臺灣高等法院臺中分院刑事判決
110年度上訴字第1469號
110年度上訴字第1485號
上 訴 人
即 被 告 蕭書翰
選任辯護人 李志仁律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰
化地方法院109年度訴字第850、983號中華民國110年5月5日第一
審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第8224、8
523號；追加起訴案號：同署109年度偵字第9559、9560號；移送
併辦案號：同署109年度偵字第9561號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
蕭書翰犯如附表一至三主文欄所示之罪，各處如附表一至三主文欄所示之刑及沒收。如附表一及如附表三編號１部分，應執行有期徒刑參年拾月；如附表二部分，應執行有期徒刑柒月。沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、蕭書翰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二 級毒品，且甲基安非他命並經行政院衛生福利部公告列為禁 藥管理，屬藥事法所稱之禁藥，均不得非法持有、販賣、轉 讓，竟仍基於販賣第二級毒品以營利及基於轉讓禁藥之犯意 ，為如附表一所示之販賣第二級毒品行為，及如附表二所示 之轉讓禁藥行為。
二、蕭書翰明知綽號「03」之男子陳志明（業經臺灣彰化地方檢 察署檢察官以110年度偵字第15051號、111年度偵字第146、 384號提起公訴）所持有之毒咖啡包，係摻有第二級毒品甲 基安非他命、甲基-α-吡咯啶苯己酮，及第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基 胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、氟硝西泮、 苯基乙基胺己酮，及第四級毒品硝西泮成份，仍於民國109 年7月初之某日，基於購入上開毒咖啡包以販賣營利之意圖 ，在彰化縣二林鎮麥當勞對面之某家麵攤，以每包新臺幣（ 下同）200元之價格（約定待販出後再結算），向陳志明販 入毒咖啡包107包（毛重515.43公克，驗餘總重504.6671公 克）及不明粉末1包（毛重305.40公克，驗餘淨重297.03公 克）而持有之，打算以每包300至400元之價格伺機販售，惟
尚未尋找買主開始銷售前，即為警查獲。
三、蕭書翰亦明知海洛因、大麻分別為毒品危害防制條例第2條 第1、2款列管之第一、二級毒品，非經許可不得持有，竟基 於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品大麻之犯意，於109 年7月初之某日，在雲林縣○○鄉○○村○○街00巷00號「 華偉商務飯店」，向陳志明購入第一級毒品海洛因10包（合 計淨重5.24公克，驗餘淨重5.13公克），及大麻3包（合計 淨重0.70公克，驗餘淨重0.66公克）而持有之。四、嗣經員警報請檢察官指揮偵辦後，於109年7月19日18時46分 許，持原審法院109年度聲搜字第591號搜索票，在蕭書翰位 於雲林縣○○鄉○○巷00號之居所，查獲其於犯罪事實欄一剩餘 未及販出之如附表四編號16至18、20所示之甲基安非他命4 小包、如附表四編號19所示之氟甲基安非他命1小包，及其 另於109年7月初向陳志明購買供自己施用如附表四編號1至1 5所示之甲基安非他命15小包、海洛因10包（合計淨重5.24 公克，驗餘淨重5.13公克）、大麻3包（合計淨重0.70公克 ，驗餘淨重0.66公克）、未及販出之毒咖啡包107包（毛重5 15.43公克，驗餘總重504.6671公克）、毒咖啡包之分裝袋1 批、分裝袋1包、不明粉末1包（毛重305.40公克，驗餘淨重 297.03公克）、電子磅秤1臺、供本案聯繫使用之蘋果牌手 機1支（無SIM卡）、三星牌手機1支（含門號0000000000號S IM卡1張）。
五、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局員林分局 報告該署檢察官偵查起訴及追加起訴暨移送併辦。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、上訴人即被告蕭書 翰（下稱被告）及其選任辯護人對於本判決所引用被告以外 之人於審判外之陳述，於本院準備程序中均表示同意作為證 據（見本院110年度上訴字第1469號卷第130至131頁），本 院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當或證明力 明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、關於本判決以下所引用之非供述證據，與本案待證事實均具
