臺灣高等法院民事判決
110年度勞上字第11號
上 訴 人 王毓文
訴訟代理人 黃曉妍律師（法扶律師）
被 上訴 人 新北市汐止區公司
法定代理人 陳健民
訴訟代理人 游正曄律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國109
年11月18日臺灣士林地方法院108年度勞訴字第28號第一審判決
提起上訴，本院於111年7月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴 訟法第447條第1項第3款定有明文。經查，上訴人於本院主 張被上訴人未足額給付加班費、未足額提繳勞工退休金，而 於民國107年8月30日寄發存證信函終止兩造於107年3月21日 簽立之新北市汐止區公所臨時人員勞動契約（下稱系爭勞動 契約），係補充其於原審即已提出之被上訴人應給付加班費 、應提繳勞工退休金至上訴人勞工退休金專戶之攻擊方法， 核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：伊於91年4月29日起受僱於被上訴人，於103年 4月17日調職至會計室擔任統計調查員，復於107年8月1日調 職至秘書室擔任清潔人員。惟於107年8月1日調職後伊薪資 減少，且該職務伊體能顯無法勝任，已違反勞動基準法（下 稱勞基法）第10條之1第2款、第3款規定，另被上訴人未足 額給付加班費、特休未休工資及提繳勞工退休金，符合勞基 法第14條第1項第5款、第6款規定，伊已於107年8月30日終 止系爭勞動契約，並得請求被上訴人給付資遣費新臺幣（下 同）19萬6290元、專案加班費8萬6217元、特休未休工資1萬 6039元，共計29萬8546元。爰依勞工退休金條例（下稱勞退 條例）第12條、勞基法第24條、第38條規定，求為命被上訴 人應給付伊29萬8546元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算利息之判決（未繫屬本院部分，不予贅 述）。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，
並上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢 棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人29萬8546元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利 息。
二、被上訴人則以：上訴人自107年起身體狀況不佳，伊考量上 訴人繼續任職會計室無法兼任新北市政府主計處之統計調查 工作，依系爭勞動契約第2條第3項、第4條規定，將上訴人 進行職務輪調，難認有違法調動情事。上訴人未依照規定事 前申請加班，也無任何假日加班之必要，自無從向伊請求加 班費。又上訴人76年4月9日至79年11月20日間之工作年資， 與之後任職起點91年4月29日已超過3個月甚久，依勞基法第 10條規定年資不得合併計算，自不能請求特休未休工資。再 者，上訴人兼任新北市政府主計處之統計調查員，上訴人勞 務提供對象為新北市政府主計處，兼職費2000元亦由新北市 政府主計處給付，伊自無從將上訴人月薪加計2000元後，按 月提撥勞工退休金，而該等事由並非重大，且上訴人至二審 主張時顯已逾勞基法第14條第2項之30日除斥期間，自不能 據以終止系爭勞動契約。另上訴人於107年9月3日至同月14 日無故曠職已達10日，伊於107年10月3日發函終止系爭勞動 契約，上訴人無從請求資遣費等語，資為抗辯。並答辯聲明 ：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠上訴人於91年4月29日起受僱於被上訴人，於103年4月17日調 職至會計室擔任統計調查員（見本院卷二第79、80頁）。 ㈡兩造於107年3月21日簽立系爭勞動契約，並有系爭勞動契約 可證（見原審湖勞調字卷第244至246頁）。 ㈢上訴人於107年8月1日調職至秘書室擔任清潔人員，並有被上 訴人令可證（見原審勞訴字卷一第105頁）。 ㈣上訴人於107年8月30日寄發存證信函終止系爭勞動契約，並 有存證信函可證（見原審湖勞調字卷第68頁）。 四、得心證之理由：
