臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度醫上訴字第2198號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 阮怡雯
上 訴 人
即 被 告 鄧氏蓮
選任辯護人 陳鶴儀律師
上列上訴人等因被告等違反醫師法案件，不服臺灣臺中地方法院
110年度醫訴字第5號中華民國110年11月16日第一審判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第6186號；移送併辦案
號：110年度偵字第16191號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
阮怡雯共同犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑柒月。未扣案之犯罪所得新臺幣陸萬肆仟元，與裴氏秋水共同沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與裴氏秋水共同追徵其價額。
鄧氏蓮無罪。
事 實
一、阮怡雯為址設臺中市○○區○○路000巷00號1樓「愛莉美容工作 室」負責人，其明知真實姓名年籍不詳自稱裴氏秋水之越南 籍女子於我國未經合法取得醫師資格，不得擅自執行醫療業 務，竟與裴氏秋水共同基於反覆非法執行醫療業務之犯意聯 絡，於民國108年4月30日，在阮怡雯前開「愛莉美容工作室 」內，由裴氏秋水執刀為張麗貞進行雙眼皮、鼻子之美容手 術行為，阮怡雯則在旁協助翻譯、打針、止血及塗藥等工作 ，再向張麗貞收取新臺幣38,000元之費用。惟張麗貞術後鼻 子出現明顯疤痕，阮怡雯、裴氏秋水又分別於同年5月間之 某2日，在上址再為張麗貞進行手術更換材料及縫合傷口等 醫療行為，並收取20,000元及6,000元之費用，而擅自執行 醫療業務。嗣張麗貞因傷口感染嚴重而至醫院求診，經向阮 怡雯求償未果，始向臺灣臺中地方檢察署提出告訴而查獲上 情。
二、案經張麗貞訴由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送
併辦。
理 由
壹、證據能力之說明：
本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含人證、物 證、書證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得， 與本案事實亦有自然之關連性，檢察官、上訴人即被告阮怡 雯（以下稱被告）於準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不 爭執該等卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議 ，且卷內之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不 可信之情況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為 適當，是依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定 事實所引用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承裴氏秋水未取得中華民國醫師資格，而仍於 前述時間，在其位於臺中市○○區○○路000巷00號1樓「愛莉美 容工作室」執刀為張麗貞進行雙眼皮、鼻子美容手術等情， 但否認有何違反醫師法犯行，辯稱：其本人並未參與手術行 為等語。
二、經查：
㈠被告提供位於臺中市○○區○○路000巷00號1樓「愛莉美容工作 室」作為裴氏秋水為張麗貞執刀進行美容手術之場所，手術 期間並負責協助翻譯並向張麗貞收取手術費用等情，業經其 於警偵訊中供承：「（問：妳提供臺中市○○區○○路000巷00 號之工作室給你醫生朋友對張麗貞進行美容手術？哪些手術 ？）是的，整雙眼皮、鼻子」、「（問：手術期間妳有協助 醫生進行什麼項目？）沒有我只有在房間內幫醫生翻譯」、 「（問：裴氏秋水總共對張麗貞進行幾次手術？）2次，我 都有在場翻譯」、「（問：告訴人是否於108年4月30日到你 店內做鼻子手術？）我不記得時間，但是告訴人有到我店內 做鼻子的整形手術沒錯」、「（問：手術的費用告訴人共支 付多少錢？）5、6萬元，詳細費用我忘記了」、「（問：告 訴人手術費用交給誰？）手術的費用交給我，我交給醫師， 因為醫師不會講中文」等語不諱（見偵字第6186號卷第15頁 、第117頁）；又被告於裴氏秋水執刀進行美容手術期間， 協助對張麗貞為打針、止血及塗藥等行為，亦經證人張麗貞 於偵查中證述明確（見偵字第6186號卷第51頁、第113至115 頁）。此外，並有告訴人整形手術後傷勢照片、佛教慈濟醫 療財團法人臺中慈濟醫院診斷證明書、該院109年10月12日 慈中醫文字第1091144號函及檢送告訴人病歷資料、童綜合 醫療社團法人童綜合醫院109年9月29日童醫字第1090001305
號函檢附告訴人病歷資料、被告與告訴人LINE對話紀錄截圖 在卷可稽（見他字第7007號卷第19至33頁、第41至63頁，偵 字第6186卷第133至139頁）。