有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序或以不法方式所取得，當有證據能力，復經本院 審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為 證據使用。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中 均坦承不諱（見109年度偵字第8224號卷第221至229頁；原 審109年度訴字第850號卷一第163、406至412頁，原審109年 度訴字第983號卷第51頁；本院110年度上訴字第1469號卷第 129、183、271、281頁），核與證人姚宗憙、蕭仲雄、謝名 倫、吳建昌於警詢、偵查中證述相符〔原審109年度訴字第 850號部分：見109年度偵字第8224號卷第42至43、88至90、 414至415、429至430、463至464、535至545、579至582頁， 他字卷第279至282、331至333、436至437頁；109年度訴字 第983號部分：見警卷第0000000000號（下稱警卷一）第9至 17頁，警卷第0000000000號（下稱警卷二）第9至14頁〕，並 有被告與證人姚宗憙、蕭仲雄之網路通訊IP資料、通聯調閱 查詢單、證人姚宗憙、蕭仲雄、謝名倫及吳建昌指認交易地 點之現場照片及GOOGLE列印照片、證人蕭仲雄與被告Line畫 面截圖、被告車行紀錄及路口監視錄影翻拍照片、原審 109年度聲搜字第591號搜索票、彰化縣警察局員林分局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案物照片附卷可稽（109年 度訴字第850號部分：見109年度偵字第8224號卷第53、59至 73、115至116、125至127、139至183、329至334、341至343 、449至459、547至556頁；109年度訴字第983號部分：見警 卷一第23至39頁，警卷二第29至43頁），且有被告販賣第二 級毒品剩餘如附表四編號16至18、20所示之甲基安非他命4 小包、如附表四編號19所示之氟甲基安非他命1小包、海洛 因10包、大麻3包、毒咖啡包107包、毒咖啡包分裝袋1批、 分裝袋1包、電子磅秤1臺及手機2支等物品扣案可憑。又扣 案關於如犯罪事實欄一之第二級毒品5包，經送驗結果分別 含有甲基安非他命及氟甲基安非他命之成分等情，有衛生福 利部草屯療養院110年2月18日草療鑑字第1100200015號鑑驗 書1份附卷可查（見原審109年度訴字第850號卷二第65至71 頁）；扣案關於如犯罪事實欄二之毒咖啡包107包，經抽驗 結果分別含有第二級毒品甲基安非他命、甲基-α-吡咯啶苯 己酮，及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、4-甲基乙基卡西酮 、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮、硝甲西泮、氟硝西泮、苯基乙基胺己酮，以及第四級毒 品硝西泮成份等情，有衛生福利部草屯療養院109年7月20日
草療鑑字第1090700365號鑑驗書1份在卷足憑（見109年度偵 字第8224號卷第297至299頁）；扣案關於如犯罪事實欄三之 海洛因10包，均檢驗出含海洛因成分（驗餘淨重共5.13公克 ）、大麻3小包均驗出含大麻成分（驗餘淨重0.66公克）等 情，有法務部調查局濫用藥物實驗室109年8月21日調科壹字 第10923014060號、第00000000000號鑑定書各1份在卷可查 （見109年度偵字第8224號卷第587、589頁）。二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販 入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖 ，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經 獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意 思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不 得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始 終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難 謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。又販賣毒品係政府嚴 予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行 ，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查 得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格 轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所 不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而 失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純 度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行 為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價 高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以 牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險 ，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出 之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應 屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告 於原審準備程序、審理時自承：其販賣毒品賺取量差，賺來 自己施用；如犯罪事實欄二之毒咖啡包，1包可賺價差100至 200元等語（見原審109年度訴字第850號卷一第165、409頁 ）。