㈠被上訴人於107年8月1日將上訴人調職是否違反勞基法第10條 之1第2款、第3款規定？
⒈按雇主調動勞工工作，不得違反勞動契約之約定，並應符合 下列原則：一、基於企業經營上所必須，且不得有不當動機 及目的。但法律另有規定者，從其規定。二、對勞工之工資 及其他勞動條件，未作不利之變更。三、調動後工作為勞工 體能及技術可勝任。四、調動工作地點過遠，雇主應予以必 要之協助。五、考量勞工及其家庭之生活利益，勞基法第10 條之1定有明文。是雇主基於企業經營之需要，固可為合理
性之調職，但依勞基法第10條之1立法理由，調職命令應受 權利濫用禁止原則之規範，故判斷雇主之調職命令是否合法 ，應自調職在業務上有無必要性、合理性，調職有無其他不 當之動機或目的、調職是否對工資或其他勞動條件造成不利 之變更、與勞工接受調職後所可能產生生活上不利益之程度 ，就社會一般通念綜合考量該調職有無權利濫用或違反誠信 原則。
⒉經查，系爭勞動契約第2條第3款約定：「工作項目及內容：… ㈢乙方（即上訴人）接受甲方（即被上訴人）之指揮監督， 並服從甲方工作規則與紀律，從事依甲方業務之需要指派臨 時性之工作，並得因業務需要予以輪調職務。」（見原審湖 勞調字卷第244頁），依上約定，被上訴人得因業務需要而 輪調上訴人職務。又上訴人在與新北市政府主計處賴俊尹股 長間之電子郵件中陳稱：104年因公受傷致右手骨折影響身 體機能，107年身體每況愈下，同年4月血崩暈眩送醫，主治 醫師要求其不得單獨外出以免因暈眩無人照顧發生身體生命 危險，已無法接受正常工作時間外之工作，家戶人力資源調 查需配合住戶上下班時間，常需晚間到府調查等語（見原審 湖勞調字卷第248、249頁），且依上訴人提出之吳婦產科診 所107年5月4日診斷證明書，上訴人罹患子宮肌瘤合併內膜 增生，經血量過多合併貧血之病症，醫囑為：⑴不宜單獨獨 處，以防因暈厥無人照應情事。⑵規律運動，避免劇烈運動 及提重物。…等語（見原審湖勞調字卷第254頁），而因上訴 人任職會計室兼任新北市政府主計處之統計調查工作，確有 需單獨外出以進行統計調查業務情形，則被上訴人因業務需 要，於107年8月1日輪調上訴人至秘書室擔任清潔人員，並 無不合。
⒊上訴人雖主張：107年8月1日調職後伊薪資減少，且該職務伊 體能顯無法勝任，違反勞基法第10條之1第2款、第3款規定 云云。惟上訴人於107年8月1日調職至秘書室後，薪資仍為2 萬3274元，與先前在會計室並無不同，至上訴人所稱調職後 薪資減少，係因上訴人先前任職會計室兼任新北市政府主計 處之統計調查工作，每月自新北市政府主計處領有兼職費， 上訴人調職至秘書室後，從事工作內容不同，自不能以未繼 續自新北市政府主計處領有兼職費而謂對上訴人薪資為不利 之變更。另就上訴人所稱其體能無法勝任清潔人員部分，被 上訴人秘書室主任陳青松於107年8月15日與上訴人面談時表 示：「在室務會議中我亦明白提及，因為您是接替本室退休 工友陳明得所遺之清潔工作，難免會遇到搬重物之情況，況 且此工作原本就是您分內工作，您亦可善加利用手推車等輔
助用具來減輕重力，倘若遇到非您一人之力所及的重物，請 您立即反映我則請社會替代役協助幫忙」等語，有新北市汐 止區公所員工面談紀錄表可憑（見原審湖勞調字卷第256頁 ），是上訴人調職後之清潔人員工作，雖偶有需搬重物情事 ，但除可利用手推車及其他輔助用具來減輕負擔，亦可向秘 書室主任反映請替代役人員協助處理，故難僅憑前開診斷證 明書而謂上訴人調職後之職務其體能顯無法勝任。準此，被 上訴人於107年8月1日將上訴人調職並未違反勞基法第10條 之1第2款、第3款規定，應堪認定。
㈡上訴人請求專案加班費8萬6217元，有無理由？ ⒈107年10月15日修正前新北市政府及所屬各機關學校教職員工 出差加班應行注意事項（下稱出差加班應行注意事項）第10 條規定：「員工加班，應於事前詳填加班請示單，詳述加班 事由，並經首長核准後始得加班，…」（見原審勞訴字卷一 第156頁），被上訴人為新北市政府所屬機關，上訴人為被 上訴人員工，依上規定，上訴人如有加班必要，自應於事前 詳填加班請示單，詳述加班事由，並經首長核准後始得加班 。
