鄉農會帳號00000000 000000號代收票據憑摺暨內頁交易明細、轉帳傳票4紙、現 金收入傳票暨現金支出傳票各1紙、鹿谷鄉農會帳號0000000 0000000號活期性存款存摺暨內頁交易明細、100年春茶展售 會茶葉評審費名冊暨轉帳傳票各2份、100年春茶展售會包裝 茶葉工資表、轉帳傳票4紙暨統一發票8紙為其論據（見偵一 卷第79頁至第115頁）。惟按犯罪事實應依法律認定之，無 證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪 之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文 。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳 述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院 52年台上字第1300號判決意旨參照）。經查，前揭事證僅得 佐證告訴人採購茶葉及出貨、收款流程，而所謂侵占罪係以 持有關係為其特質，則公訴人所指204萬元之約3成毛利部分 之利潤，既僅屬得期待之利益，並非屬現實之財產利益或財 產，被告林能德自無從對之建立持有或管領之關係，自無成
立業務侵占犯行之可能。又除告訴人之指訴外，卷內卷證資 料並無其他積極證據得以證明被告林能德有此部分公訴意旨 所指業務侵占之行為，是此部分公訴意旨容有未洽，又此部 分公訴意旨認與被告林能德就犯罪事實欄一㈡所示之背信犯 行，核屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知 。
二、就犯罪事實欄一㈢部分，公訴意旨另以被告陳麗霜基於業務 侵占之犯意，侵占鹿谷茶葉合作社特選茶葉1000台斤，涉犯 業務侵占罪嫌等語。公訴意旨認被告陳麗霜涉犯此部分業務 侵占犯嫌，無非係以進銷存明細帳簿、轉帳傳票等事證為主 要論據。然按犯罪事實應依法律認定之，無證據不得認定犯 罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴 訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。又告訴人之告 訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相 符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第13 00號判決意旨參照）。經查，依證人即倉庫管理員柯茂生於 原審審理中結證略以：於92年至104年間茶葉倉庫，均為我 所管理，被告陳麗霜無法自倉庫直接取用茶葉等語甚明（見 原審卷二第12頁至第21頁），則被告陳麗霜既未對倉庫內之 茶葉具持有關係，即與業務侵占犯行之構成要件不符；又被 告陳麗霜此部分罪嫌，除告訴人之指訴外，別無其他積極證 據可資佐證，揆諸上開說明意旨，自難僅憑告訴人之指訴， 遽認被告陳麗霜確有此部分公訴意旨所指業務侵占犯行，故 本應為無罪之諭知，然公訴意旨既認此部分與前揭被告陳麗 霜前開所犯業務登載不實部分，有想像競合之裁判上一罪關 係，爰不另為無罪之諭知。
三、檢察官此部分上訴意旨略以：針對被告林能德此部分不另為 無罪諭知上訴；就被告陳麗霜部分依卷附進銷存明細帳及相 關簿冊所載內容，可見被告陳麗霜係特意選擇容易竄改之數 字，例如將「136」改為「736」、「1614」改為「1014」、 「11」改為「211」、「2661」改為「2861」，然不易竄改 的數字則不加以修改，被告陳麗霜顯係刻意竄改特定數字， 以避免茶葉總重量短少之情形被發現，原判決認被告陳麗霜 係謀一時方便而登載不實，並據此認定被告陳麗霜無業務侵 占告訴人特選茶庫存共1000台斤之情，認定事實顯未依證據 且有違經驗法則等語。
四、惟查，檢察官上訴意旨所指摘部分，均業經本院論述如前， 亦即並無證據足以證明被告林能德、陳麗霜有公訴意旨此部 分所指業務侵占之犯行。檢察官提起上訴猶認被告林能德、 陳麗霜此部分有罪，惟僅就原審判決已論述部分，再行爭執
或質以推測之詞，仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據 ，上訴意旨所指仍難以動搖原判決此部分就被告林能德、陳 麗霜無罪認定之基礎，從而，檢察官上訴意旨指摘原判決此 部分不當，求予撤銷，為無理由，應予駁回。
參、無罪部分：
一、被告林能德被訴業務侵占15萬2,891元部分：(一)公訴意旨略以：被告林能德與陳麗霜（業經本院判決有罪如 前）明知鹿谷鄉茶業生產合作社向經瑞公司等16家廠商或營 業人購買貨物並未付款之事實，竟於任職期間，利用職務之 便，共同意圖為自己不法之所有，基於業務登載不實及業務 侵占之犯意聯絡，於100年12月22日，先由陳麗霜虛列給付 經瑞公司等16家廠商或營業人之應付帳款共計15萬2,891元 ，而不實登載在同日總號191號之轉帳傳票，及依此金額開 立鹿谷鄉茶業生產合作社所有之合作金庫商業銀行竹山分行 帳號00000-0號帳戶支票1張，並於101年1月17日經提示該支 票存入其所有之合作金庫商業銀行竹山分行帳號0000000000 000號帳戶，再提領交付予被告林能德，以此方式侵占鹿谷 鄉茶業生產合作社共15萬2891元等語；因認被告林能德共同 犯業務侵占及業務登載不實罪嫌。
(二)按無罪判決，無刑事訴訟法第154條第2項「應依證據認定」