足徵被告以上開之營利意圖而為毒品之交易行為，應足 採信。
三、就如犯罪事實欄二中，被告與毒咖啡包同時取得之不明粉末 1包，起訴書原認係毒咖啡包粉末，然經原審送衛生福利部 草屯療養院鑑驗結果，該包不明粉末未檢出毒品成分一情，
有該院109年10月23日草療鑑字第1091000124號鑑驗書1份在 卷可佐（見原審109年度訴字第850號卷一第241頁）。又據 被告於原審審理時供承：該包粉末係陳志明說要混入毒咖啡 包裡販賣的等語（見原審109年度訴字第850號卷一第405頁 ），故該包不明粉末雖不含毒品成分，惟係準備摻入毒咖啡 包供販賣之用，亦可認定。
四、綜上，本案事證明確，被告之上開各犯行均足以認定，應予 依法論科。
參、論罪部分：
一、行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第2項、第11條、 第17條第2項規定業於109年1月15日修正，並於被告於如附 表一、如附表三行為後之109年7月15日施行，茲比較如下： ㈠修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、販 賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千5百萬元以下罰金」。修正後規定就有期徒刑及 併科罰金部分均提高，經比較新舊法規定，自以修正前規定 較有利於被告。
㈡修正前毒品危害防制條例第11條第1項規定：「持有第一級毒 品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金 」，修正後則規定為：「持有第一級毒品者，處3年以下有 期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金」，經比較新舊法之 結果後，修正後第11條第1項規定提高罰金刑之最高刑度， 顯然未較有利於被告，依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕 」原則，自應適用被告行為時法即修正前之毒品危害防制條 例第11條第1項之規定論處。
㈢修正前毒品危害防制條例第11條第2項規定：「持有第二級毒 品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金 」，修正後則規定為：「持有第二級毒品者，處2年以下有 期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較前揭修正 前、後規定可知，毒品危害防制條例第11條第2項規定之構 成要件並未變更，然罰金刑部分較修正前提高。是經比較新 舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，依刑法第2條 第1項前段規定，應適用被告行為時法即修正前之毒品危害 防制條例第11條第2項規定論處。
㈣另毒品危害防制條例第17條第2項雖亦於109年1月15日修正公 布，同年7月15日生效施行，修正後之規定將「偵查及審判
中均自白」修正為「偵查及歷次審判中均自白」。本件被告 於偵查、原審及本院審判中均自白，不論依修正前或修正後 規定，均應減輕其刑，即無「有利或不利」之情況，不生新 舊法比較問題，應逕適用現行法（最高法院109年度台上字 第2443號、110年度台上第1614、6093號判決意旨參照） 。原判決就此部分誤認應適用修正前之規定，惟適用結果並 無不同，此部分應由本院逕予更正，附此敘明。 二、甲基安非他命、氟甲基安非他命均為毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣及 轉讓。又甲基安非他命屬安非他命類藥品，並經衛生福利部 公告禁止使用，係藥事法第22條第1項第1款之毒害藥品而屬 禁藥，不得非法轉讓。就轉讓甲基安非他命部分，係屬同一 犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形 ，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一 處斷，除轉讓之甲基安非他命其數量達行政院依毒品危害防 制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2 項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形 外，因藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日經總統修 正公布施行，並於104年12月4日生效，為毒品危害防制條例 第8條第2項之後法，且為重法，自應優先適用藥事法處斷。 查被告就如附表二轉讓予證人吳建昌及蕭仲雄之甲基安非他 命數量，並無積極證據證明其淨重已達行政院依毒品危害防 制條例第8條第6項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」 第2條第1項第2款規定之第二級毒品淨重10公克以上，尚無 毒品危害防制條例第8條第6項規定之適用。而藥事法第83條 第1項之罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第2項之 罪之法定本刑為重，依前開所述，被告就此部分犯行，應優 先適用藥事法第83條第1項規定處斷。