⒉上訴人又主張：被上訴人未給付105年1月至107年7月間之專 案加班費8萬6217元云云，並舉加班明細表為證（見原審勞 訴字卷二第221至223、228至237頁）。惟上訴人就此部分未 提出其於事前詳填加班請示單，詳述加班事由，並經首長核 准之證明，就專案加班部分，亦未提出合於出差加班應行注 意事項第11條第1項：「機關因業務特性或工作性質特殊或 為處理重大專案業務，或解決突發困難問題，或搶救重大災 難，或為因應季節性、週期性工作，需較長時間在規定上班 時間以外延長工作，得申請專案加班，…」、同條第2項：「 前項專案加班均須以簽、函、請示單等方式報經主管機關或 經主管機關授權之所屬機關核准後始得支給。…」之事證， 則上訴人請求被上訴人給付專案加班費8萬6217元，與出差 加班應行注意事項相關規定未合，自不能准許。 ㈢上訴人請求特休未休工資1萬6039元，有無理由？ ⒈按定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3個月 而訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併 計算，勞基法第10條著有規定。依反面解釋，定期契約屆滿 後或不定期契約因故停止履行後，3個月以上始訂定新約或 繼續履行原約時，勞工前後工作年資，即不能合併計算。又 公部門非依公務人員相關規定所進用之臨時人員，自97年1 月1日起適用勞基法，有（改制前）行政院勞工委員會96年1 1月30日勞動1字第0960130914號公告可稽（見原審湖勞調字
卷第260頁），則上訴人與被上訴人間自有勞基法前開規定 之適用。
⒉上訴人另主張：依行政院人事行政總處105年10月26日總處培 字第0000000000號函文（下稱第0000000000號函文），約聘 僱人員曾服務於政府機關之年資，採計為約聘僱人員慰勞假 年資，伊得主張加計76年4月9日至79年11月20日間任職於被 上訴人之3年8月年資，向被上訴人請求特休未休工資差額1 萬6039元云云。然第0000000000號函文記載：「主旨：有關 自106年1月1日以後始任約聘（僱）人員者，其曾任有關政 府機關（構）、公立學校年資之慰勞假年資採計一案，請查 照依說明辦理。說明：…三、…爰自106年1月1日以後始任約 聘（僱）人員者，曾任前開銓敘部令所訂服務於政府機關（ 構）、公立學校之年資，始得採計為約聘（僱）人員慰勞假 年資…」等語（見本院卷一第151、152頁），足認於106年1 月1日以後始任約聘（僱）人員者，方有第0000000000號函 文之適用，上訴人係於91年4月29日起受僱於被上訴人，自 不適用第0000000000號函文，上訴人對此容有誤會。再者， 上訴人76年4月9日至79年11月20日間之工作年資，與其後再 任職被上訴人之時點91年4月29日，顯已相隔3個月以上，依 勞基法第10條規定之反面解釋，該前後工作年資自無從合併 計算。故上訴人此部分主張，實難憑採。
㈣被上訴人是否有未足額提繳勞工退休金情事？ ⒈按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞 工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，勞退條 例第6條第1項、第14條第1項分別規定明確。 ⒉上訴人再主張：伊於103年6月至107年8月間擔任統計調查員 ，被上訴人每月固定匯兼職費2000元至伊臺灣銀行帳戶，並 根據訪調議題不同，每月匯入數千元不等之報酬，上開兼職 費及訪調報酬，均為伊工資，故伊每月工資至少2萬5274元 （2萬3274元＋2000元＝2萬5274元），月提繳工資為2萬6400 元，被上訴人每月應為伊提繳1584元，卻僅提繳1368元或14 40元，違反勞基法及勞退條例規定云云。但查，新北市政府 主計處執行調查工作頻繁，為充裕人力辦理按月及按年各項 調查工作，各區公所皆設置兼任統計調查員，由新北市政府 主計處每人每月發放兼職費至少2000元，此有新北市政府基 層統計調查網兼任統計調查員評核計畫、新北市政府主計處 發放兼職費之函文可憑（見本院卷二第137至204頁），是被 上訴人辯稱：上訴人兼任新北市政府主計處之統計調查員， 上訴人勞務提供對象為新北市政府主計處，兼職費2000元亦
