臺灣高等法院民事判決
110年度上更一字第239號
上 訴 人 高瑞華
訴訟代理人 胡峰賓律師
複 代理人 張子瑜
被 上訴人 凃芳敏
訴訟代理人 趙晊成律師
被 上訴人 紀宜仁
訴訟代理人 洪永叡律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年8月
14日臺灣士林地方法院109年度訴字第511號第一審判決提起上訴
，經最高法院發回更審，本院於111年6月22日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由
一、上訴人主張：訴外人羅嬿珠於民國105年5月間向伊借款新臺 幣（下同）730萬元，然屆期未清償，經伊聲請原法院核發1 06年度司促字第12967號支付命令確定(下稱系爭支付命令) 。詎羅嬿珠為脫產逃避債務，竟與被上訴人凃芳敏、紀宜仁 （下依序稱凃芳敏、紀宜仁）合謀，由羅嬿珠將其名下坐落 臺北市○○區○○段○○段0地號土地（權利範圍：136/10000）及 其上同小段00000建號建物（含共有部分同小段00000建號， 門牌號碼：臺北市○○區○○路0段00號11樓，與坐落基地合稱 為系爭房地），依序於105年6月8日、106年3月15日虛偽設 定擔保債權額為新臺幣（下同）1千萬元及138萬元之第三、 四順位最高限額抵押權（下依序稱A抵押權、B抵押權，合稱 為系爭二抵押權）。被上訴人於伊以系爭支付命令聲請原法 院民事執行處（下稱執行法院）併案拍賣系爭房地時（案號 ：107年度司執字第47300號，下稱系爭執行事件），竟虛偽 陳報優先債權，執行法院因而於108年11月5日認定拍賣無實 益，依強制執行法第80條之1規定撤銷查封，致伊不能在系 爭執行事件中受分配；嗣羅嬿珠於109年2月17日將系爭房地 以買賣為原因，移轉登記予訴外人楊仲堅，使伊受有債權不 能實現之損害。又如扣除被上訴人不實之二抵押債權，並以 執行法院核定之底價5,940萬3,356元拍定系爭房地，羅嬿珠 之財產至少仍有498萬9,519元可供一般債權人分配，而羅嬿
珠之一般債權人有伊及訴外人高基亮、李淑惠，依各人得請 求之債權金額比例計算結果，凃芳敏、紀宜仁各自以上開虛 偽優先債權參與分配，致伊無法獲得分配所受之損害額依序 為216萬3,198元、29萬7,778元（計算式如原審卷第15頁所 示）。爰依民法第184條第1項後段規定，求為命凃芳敏、紀 宜仁分別如數給付，及均自民事起訴狀繕本送達翌日起算法 定遲延利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起 上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡凃芳敏應給付上訴人216萬3,1 98元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息。㈢紀宜仁應給付上訴人29萬7,778元，及 自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人部分：
㈠凃芳敏以：A抵押權並非虛偽設定，該抵押權所擔保伊對羅嬿 珠之消費借貸債權（即下稱A抵押債權）確實存在，伊並未 與羅嬿珠合謀侵害上訴人對羅嬿珠嬿之債權應受分配之利益 。系爭房地經過3次公開拍賣，於3度減價後底價降至4,101 萬元，仍無法拍定，而第一、二順位最高限額抵押權人即訴 外人玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）所陳報上 開抵押權擔保之債權本金分別為2,525萬0,695元、2,771萬0 ,847元，加計土地增值稅預估為123萬7,124元、積欠地價稅 7萬9,658元、房屋稅1萬5,429元及執行費用12萬0,084元等 ，合計為5,441萬3,837元（計算式：2,525萬0,695元＋2,771 萬0,847元＋123萬7,124元＋7萬9,658元＋1萬5,429元＋12萬0,0 84元），縱不加計利息及違約金，系爭房地拍賣金額顯難以 超過上述優先債權額，故無論伊就系爭房地是否設定A抵押 權，或是否聲明參與分配，對上訴人之債權能否因拍賣系爭 房地而受償，均不生影響。