三、行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利 ，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣 行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以 觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能 供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷 售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告， 以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組 ，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月 異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳 販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其 惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益， 形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件
之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段；然行為 人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲 ，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為 ，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣 之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪，此為最高法院之 一致見解（見最高法院109年度台上字第4861號判決意旨） 。經查，被告於原審審理時自承：其向陳志明取得毒咖啡包 時，即係為準備販賣而試用該毒咖啡包之品質，若品質可以 ，即由其出面去販賣，且若將來順利賣出時，除將毒咖啡包 之成本交給陳志明外，所得利潤均歸其所有等語（見原審 109年度訴字第850號卷一第409至412頁）。並於本院審理中 ，對於本院訊問被告「於買入犯罪事實欄二之毒咖啡包後， 是否已經開始尋找買主」？其供稱：「沒有」等語（見本院 110年度上訴第1469號卷第281頁）。是被告雖在持有之初就 有販賣圖利之意，但在尚未尋找買主前，即為警查獲，其既 未對外銷售或行銷，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖 販賣而持有毒品罪。
四、核被告就如附表一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，共6罪；被告就如附表二所 為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，共3罪；被告 就如附表三編號1所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項 、第3項、第4項之意圖販賣而持有第二、三、四級毒品罪； 被告就如附表三編號2所為，係犯修正前毒品危害防制條例 第11條第1項及第2項之持有第一、二級毒品罪。被告於販賣 前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣第二級毒品之高 度行為所吸收，不另論罪。
五、就如附表三編號1部分，被告以一行為同時意圖販賣而持有 第二、三、四級毒品，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯， 應依刑法第55條規定，從一重論以意圖販賣而持有第二級毒 品罪。就如附表三編號2部分，被告以一行為同時持有第一 級毒品海洛因及第二級毒品大麻，亦係一行為觸犯數罪名之 想像競合犯，亦應依刑法第55條規定，論以持有第一級毒品 罪。
六、被告於如附表一、二所示之各次販賣及轉讓第二級毒品犯行 ，及於如附表三編號1所示之意圖販賣而持有第二級毒品犯 行、如附表三編號2所示之持有第一級毒品等犯行，犯意各 別，行為互殊，應分論併罰。