由新北市政府主計處給付，伊自無從將上訴人月薪加計2000 元後，按月提撥勞工退休金等語，並非無憑。又系爭勞動契 約約定之上訴人每月薪資為2萬3274元，依勞工退休金月提 繳分級表月提繳工資為2萬3800元，被上訴人每月應為上訴 人提繳1428元（2萬3800元×6％＝1428元），被上訴人於107年 間每月為上訴人提繳1440元或1584元，有勞工退休金個人專 戶明細資料可考（見本院卷一第58、59頁），自難認被上訴 人有未足額提繳勞工退休金情事。退步言，縱認被上訴人就 新北市政府主計處發放予上訴人之兼職費及其他報酬亦應提 繳勞工退休金，而有未足額提繳情事，惟上訴人於108年2月 14日起訴時即已提出勞工退休金個人專戶明細資料（見原審 湖勞調字卷第184至189頁），足認於斯時已知悉被上訴人未 足額提繳情事及損害結果，卻遲於109年12月10日民事上訴 理由狀始據以主張終止系爭勞動契約（見本院卷一第32、33 頁），已逾勞基法第14條第2項所定之30日除斥期間，併為 敘明。
㈤上訴人是否於107年8月30日已合法終止系爭勞動契約？上訴 人請求資遣費19萬6290元，有無理由？ ⒈按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工 不供給充分之工作者；雇主違反勞動契約或勞工法令，致有 損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約；勞工無正 當理由繼續曠工3日，或1個月內曠工達6日者，雇主得不經 預告終止契約，勞基法第14條第1項第5款、第6款、第12條 第1項第6款分別規定甚明。
⒉上訴人復主張：被上訴人於107年8月1日調職伊違反勞基法第 10條之1第2款、第3款規定，且被上訴人未足額給付加班費 、特休未休工資及提繳勞工退休金，符合勞基法第14條第1 項第5款、第6款規定，伊於107年8月30日寄發存證信函終止 系爭勞動契約云云。惟被上訴人於107年8月1日將上訴人調 職並未違反勞基法第10條之1第2款、第3款規定，且被上訴 人並未有未足額給付加班費、特休未休工資及提繳勞工退休 金情事，已如前述，與勞基法第14條第1項第5款、第6款規 定未合，自難謂上訴人於107年8月30日已合法終止系爭勞動 契約。再者，上訴人自107年9月3日起即未到勤而繼續曠職3 日以上，有上訴人之出缺勤明細資料可佐（見原審勞訴字卷 一第128頁），則被上訴人於107年10月3日以新北汐秘字第1 072290051號函依勞基法第12條第1項第6款規定終止系爭勞 動契約（見原審勞訴字卷一第106至108頁），應屬有理。 ⒊另按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作 年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及
第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之 平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均 工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第 1項定有明文。本件被上訴人依勞基法第12條第1項第6款規 定終止系爭勞動契約為有理由，上訴人依勞基法第14條第1 項第5款、第6款規定終止系爭勞動契約則非有據，系爭勞動 契約既非依勞基法第14條規定而終止，則上訴人依勞退條例 第12條規定請求資遣費19萬6290元，自無可取。五、綜上所述，上訴人依勞退條例第12條、勞基法第24條、第38 條規定，請求被上訴人給付資遣費19萬6290元、專案加班費 8萬6217元、特休未休工資1萬6039元，共計29萬8546元，並 非有據，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，核無 違誤。上訴意旨仍執陳詞，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明 。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 勞動法庭
審判長法 官 何君豪
法 官 高明德
法 官 張文毓
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日
書記官 劉文珠