㈡被告雖辯稱並未有對張麗貞為打針、止血、塗藥等參與手術 之行為等語，然其確有於手術進行期間協助對張麗貞為打針 、止血、塗藥行為一節，業經證人張麗貞證述在卷，再參酌 被告自承手術期間僅其與裴氏秋水、被告等3人在場(見偵字 第6186號卷第15頁背面)，而本件手術內容為鼻子、雙眼皮 整形等侵入性醫療，並非簡易之手術，則被告在旁協助為前 述止血等護理行為，核與常情相符，是其首開辯詞，不足採 信。
參、論罪之說明：
一、按所謂醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷 害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療，或基於診察、 診斷結果，以治療為目的，所為之處方、用藥、施行手術或 處置等行為之全部或一部，包括對人體有侵入性之施術或處 置，均屬醫師法規範之醫療行為。被告、裴氏秋水既以開刀 方式對張麗貞行雙眼皮、鼻子之整形手術，其等所為即係對 於人體施行侵入性手術，自係醫師法第28條規範之醫療行為 甚明。是核被告所為，係犯醫師法第28條前段之非法執行醫 療業務罪。
二、被告各次對張麗貞所為之醫療行為，係以反覆、延續執行醫 療行為之意而為，應認被告違反醫師法第28條前段之行為係 集合犯，僅論以非法執行醫療業務一罪；其與裴氏秋水，就 本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 肆、撤銷改判及科刑之審酌：
一、原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，然本 案並無證據足以證明被告鄧氏蓮參與犯罪（詳後述），原判 決認定被告、裴氏秋水與鄧氏蓮為共同正犯關係，即有違誤 。又本案尚無從認定被告與裴氏秋水間就取得之64,000元犯 罪所得，有何具體分配情形，衡情應認其2人享有共同處分 權限，原判決認定上開犯罪所得全歸被告取得而依法宣告沒 收及追徵，容有可議。
二、被告上訴意旨略以：裴氏秋水係國外醫師，而被告原係越南 國籍人，主觀上並不知道中華民國法律規定外國籍醫師需取 得中華民國醫師執照或許可，始能執業之規定。且被告不具 有護理專業，僅單純提供手術場所，並未參與手術之實施， 是否僅應論以幫助犯？等語。經查：①被告對於裴氏秋水具 有國外醫師執照一節，始終未能提出相關之證明，對裴氏秋 水之相關身分資料，亦僅含混稱：不清楚裴氏秋水之護照號
碼及長期居留地，有時在德國，現因疫情關係返回越南等語 （見偵字第6186號卷第15頁），則其辯稱裴氏秋水具有國外 醫師執照，其對於外國籍醫師需取得執照或許可始能在臺灣 執業，主觀上並無認識等語，難認可採。②按共同正犯，係 共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪 行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其 成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行 為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用 其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責。觀諸被告坦 承於手術前先與張麗貞電話聯繫手術相關事宜，手術期間協 助翻譯，以利裴氏秋水與張麗貞間進行溝通，手術後則向張 麗貞收取費用等情，則其與負責執刀進行美容整形手術之裴 氏秋水間，顯有犯意之聯絡與行為之分擔，縱未參與全部之 手術過程，仍應共負其責。綜上，被告否認犯罪提起上訴， 並無理由；檢察官以原判決量刑過輕，有違比例原則而提起 上訴，亦無可採（詳後述），但原判決既有上開違誤之處， 仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌醫師法嚴格禁止未取得合法醫師資格之人擅自執行醫 療業務，並對違反者處以刑事處罰，其目的除保障合法取得 醫師資格之人執業權利外，更係保障社會大眾得以在安全無 虞之醫療環境下，接受經過國家嚴格培訓篩選而取得合法資 格醫師之醫療服務，並確保醫療體系健全與發展，被告未具 醫師資格，而為他人非法診察，足以影響醫療秩序，並致告 訴人因術後感染而鼻部留有疤痕，惡性非輕；否認犯罪，且 迄今未與告訴人達成和解之犯後態度；本案之分工情形及自 陳高中畢業、從事美容工作、經濟狀況普通之智識程度、家 庭狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 四、按共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應就各人所分得之數為 之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事 實上之處分權限」而言。