又執行法院撤銷系爭房地之查封 而未實施拍賣，羅嬿珠之財產並未減少，上訴人未受有任何 損失。縱使羅嬿珠嗣後將系爭房地出售予楊仲堅，致其總財 產有減少之虞，仍與伊設定A抵押權之行為無相當因果關係 等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決 ，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡紀宜仁以：B抵押權並非虛偽設定，該抵押權所擔保伊對羅嬿 珠之消費借貸債權（下稱B抵押債權，與A抵押債權合稱為系 爭二抵押債權）確實存在，且伊係被動依執行法院之通知而 聲明參與分配，並未與羅嬿珠合謀侵害上訴人對羅嬿珠之債 權應受分配之利益。又伊未參與羅嬿珠出售系爭房地予楊仲 堅之行為，並無幫助羅嬿珠脫產之意圖或行為等語，資為抗 辯。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請
准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院上字卷第175、176頁，並由本院依 相關卷證為部分文字修正）：
㈠上訴人以羅嬿珠積欠借款730萬元本息未清償為由，聲請對羅 嬿珠核發支付命令，原法院於106年9月29日核發系爭支付命 令確定。
㈡羅嬿珠於105年1月27日就系爭房地設定登記第一、二順位最 高限額抵押權予玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行 ），擔保最高債權額分別為3,385萬元、3,504萬元。 ㈢羅嬿珠於105年6月7日以擔保其對凃芳敏之消費借貸債權，就 系爭房地設定登記第三順位最高限額抵押權（即A抵押權） 予凃芳敏，擔保最高債權額為1千萬元；嗣於109年2月19日 以清償為原因，塗銷A抵押權登記。
㈣羅嬿珠於106年3月15日以擔保其對紀宜仁之消費借貸債權， 就系爭房地設定登記第四順位最高限額抵押權（即B抵押權 ）予紀宜仁，擔保最高債權額為138萬元；嗣於109 年2月21 日以清償為原因，塗銷B抵押權登記。
㈤系爭房地原登記為羅嬿珠所有，於106年6月20日以信託為原 因，移轉所有權登記予凃芳敏。上訴人及訴外人李淑惠另案 依信託法第6條第1項、類推適用民法第244條第4項規定，訴 請羅嬿珠及凃芳敏撤銷上開債權行為、物權行為，並塗銷系 爭房地之所有權移轉登記，原法院於107年8月27日以107年 度重訴字第220號判決上訴人及李淑惠勝訴確定（下稱另案 塗銷信託事件）。
㈥玉山銀行於107年7月24日以原法院106年度司拍字第589號拍 賣抵押物裁定為執行名義，聲請執行法院以系爭執行事件拍 賣系爭房地，鑑定價值為5,940萬3,356元，依序訂於108年1 月8日、同年2月19日、同年3月12日拍賣（底價依序核定為6 ,405萬元、5,125萬元、4,101萬元），然均無人投標。執行 法院依強制執行法第95條第1項規定，公告應買人得自同年3 月19日起3個月內以4,101萬元應買，玉山銀行於同年4月12 日依同條第2項規定聲請減價拍賣，執行法院准於同年5月21 日為減價拍賣，核定底價為3,282萬元，然玉山銀行於同年5 月3日撤回強制執行之聲請。茲因羅嬿珠之普通債權人亦聲 請執行，執行法院以另案接續查封（案號：107年度司執字 第62422號，下稱另案執行事件），嗣於同年11月5日以優先 債權額（包含玉山銀行、被上訴人之優先債權等）高於另案 執行事件預估拍賣底價5,940萬3,356元為由，依強制執行法 第80條之1規定撤銷另案查封。上訴人對此聲明異議，經原 法院司法事務官以107年度司執字第62422號裁定駁回異議，
