臺灣高等法院民事判決
109年度重上字第842號
上 訴 人 朱宏元
朱韻婷
朱宏升
共 同
訴訟代理人 李承訓律師
被 上訴人 朱啟榮
訴訟代理人 潘維成律師
複 代理人 詹傑麟律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記等事件，上訴人對於中
華民國109年8月21日臺灣桃園地方法院107年度重訴字第533號第
一審判決提起上訴，並為訴之變更及撤回，本院於111年7月6日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴、變更之訴及假執行聲請均駁回。
第二審訴訟費用（含變更之訴）由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，得將原訴變更 或追加他訴，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項 第2款定有明文。查上訴人於原審起訴所列訴之聲明，如本 判決附表壹原審聲明所示，然原審於民國109年8月21日宣判 後，上訴人查知被上訴人名下如原判決附表一編號2之○○段0 00-0地號土地權利範圍6分之2，已於109年8月6日登記為國 有，有上訴人所提000-0地號異動索引可參（見本院卷一第4 03至405頁），上訴人主張因被上訴人之000-0地號權利範圍 業經土地徵收而歸國有，發生情事變更，無法再如原聲明請 求移轉應有部分，故改依類推適用民法第225條第2項及繼承 之法律關係，請求被上訴人將其因土地徵收協議價購而受領 之金錢移轉給付予上訴人，遂將原聲明第2項，變更為上訴 聲明第7項（見本院卷一第387至391頁）。查000-0地號土地 應有部分請求移轉給付之當否，業經兩造於原審進行充分攻 防，上訴人以情事變更為由，將聲明及請求權基礎變更如上 述，應屬以他項聲明代最初之聲明，與上揭規定相符，所為 變更應予准許，本院就此部分應就變更後新訴審判。二、次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已 為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之 。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為
訴之撤回，應記載於筆錄。民事訴訟法第262條第1項、第2 項、第3項前段定有明文。上訴人於原審訴之聲明如本判決 附表壹原審聲明所示，就聲明第1至5項請求移轉應有部分， 均係依分產契約書第3條約定、民法第179條、借名登記契約 類推適用民法第541條、繼承之法律關係為選擇合併之訴， 就聲明第6項請求給付金錢，則係依分產契約書第3條約定、 民法第184條第1項前段、後段、第179條、第226條第1項、 繼承之法律關係為選擇合併之訴。原審為上訴人全部敗訴之 判決，上訴人提起上訴，於本院程序所列上訴聲明如本判決 附表貳本院聲明所示，其中聲明第2至5項援引分產契約書第 3項約定及繼承之法律關係，聲明第6項援引民法第226條第1 項及繼承之法律關係，聲明第7項（即前述變更之訴）主張 類推適用民法第225條第2項及繼承之法律關係（見本院卷一 第313頁、卷二第179、286頁），並就其餘曾提及之請求權 基礎均撤回（見本院卷一第313、340頁），經被上訴人表示 同意撤回（見本院卷一第340頁），而生撤回效力。基此， 本院就撤回之部分自無須再為審酌。
貳、實體方面
一、上訴人主張：伊等祖父朱以昱於99年4月5日死亡，由伊等代 位父親朱啟泰繼承，朱以晃為朱以昱胞兄，於81年1月24日 死亡，被上訴人為其單獨繼承人。朱以昱與朱以晃於61年2 月6日簽立分產契約書，於第3條約定朱以昱與朱以晃繼承自 其等之父朱傳明重測前○○市○○段000地號、000-0地號、000- 00地號土地（下各稱000、000-0、000-00地號土地），無論 朱以昱與朱以晃斯時名下登記之權利範圍為何，日後均由朱 以昱及朱以晃各得二分之一（下稱系爭分產約定）。於59年 間，000地號、000-0地號，朱以晃之應有部分均登記為6分 之2、朱以昱之應有部分均登記為6分之1。嗣000地號經分割 出原判決附表一編號3土地，000-0地號經分割出原判決附表 一編號1、2、原判決附表二編號1之土地，000-00地號經分 割出原判決附表一編號4、5、原判決附表二編號2、3、4、5 之土地。伊等繼承朱以昱遺產後，兩造就原判決附表一、二 所示土地之權利範圍如附表所載，依系爭分產約定，被上訴 人應將原判決附表一土地尚未平均分配之應有部分移轉予伊 等，爰就上訴聲明第2至5項依分產契約書第3項約定及繼承 法律關係為請求，被上訴人應將各土地移轉應有部分予伊等 。又被上訴人違背系爭分產約定，擅將原判決附表二所示土 地移轉予「持有人及權利範圍」欄所示之人，致伊等無法就 附表二土地取回可得之應有部分，各受有依各筆土地起訴時 公告現值計算之382萬9357元損害，爰依民法第226條第1項