因此，若共同正犯各成員內部間， 對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得予以宣告沒收 ；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限 ，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知 沒收。然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅 因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第 271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規 定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85 條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用 」等規定之法理，應平均分擔。查張麗貞為縫雙眼皮及鼻子 ，而交付被告38,000元，復為置換材料、縫合傷口而又先後
交付20,000元、6,000元，共計6,4000元等情，業據其證述 明確(見偵字第6186號卷第53頁)，核與被告供稱「大概是5 萬到6萬間，詳細費用忘記了」等語大致相符（見偵字第618 6號卷第117頁），應堪認定。雖被告辯稱上開64,000元手術 費用由裴氏秋水全數取得，其並未分得任何利益等語（見偵 字第6186號卷第117頁背面），但被告提供手術場地，且負 責與告訴人聯繫及翻譯，並親自向告訴人收取相關費用，參 與程度甚深，衡情應無分文未取之可能，上述辯解，不足採 信。而本案既無法得知被告與裴氏秋水間就犯罪所得之具體 分配狀況，自無從認定其等就上開犯罪所得，有何具體分配 情形，衡情可認其等享有共同處分權限，爰均依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，宣告被告與裴氏秋水共同沒收 之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，被告與裴氏 秋水共同追徵其價額。
伍、無罪部分：
一、公訴意旨略以：鄧氏蓮與阮怡雯、裴氏秋水共同基於非法執 行醫療業務之犯意聯絡，由鄧氏蓮負責招攬，裴氏秋水操刀 ，鄧氏蓮並在旁協助之分工方式，為張麗貞施做雙眼皮、鼻 子之美容手術而實施醫療行為，因認鄧氏蓮涉犯醫師法第28 條前段之非法執行醫療業務罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項定有明文。所謂認定犯罪事實之證 據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未 能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時， 即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能 以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按被害人、告訴人 係以使被告受刑事訴追為目的，本質上存有較大之虛偽危險 性，為擔保其真實性，應有補強證據以增強其陳述之憑信性 ，始足為認定被告犯罪事實之依據。所謂補強證據，係指被 害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真 實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要， 但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之 陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度而言。
三、檢察官認上訴人即被告鄧氏蓮（以下稱被告）涉犯醫師法第 28條前段之非法執行醫療業務罪係以告訴人偵查中證詞、LI NE對話紀錄為主要論據。訊據被告否認有何違反醫師法犯行 ，辯稱：裴氏秋水有替阮怡雯手術美容鼻子，阮怡雯並將手 術後照片傳送予其觀看，而張麗貞為其店內常客，且愛漂亮
，其便將照片交予張麗貞觀看，之後張麗貞向其索討阮怡雯 電話，並由其2人直接聯繫，其並未再參與，施行手術當時 亦未在場等語。
四、經查：
㈠證人張麗貞於偵查及本院審理時雖均證稱：被告向其謊稱裴 氏秋水為合法之越南籍醫師，手術當時，被告在旁協助消毒 、打麻藥、止血工作等語（見偵字第6186號卷第114至115頁 ，本院卷第225至229頁），然此為被告所否認，且證人阮怡 雯亦證稱：「（問：證人張麗貞你是否認識？跟她有債務關 係或糾紛嗎？）我朋友阿蓮（註：即被告鄧氏蓮，下同）介 紹的，因為之前聊天時我有提到我有醫生朋友在做整形的， 住在德國，最近會來臺灣旅遊，大約是108年時阿蓮就介紹 過來，是由張麗貞直接跟我聯絡，詳細時間我忘了」、「（ 問：阿蓮有在場嗎？張麗貞是自己一個人過來？）阿蓮沒有 在場。張麗貞是自己過來的」、「（問：阿蓮介紹張麗貞過 來執行美容手術有何益處？）沒有」、「（問：手術當天鄧 氏蓮有無到場？）沒有」等語（見偵字第6186號卷第15頁、 第117頁），則被告上開辯詞，確有相當依據，而非全然不 實。