七、刑之減輕：
㈠行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定 應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於
輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處 ，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害 防制條例第17條第2項規定減輕其刑，此為最高法院之統一 見解（見該院109年度台上字第4243號判決意旨）。被告就 如附表一所示之販賣第二級毒品、如附表二所示之轉讓禁藥 及如附表三編號1所示之意圖販賣而持有第二級毒品之部分 ，於偵查及原審、本院歷次審判中均自白上開犯行，已如前 述，自均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 。
㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑之量定，為求個案裁 判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使 ，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀 ，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均 衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定 犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情 狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有 截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀 （包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其 犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀 上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重 等等），以為判斷。經查，被告就如附表一之販賣第二級毒 品甲基安非他命、如附表二之轉讓禁藥及如附表三編號1之 意圖販賣而持有第二級毒品、如附表三編號2之持有第一級 毒品行為，助長毒品流通，對社會治安實有相當程度危害， 固屬重大犯罪，惟所涉之毒品數量及所得尚非鉅量，且被告 犯後坦承犯行，並積極配合警方辦案，進而查出陳志明另案 販賣及持有海洛因之犯行，於本案雖無從得依毒品危害防制 條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，但已足認其有盡力 悔過之誠意，又有關如附表三編號1之意圖販賣而持有第一 級毒品部分，如不依刑法第59條酌減其刑，將造成本院雖改 論以輕罪，反而科處比原審所論刑度較重之販賣第二級毒品 未遂罪更重之刑，其間之不當，明顯可見，是本院衡諸社會 一般人客觀標準，認被告所犯之各罪，均有過重而情堪憫恕 之情形，均應依刑法第59條規定酌減或遞酌減其刑。 ㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，為同條例第17條第1項所明定。而所謂「供出毒品來源 ，因而查獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查 （或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查
），並因而查獲者而言，而其中所言「查獲」，除指查獲該 其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘 該正犯或共犯被查獲之案情，與被告所為之犯行並無關連性 ，即與上開規定不符，無其適用之餘地。經查，本件並未因 被告供出毒品來源而查獲其上手之情形，有臺灣彰化地方檢 察署109年9月17日彰檢錫正109偵8224字第1099035170號函 及原審109年12月14日電話洽辦公務紀錄單各1份在卷可佐（ 見原審109年度訴字第850號卷一第79、385頁）。又被告於 偵查時有供出其持有第一級毒品海洛因係源自綽號「03」之 陳志明，而陳志明於109年7月10日1時20分許，在彰化縣○○ 鄉○○路0段000號「統一超商新溪州門市」外，以4萬3千元販 賣海洛因約1錢（3.72公克）予被告，及被告於109年7月19 日為警查獲後，警方依被告之供述，於110年11月16日 15時許查獲陳志明持有海洛因等犯行，業經臺灣彰化地方檢 察署檢察官偵查起訴，有該署110年度偵字第150511號、111 年度偵字46、384號起訴書1份在卷可憑（見本院110年度上 訴字第1469號卷第233至236頁）。然被告於本案販賣、轉讓 、意圖販賣而持有之毒品種類均非海洛因，至於被告所犯如 附表三編號2所示之持有海洛因犯行，係於109年7月初之某 日，在雲林縣麥寮鄉三盛村華偉街59巷25號「華偉商務飯店 」，向陳志明購入10包海洛因（合計淨重5.24公克，驗餘淨 重5.13公克），是本案與上開起訴部分，被告向陳志明購買 取得海洛因之時、地、數量均不相同，且上開起訴部分之時 序在後。從而，被告所為如附表一、二、三所示之犯行，自 均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併予敘明 。