上訴人不服聲明異議，經原法院於109年1月20日以108年度 執事聲字第180號裁定駁回異議，上訴人仍不服提起抗告， 經本院於109年4月17日以109年度抗字第214號裁定駁回確定 。又執行法院於109年2月10日以羅嬿珠已提供原法院108年 度司執全字第314號假扣押事件之擔保金為由，塗銷系爭房 地之假扣押查封登記。
㈦羅嬿珠於109年2月17日以買賣為原因，將系爭房地移轉登記 予楊仲堅。
上開事實為兩造所不爭（見本院上字卷第11至14、175、176頁 ），並有系爭房地登記謄本、異動索引、系爭二抵押權登記申 請資料、系爭支付命令及確定證明書、上開民事裁判書等在卷 可稽（見原審卷第20至41、48、50、122至129、188、208至22 2頁），並經本院調閱系爭執行事件及另案執行事件全卷核閱 無誤，應堪信為真。
四、上訴人主張系爭二抵押債權不存在，被上訴人於系爭執行事 件中虛偽陳報優先債權，執行法院因而認定拍賣無實益而撤 銷查封，致其不能在系爭執行事件中受分配；嗣羅嬿珠將系 爭房地移轉登記予楊仲堅，使其受有債權不能實現之損害等 情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就兩造之爭點及 本院之判斷，分述如下：
㈠系爭二抵押權所擔保之債權均為真實，系爭二抵押權均非虛 偽設定：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。次按不動產物權經登記 者，推定登記權利人適法有此權利，民法第759條之1第1項 定有明文。又最高限額抵押權係指債務人或第三人提供其所 有之不動產，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權， 在一定金額限度內為擔保之特殊抵押權，是以最高限額抵押 權所擔保者，係在一定範圍內之法律關係（即基礎關係）所 不斷發生之債權，最高法院94年度台上字第2217號判決意旨 參照。
⒉凃芳敏抗辯：伊與羅嬿珠間有消費借貸關係存在，羅嬿珠以 系爭房地設定最高限額抵押權1千萬元予伊作為擔保，並陸 續簽發或轉讓支票予伊等語，業據提出⑴於105年6月13日至1 06年2月20日期間，以凃芳敏或其父凃明國名義匯款予羅嬿 珠之匯款單5紙（匯款金額分別為234萬元、235萬3千元、27 3萬元、273萬元、94萬5千元，合計1,109萬8千元）；⑵由羅 嬿珠於105年6月13日簽發發票金額為600萬元之本票1紙，及 於同年5月12日、同年6月12日簽發發票金額分別為260萬元 、600萬元之支票2紙；⑶由訴外人陳粕銘、伸泰國際開發有
限公司（下稱伸泰公司，按登記負責人為羅嬿珠）於105年5 月12日至106年7月28日期間簽發並由羅嬿珠背書之支票5紙 （發票金額分別為25萬元、80萬元、260萬元、60萬元、70 萬元），及上開⑵、⑶部分共7紙支票之退票理由單等為證（ 見原審卷第302至322、326頁），且上訴人對於上開票據之 真正及凃芳敏有匯款予羅嬿珠之事實均不爭執（見本院卷第 196頁）。參以凃芳敏已提出其於A抵押權設定後陸續匯款予 羅嬿珠之匯款單，及羅嬿珠交付其之票據；且羅嬿珠於原審 具狀稱：凃芳敏之債權確實存在，已在系爭執行事件中呈報 等語（見原審卷第346頁），並於另案塗銷信託事件中稱： 伊於105年6月8日為擔保伸泰公司及該公司負責人陳粕銘對 涂芳敏之借款債務1千萬元，以系爭房地設定抵押權予涂芳 敏等語（見原審卷第37頁）；及羅嬿珠於簽發發票金額為60 0萬元之本票予凃芳敏時，曾手寫：「本紙本票係擔保本人 向凃芳敏小姐借款600萬元到期還款之用，本人承諾在本借 款期間，不向第一順位抵押權銀行玉山銀行增貸借款」之聲 明書（見原審卷第306頁）等情，參互以觀，可知凃芳敏與 羅嬿珠間確有消費借貸關係存在之事實，可以確定。又依A 抵押權設定登記資料，該抵押權登記擔保債權種類及範圍為 ：「擔保債務人對抵押權人現在（包括過去所負現在尚未清 償）及將來在本抵押權設定契約書所定最高限額內所負之借 款、票據、墊款、損害賠償、保證債務，並包括其利息、遲 延利息、違約金之費用等」（見原審卷第26、219頁），且 最高限額抵押權設定之目的，本係為擔保在一定範圍內之法 律關係所不斷發生之債權，已如前述，是凃芳敏抗辯：伊陸 續借款予羅嬿珠，羅嬿珠為擔保借款債務，因而設定A抵押 權等語，即屬有據。