㈡被告與張麗貞自108年10月3日起雖有如下之關於美容手術之 對話紀錄：「(鄧)我先問醫生全部多少錢跟你講，如果好決 定去越南我就辦簽證跟買機票喔；(張)好；(張)放心啦！我 說會去越南就會去因為我相信你；(鄧)嗯嗯；(張)做鼻子的 沒來一直騙，很煩耶；(鄧)是喔，那怎麼辦喔；(張)對啊， 真的是吼！一定要我去提告嗎；(鄧)我感覺讓我跟她講一下 ，看她怎麼樣；(張)拜託妹妹了；(鄧)會幫你用滿意漂亮起 來，姐看加錢可以嗎；(張)他單一的每個價錢是多少(鄧)我 問一下，等他有空才回；(鄧)你有叫朋友幫你打電話問了嗎 ；(張)你跟你姐說把開刀的所有明細收據都給我再說！她說 內內是多一萬！現在又跟你說2萬有點過分喔！我還有錄音 耶，你跟你姐說把開刀的所有明細收據！叫醫院、診所那邊 全部蓋章！我要的是所有花的錢的明細！(鄧)姐，你跟她的 事也不要把我進去吧，她叫你打電話去問喔我幫你買東西事 我不錢喔(張)我也不想把你牽扯進去！但你姐拿不出所有單 據我會告她詐欺！讓她沒有辦法再來台灣」(見偵字第6186 號卷第147頁、第151頁、第155至159頁、第163頁)，但上開 對話所討論者為被告介紹張麗貞自費前往越南進行美容手術 ，與本案並無關聯；張麗貞於談話中所稱「你姐拿不出所有 單據我會告她詐欺！讓她沒有辦法再來台灣」，係指被告身 在越南之胞姐，並非阮怡雯等情，已據證人張麗貞於本院審
理時證述：「（問：這個對話裡面有提到說，妳有跟鄧氏蓮 講說『你跟你姐說把開刀的所有明細收據都給我再說！她說 內內是多一萬！現在又跟你說2萬有點過分喔！我還有錄音 耶，你跟你姐說把開刀的所有明細收據！叫醫院、診所那邊 全部蓋章！』，這個『姊姊』指的是鄧氏蓮的姊姊，而不是阮 怡雯？）不是」、「（問：是鄧氏蓮的姊姊沒有錯？）親姊 姊，對」、「（問：這時候鄧氏蓮又回答妳說『姐，你跟她 的事也不要把我進去吧，她叫你打電話去問喔我幫你買東西 事我不錢喔』，這個講的是什麼事情？『你跟她的事』是什麼 事情？是誰跟誰的事情？）是我跟鄧氏蓮的事情，是買東西 的事情，這些錢是在我去到越南的時候，就已經先拿1萬元 的現金給鄧氏蓮，然後她就說去那邊的話，要先換一點越南 的錢才能買東西，我說喔」、「（問：所以這二段對話，其 實指的都是妳跟鄧氏蓮在談說妳跟鄧氏蓮還有她的親姊姊在 越南手術的事情，跟阮怡雯手術這件事情其實沒有關係？） 對」等語在卷（見本院卷第238至239頁），是上開對話紀錄 非屬本案適格之補強證據甚明。再者，若被告確如證人張麗 貞所稱有於108年4月30日手術當時在旁協助之情形，則張麗 貞因術後感染致外觀容貌受有影響，衡情對被告應已無任何 信賴關係，並應請求被告與阮怡雯負擔相關賠償費用，豈有 仍願意於同年10月間自費與被告前往越南進行手術之理，此 適足以說明被告辯稱並未參與本案手術等語，堪可採信。 ㈢又證人張麗貞於警詢中供稱108年4月30日另有暱稱「小紅」 之越南籍女子在場進行手術等語（見偵字第6186號卷第53頁 ），然證人黎紅兒於本院審理時到庭證稱：不認識也未見過 被告，雖然曾去過阮怡雯之工作室紋繡眉毛，但不記得時間 是否為108年4月30日，且張麗貞進行美容手術當時，其並不 在場等語（見本院卷第447頁以下），是證人張麗貞上開所 指，難認有據，且證人黎紅兒之證詞，亦無法證明被告於10 8年4月30日手術時在場。
㈣被告雖有將阮怡雯、裴氏秋水替人施行美容手術及阮怡雯之 聯絡電話等事項告知予被告，但其陳稱：「因為我看到阮靜 雯（即阮怡雯，下同）做鼻子很漂亮，我就介紹阮靜雯給告 訴人，讓告訴人自己去聯絡，我不是介紹告訴人去阮靜雯那 邊做手術」、「我只知道阮靜雯那邊有一個歐洲來的醫師在 阮靜雯那邊幫阮靜雯做手術，這是阮靜雯跟我說的，阮靜雯 有說該醫師是有證照的」等語（見偵字第6186號卷第115頁 背面），則被告應是相信阮怡雯說詞而誤認裴氏秋水係合法 醫師，進而將阮怡雯之聯絡電話告知張麗貞，最終仍是由阮 怡雯與張麗貞商討相關美容手術事宜，就此而言，難認被告
有何以自己犯罪意思而參與之情，起訴書認被告有分擔實施 招攬張麗貞進行美容手術之犯罪參與情節，並無可採。五、綜上，除告訴人張麗貞之指訴外，別無補強證據足資認定被 告有起訴書所指非法執行醫療業務犯行。檢察官所提出之證 據，尚無法說服本院形成被告有罪之確信，復查無其他確切 證據可資證明被告有此部分犯行，應認被告此部分之犯罪尚 屬不能證明。原審未察，認被告有起訴書所指非法執行醫療 業務犯行，並予論罪科刑，尚有未洽，被告否認犯罪提起上 訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官楊順淑提起公訴及移送併辦，檢察官陳隆翔提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日 刑事第六庭 審判長法 官 張 靜 琪
法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯
以上正本證明與原本無異。
檢察官、被告阮怡雯得上訴。
被告鄧氏蓮不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 何 佳 錡
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日