八、檢察官移送併辦部分（109年度偵字第9561號），與已起訴 如附表一編號3（即起訴書附表三）所示之犯行，為事實上 同一案件，本院自得一併審理，附此敘明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告所犯上述各犯行之罪事證明確，予以論罪科刑， 固非無見。惟原審㈠就如附表二所示之轉讓禁藥罪部分，未 及按最高法院之一致見解，依毒品危險防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，尚有不當；㈡就如附表三編號1所示之意圖 販賣而持有第二級毒品罪部分，亦未及按最高法院之一致見 解，而仍持舊見解論以販賣第二級毒品未遂罪，同有違誤 ；㈢就如附表一、二、三所示之各罪，如前所述，宜依刑法 第59條規定酌減其刑，原審認無上開酌減其刑規定之適用， 亦有不妥。被告上訴指摘原審有如上所載之違法，並請求本 院從輕量刑，即屬有理由，自應由本院予以撤銷改判。
二、審酌甲基安非他命具有高度成癮性，戒癮不易，販賣及轉讓 毒品行為危害社會治安與國人身心健康至鉅，為國法所厲禁 ，被告漠視法令禁制，恣意販賣及轉讓第二級毒品，戕害他 人健康，所為實值非難，且考量被告持有大量毒咖啡包及持 有海洛因、大麻，被告販賣毒品之期間長短、對象、次數、 數量，並兼衡被告自述為高職肄業、擔任貨運工、日薪4萬 多元、未婚無子女、與父母同住、需協助照顧罹癌之兄、需 幫忙負擔家中開銷，有卡債之智識程度及生活狀況（見原審 109年度訴字第850號卷一第412頁；本院110年度上訴字第14 69號卷第282頁）及坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處 如附表一、二、三主文欄所示之刑，並就如附表三編號2部 分諭知如易科罰金之折算標準；並就如附表一及如附表三編 號１（即不得易科罰金及不得易服社會勞動）部分，及如附 表二（即不得易科罰金但得易服社會勞動）部分，分別定該 2部分之應執行刑如主文第2項所示，以資懲儆。三、沒收：
㈠扣案如附表四編號16至18、20所示之甲基安非他命4小包、如 附表四編號19所示之氟甲基安非他命1小包、海洛因10包（ 驗餘淨重5.13公克）、大麻3包（驗餘淨重0.66公克）、毒 咖啡包107包（毛重515.43公克，驗餘總重504.6671公克 ，計算式：515.43-[7包毒咖啡包送驗數量即10.5121+2.796 9+4.1942+4.4036+3.4689+3.4728+4.2322]+[7包毒咖啡包之 驗餘數量即8.4367+1.3309+2.7418+2.7248+2.0065+2.3064+ 2.7707]=504.6671，見109年度偵字第8224號卷第297至299 頁），均分別檢驗出含一、二級毒品成分，應依毒品危害防 制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。又毒品 咖啡包中雖同時含有二、三、四級毒品之成分，惟其既已混 合而無法析離，自應一併沒收銷燬之，附此敘明。 ㈡關於被告如附表一所示之販賣毒品所得，並未扣案，依刑法 第38條之1第1項規定，屬犯罪行為人者，均應沒收之，並應 依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或無不宜執行沒 收時，追徵其價額。
㈢扣案之蘋果牌黑色手機1支（無SIM卡）、三星牌手機1支（含 門號0000000000號SIM卡1張），被告均自承係其所有，且供 其犯本案犯行所用（見原審109年度訴字第850號卷一第165 、405頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒 收。扣案之分裝袋1包及電子磅秤1臺，亦係被告所有，供犯 本案販賣第二級毒品所用之物，為供被告犯罪所用之物 ；扣案之毒咖啡包分裝袋1批、不明粉末1包，則係供其預備 販賣第二級毒品所用之物，業據被告陳明在卷（見原審109
年度訴字第850號卷一第544頁），是均屬供犯罪預備之物， 應依刑法第38條第2項規定，宣告沒收之。
㈣其餘扣案如附表四編號1至15之甲基安非他命15包，係被告於 109年7月初始向陳志明購買，即係在被告為本件如附表一之 販賣第二級毒品犯行後始購入，且被告稱係為供自己施用所 購買，業據被告於偵查及原審110年1月20日審理時供述綦詳 （見109年度偵字第8224號卷第228頁；原審109年度訴字第8 50號卷一第543至544頁），檢察官復無提出證據證明與本案 有關，故不予宣告沒收。