⒊紀宜仁抗辯：羅嬿珠為伸泰公司之負責人，伊為訴外人長利 奈米生物科技股份有限公司（下稱長利公司）之總經理，上 2公司間有業務往來；羅嬿珠於106年3月初以資金周轉為由 ，向伊借款138萬元，伊要求羅嬿珠先簽發本票及提供不動 產設定抵押權作為擔保，羅嬿珠遂於同年3月6日簽發發票金 額為138萬元之本票1紙，並於同年月15日設定登記B抵押權 予伊，伊遂依羅嬿珠之指示，於同年4月17日自其配偶廖涵 茵申設之新光銀行帳戶匯款138萬元至伸泰公司之兆豐銀行 帳戶等語，業據提出伸泰公司及長利公司之登記資料、羅嬿 珠簽發之上開本票、B抵押權設定契約書、他項權利證明書 、戶口名簿、新光銀行匯款申請書及帳戶存摺交易明細、廖 涵茵之公證聲明書等存卷可考（見原審卷第144至164、264 至270頁）。又羅嬿珠於原審具狀稱：紀宜仁之債權確實存
在，已在系爭執行事件中呈報等語（見原審卷第346頁）； 且依羅嬿珠與陳粕銘於109年6月15日出具之聲明書載明：伸 泰公司於100年6月3日設立後，無論登記負責人為羅嬿珠或 陳粕銘，實際上均由伊等共同經營；羅嬿珠因伸泰公司營業 周轉需求，於106年3、4月間個人向長利公司總經理紀宜仁 個人借款138萬元，羅嫵珠為擔保上開借款，先簽發本票138 萬元及提供其所有之系爭房地為紀宜仁設定B抵押權登記， 後於同年4月17日請紀宜仁將上開借款138萬元匯至伸泰公司 兆豐銀行帳戶等語（下稱系爭聲明書），該證明書並經公證 人蕭冠中辦理公證在案（見原審卷第272、274頁），是紀宜 仁稱B抵押債權存在等語，應堪採憑。上訴人雖主張：B抵押 權之設定登記日期為106年3月15日，擔保債權確定期日為同 年4月15日，惟羅嬿珠係於同年4月17日才向紀宜仁借款138 萬元，故此部分借款非屬B抵押權擔保之範圍，B抵押債權不 實等語。然觀之B抵押權設定登記資料，該抵押權登記擔保 債權種類及範圍為：「借款、票據、保證、墊款（包含現在 、過去所負現在尚未清償及將來）」（見原審卷第28、156 、211頁）；且最高限額抵押權設定之目的，本係為擔保在 一定範圍內之法律關係所不斷發生之債權，已如前述；復衡 諸經驗法則判斷，當事人為借款債務設定最高限額抵押權時 ，先為設定登記，再交付金錢之情形，本所在多有，尚不得 僅因辦理最高限額抵押權設定登記時，貸與人尚未交付借用 人借款，遽認貸與人事後未交付借款，或抵押之借款債權不 存在。
⒋再者，羅嬿珠於109年2月17日以買賣為原因，將系爭房地移 轉登記予楊仲堅，嗣A抵押權、B抵押權均以清償為原因，先 後於同年月19、21日塗銷抵押權登記，此為兩造所不爭。而 上訴人另案以被上訴人虛偽設定系爭二抵押權為由，向臺灣 士林地方檢察署（下稱士林地檢署）對被上訴人提起刑法幫 助毀損債權及使公務員登載不實文書罪之告訴，經士林地檢 署以110年度偵字第550、1125號為不起訴處分，並經高檢署 以110年度上聲議字第7690號駁回再議確定（下稱刑案）， 業經本院調閱上開偵查卷核閱無誤。觀之刑案中羅嬿珠與楊 仲堅於108年12月18日簽訂之不動產買賣合約書，載明：由 楊仲堅以總價5,800萬元向羅嬿珠買受系爭房地；本案買賣 標的物之抵押權設定金額高於買賣價金，故買賣雙方同意支 付第1期款90萬元後，可以先行過戶移轉至買方名下，再清 償第3、4順位抵押權（即系爭二抵押權），原銀行貸款由買 方之貸款銀行代償；且楊仲堅就系爭房地之買賣價金，依序 於109年2月19日、同年月21日給付羅嬿珠「代清償凃芳敏之
借款1千萬元」、「代清償紀宜仁之借款138萬元」等語（見 士林地檢署110年度偵字第1125號卷第3至8頁背面）；及證 人即訴外人謝光宇於刑案中結證稱：伊與楊仲堅、訴外人賈 維真共同投資購買系爭房地，3人出了大約1,400多萬元現金 ，因為系爭房地上有第三、第四順位抵押權（即系爭二抵押 權），還有增值稅、提存的錢、稅金等，伊等先幫前屋主（ 即羅嬿珠）將查封的錢還掉，過戶之後再去還三胎及四胎的 貸款（指系爭二抵押債權）等語（見士林地檢署109年度他 字第4851號偵卷第76、77頁），並有紀宜仁提出其與羅嬿珠 於109年2月21日簽訂之協議書、羅嬿珠於同日開立發票金額 為100萬元之支票及38萬元之本票、託收票據代收憑條、紀 宜仁新光銀行帳戶交易明細、原法院109年度司促字第14621 號支付命令等存卷可參（見原審卷第166至172頁；本院上字 卷第207、209頁）。綜上各情，足徵羅嬿珠於109年2月17日 出售移轉登記系爭房地所有權予楊仲堅後，係由楊仲堅代償 羅嬿珠積欠被上訴人之部分借款債務後，始辦理系爭二抵押 權塗銷登記，則被上訴人抗辯：伊等與羅嬿珠間之系爭二抵 押債權存在，系爭二抵押權均非虛偽設定等語，要堪信實。
㈡上訴人請求被上訴人負侵權行為損害賠償責任，為無理由： 上訴人主張系爭二抵押債權不存在，被上訴人於系爭執行事 件中虛偽陳報優先債權，執行法院因而認定拍賣無實益而撤 銷查封，致其不能在系爭執行事件中受分配；嗣羅嬿珠將系 爭房地移轉登記予楊仲堅，使其受有債權不能實現之損害， 依民法第184條第1項後段規定，請求凃芳敏、紀宜仁依序賠 償216萬3,198元、29萬7,778元等語。按因故意或過失，不 法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風 俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明 文。查被上訴人對羅嬿珠之系爭二抵押債權確實存在，系爭 二抵押權均非虛偽設定，業經本院認定如前；又凃芳敏係於 105年6月8日設定A抵押權，紀宜仁則於106年3月15日設定B 抵押權，而上訴人雖係於105年5月間出借款項予羅嬿珠，但 既係於系爭二抵押權設定後之106年9月間，才以羅嬿珠積欠 借款730萬元本息未清償為由，向原法院聲請核發系爭支付 命令，而被上訴人均係設定系爭二抵押權後始行出借款項， 並非原無抵押擔保之借款債權，出借後始另行無償受有擔保 設定之利益，尚難認被上訴人設定系爭二抵押權時，明知上 訴人對羅嬿珠之上開借款債權存在，而有故意偽造系爭二抵 押債權，以協助羅嬿珠脫產逃避債務，或使執行法院認定系 爭房地拍賣無實益，因而撤銷查封之侵權行為。又被上訴人
均係於羅嬿珠於109年2月17日移轉系爭房地所有權登記予楊 仲堅後，始部分受償債務，並塗銷系爭二抵押權登記，而依 刑案卷證資料，被上訴人均未參與羅嬿珠與楊仲堅間買賣系 爭房地之行為，上訴人亦未有此主張，自難認被上訴人設定 系爭二抵押權之行為，與羅嬿珠嗣後移轉系爭房地所有權予 楊仲堅，而使上訴人對羅嬿珠之普通債權無法就系爭房地取 償之間，有何相當因果關係存在。從而上訴人請求被上訴人 負侵權行為損害賠償責任，即屬無據。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項後段規定規定，請求 凃芳敏、紀宜仁依序給付216萬3,198元、29萬7,778元，及 均自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息，非屬正當，不應准許。從而原審為上訴人敗訴 之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予 維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 13 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 呂明坤
法 官 羅立德
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 111 年 7 月 15 日 書記官 葉蕙心
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