㈤其餘扣案之現金2萬6,800元、蘋果牌紅色手機1支（含門號 0000000000號SIM卡1張）、毒品吸食器、1粒眠9顆，檢察官 復無提出證據證明與本案有關，於是不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第3項（修正前）、第4項（修正前）、第5條第2項、第3項、第4項、第11條第1項（修正前）、第2項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第18條第1項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條、第11條、第25條第2項、第55條、第51條第5款、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳鼎文偵查起訴、移送併辦及追加起訴，檢察官謝岳錦到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張 意 聰
法 官 田 德 煙
法 官 周 瑞 芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 賴 玉 芬
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 交易方式、金額（新臺幣） 主文欄 1 姚宗熹 109年4月20日19時許 蕭書翰位於雲林縣○○鄉○○巷00號之居所 姚宗熹以門號0000-000000號電話內安裝之通訊軟體「 LINE」與蕭書翰持用之門號0000-000000號電話內相同通訊軟體聯絡購買第二級毒品甲基安非他命後，由姚宗熹駕駛自用小客車，前往左列交易地點，蕭書翰交付甲基安非他命1包予姚宗熹，姚宗熹則交付現金1萬8,000元予蕭書翰。 蕭書翰犯販賣第二級毒品罪 ，處有期徒刑參年。扣案之分裝袋壹包、電子磅秤壹臺 、蘋果牌黑色手機壹支（無SIM卡）、三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 109年4月25日19時許 同上 姚宗熹以門號0000-000000號電話內安裝之通訊軟體「 LINE」與蕭書翰持用之門號0000-000000號電話內相同通訊軟體聯絡購買第二級毒品甲基安非他命後，由姚宗熹駕駛自用小客車，前往左列交易地點，蕭書翰交付甲基安非他命1包予姚宗熹，姚宗熹則交付現金1萬8,000元予蕭書翰。 蕭書翰犯販賣第二級毒品罪 ，處有期徒刑參年。扣案之分裝袋壹包、電子磅秤壹臺 、蘋果牌黑色手機壹支（無SIM卡）、三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 109年5月4日18時 40分許 姚宗熹位於雲林縣○○鄉○○村○○路000號居所外附近 姚宗熹以門號0000-000000號電話內安裝之通訊軟體「 LINE」與蕭書翰持用之門號0000-000000號電話內相同通訊軟體聯絡購買第二級毒品甲基安非他命後，由蕭書翰駕駛自用小客車，前往左列交易地點，交付甲基安非他命1包予姚宗熹，姚宗熹則交付現金1萬8,000元予蕭書翰。 蕭書翰犯販賣第二級毒品罪 ，處有期徒刑參年。扣案之分裝袋壹包、電子磅秤壹臺 、蘋果牌黑色手機壹支（無SIM卡）、三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 蕭仲雄 109年4月30日19時24分許聯絡，109年5月1日凌晨1時 24分許交易 蕭仲雄位於彰化縣○○鄉○○路000號上班之工廠 蕭仲雄以門號0000-000000號電話內安裝之通訊軟體「 LINE」與蕭書翰持用之門號0000-000000 號電話內相同通訊軟體聯絡購買第二級毒品甲基安非他命後，蕭書翰駕駛自用小客車前往左列交易地點，蕭仲雄則在左列交易地點等待，蕭書翰交付1小包之甲基安非他命予蕭仲雄，蕭仲雄交付現金1,000元。 蕭書翰犯販賣第二級毒品罪 ，處有期徒刑貳年捌月。扣案之分裝袋壹包、電子磅秤壹臺、蘋果牌黑色手機壹支（無SIM卡）、三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 109年5月7日20時 13分許、20時51分許聯絡，同日21時許交易 蕭仲雄位於彰化縣○○鄉○○路000號上班之工廠 蕭仲雄以門號0000-000000號電話內安裝之通訊軟體「 LINE」與蕭書翰持用之門號0000-000000 號電話內相同通訊軟體聯絡購買第二級毒品甲基安非他命後，蕭書翰駕駛自用小客車前往左列交易地點，蕭仲雄則在左列交易地點等待，蕭書翰交付1小包之甲基安非他命予蕭仲雄，蕭仲雄交付現金2,000元。 蕭書翰犯販賣第二級毒品罪 ，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表四編號16至20所示之甲基安非他命肆包及氟甲基安非他命壹包，沒收銷燬之；扣案之分裝袋壹包、電子磅秤壹臺、蘋果牌黑色手機壹支（無SIM卡）、三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 謝名倫 109年5月2日16時許聯絡，於同日19時許交易 彰化縣○○鄉0段000號「統一超商社腳門市」 謝明倫以手機內安裝之通訊軟體「LINE」與蕭書翰持用之門號0000-000000號電話內相同通訊軟體聯絡購買第二級毒品甲基安非他命後，蕭書翰駕駛自用小客車，謝名倫則騎乘普通重型機車，前往左列交易地點，蕭書翰交付1小包之甲基安非他命予謝名倫，謝名倫交付現金2,000元。 蕭書翰犯販賣第二級毒品罪 ，處有期徒刑貳年捌月。扣案之分裝袋壹包、電子磅秤壹臺、蘋果牌黑色手機壹支（無SIM卡）、三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二：
編號 購毒者 轉讓時間 轉讓地點 交易方式 主文欄 1 吳建昌 109年7月8日13時許 彰化縣○○鄉○○路0段000號（萊爾富清水岩店旁空地 ） 蕭書翰以門號0000-000000號電話內安裝之通訊軟體「 LINE」與吳建昌持用之門號0000-000000號電話內相同通訊軟體聯絡無償轉讓第二級毒品甲基安非他命後，蕭書翰駕駛自用小客車，吳建昌步行，前往左列轉讓地點 ，嗣後蕭書翰無償轉讓1小包之甲基安非他命予吳建昌 。 蕭書翰犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。扣案之蘋果牌黑色手機壹支（無SIM卡） 、三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）均沒收。 109年7月10日19時至20時許 彰化縣社頭鄉「清水岩河濱公園」前 蕭書翰以門號0000-000000號電話內安裝之通訊軟體「 LINE」與吳建昌持用之門號0000-000000號電話內相同通訊軟體聯絡無償轉讓第二級毒品甲基安非他命後，蕭書翰駕駛自小客車，吳建昌步行，前往左列轉讓地點，嗣後蕭書翰無償轉讓1小包之甲基安非他命予吳建昌。 蕭書翰犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。扣案之蘋果牌黑色手機壹支（無SIM卡） 、三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）均沒收。 2 蕭仲雄 109年7月18日20時至21時許 蕭仲雄位於彰化縣○○鄉○○路000號上班之工廠 蕭書翰以門號0000-000000號電話內安裝之通訊軟體「 LINE」與蕭仲雄持用之門號0000-000000號電話內相同通訊軟體聯絡無償轉讓第二級毒品甲基安非他命後，蕭書翰駕駛自用小客車前往左列轉讓地點，蕭仲雄則在左列轉讓地點等待，嗣後蕭書翰無償轉讓1小包之甲基安非他命予蕭仲雄。 蕭書翰犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑伍月。扣案之蘋果牌黑色手機壹支（無SIM卡） 、三星牌手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號之SIM卡壹張）均沒收。
附表三：
編號 犯罪事實 主文 1 如犯罪事實欄二部分所示 蕭書翰犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之毒咖啡包壹佰零柒包（驗餘總重伍佰零肆點陸陸柒壹公克 ）沒收銷燬之；扣案之毒咖啡包分裝袋壹批、不明粉末壹包（驗餘淨重貳佰玖拾柒點零參公克），均沒收。 2 如犯罪事實欄三部分所示 蕭書翰犯持有第一級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因拾包（驗餘淨重伍點壹參公克）、大麻參包（驗餘淨重零點陸陸公克）均沒收銷燬之。
附表四：
編號 品名、數量 驗餘淨重 1 甲基安非他命1包 1.5218公克 2 甲基安非他命1包 0.8231公克 3 甲基安非他命1包 1.5230公克 4 甲基安非他命1包 3.2580公克 5 甲基安非他命1包 1.5202公克 6 甲基安非他命1包 1.5122公克 7 甲基安非他命1包 1.4604公克 8 甲基安非他命1包 1.5153公克 9 甲基安非他命1包 1.4769公克 10 甲基安非他命1包 1.3480公克 11 甲基安非他命1包 8.7811公克 12 甲基安非他命1包 16.9482公克 13 甲基安非他命1包 0.5172公克 14 甲基安非他命1包 2.9544公克 15 甲基安非他命1包 0.0611公克 16 甲基安非他命1包 0.8385公克 17 甲基安非他命1包 0.8094公克 18 甲基安非他命1包 0.8182公克 19 氟甲基安非他命1包 0.4533公克 20 甲基安非他命1包 0.5675公克
附錄本案論罪科刑法條全文
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙 保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科 新臺幣5千萬元以下罰金。
（修正前）毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期 徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒 刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科 新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者， 處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金 。
（修正前）毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬 元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬 元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以 下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。