及繼承法律關係，請求被上訴人給付伊等各382萬9357元。 至原判決附表一編號2之000-0地號權利範圍，業經徵收完成 價購，於109年8月6日登記國有，核屬不可歸責於兩造而無 法移轉於上訴人，故類推適用民法第225條第2項規定及繼承 法律關係，請求被上訴人讓與協議價購款各130萬5828元予 伊等等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，就原審所列借名登記類推適用民法第541條、侵權行為 、不當得利之訴訟標的均撤回，就000-0地號之請求為訴之 變更；已撤回之部分均不在本院審理範圍）。並於本院上訴 聲明：如本判決附表貳本院聲明所示。
二、被上訴人則以：朱以晃未曾與朱以昱簽立分產契約書，亦未 約定2人繼承自朱傳明之土地應按系爭分產約定平均分配。 因朱以昱係朱傳明之養子，依59年間民法，養子女之應繼分 係婚生子女之半數，而朱以晃、朱以昱於59年3月17日，已 就000、000-0地號土地辦理繼承登記，朱以晃應有部分6分 之2、朱以昱應有部分6分之1。000-00地號土地，乃朱以晃 分於48年12月4日、56年1月18日購入權利範圍120000分之15 000、360000分之306000，非繼承朱傳明而來。朱以晃於81 年1月24日過世，伊係繼承人，分產契約書既非真正，伊自 無就土地移轉應有部分予上訴人之義務，亦不負賠償及讓與 金錢予上訴人之義務。退萬步言，縱朱以昱、朱以晃於61年 2月6日確有系爭分產約定，請求權亦已罹於15年消滅時效等 語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回（綜觀全辯論 意旨，亦有答辯聲明請求變更之訴及假執行聲請駁回之意） 。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執 行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第138至139、173至174頁準備 程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠朱以晃、朱以昱係兄弟，均為朱傳明之子，朱以晃係親生子 ，朱以昱係養子（見原審卷二第94頁）。朱傳明於53年9月2 5日過世。朱以晃於81年1月24日過世（見原審卷二第103頁 ），朱以昱於99年4月5日過世（見原審卷二第94頁）。 ㈡朱以昱係上訴人之祖父（上訴人之父為朱啟泰），朱以晃係 被上訴人之父。上訴人3人是朱以昱之全體繼承人，被上訴 人是朱以晃之唯一繼承人。
㈢桃園市○○區○○段000○00000地號，朱以晃、朱以昱於59年3月1 7日辦妥繼承登記（原因發生日期為53年9月25日），朱以晃 登記權利範圍6分之2、朱以昱登記權利範圍6分之1（見原審 卷一第136、142頁）。
㈣原判決附表一編號3土地，係000地號土地經多次分割、重測
而來，沿革詳如本判決附件一；原判決附表一編號1、2、原 判決附表二編號1土地，係000-0地號土地經多次分割、重測 而來，沿革詳如本判決附件二；原判決附表一編號4、5、原 判決附表二編號2、3、4、5土地，係000-00地號土地經多次 分割、重測而來，沿革詳如本判決附件三。
四、兩造之爭執事項：
㈠上訴人提出之61年2月6日分產契約書是否為真正？其上「朱 以晃」印文是否係朱以晃親自或授權而蓋用？
㈡上訴人請求被上訴人移轉土地所有權及為金錢損害賠償，有 無理由？
五、得心證之理由：
㈠分產契約書無從認定係朱以晃簽立、無從認定為真正： ⒈按私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者 ，不在此限。民事訴訟法第357條定有明文。準此，如他 造當事人對私文書之真正有爭執者，舉證人應負證其真正 之責；必先證其真正，始有形式上之證據力，更須其內容 與待證事實有關，且屬可信者，始有實質上之證明力。次 按民事訴訟法第358條第1項關於私文書經本人或其代理人 簽名、蓋章或按指印者，推定為真正之規定，須其簽名、 蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭 執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院110年度台上 字第2610號判決意旨、109年度台上字第610號判決意旨參 照）。
⒉上訴人主張朱以晃、朱以昱曾於61年2月6日簽立分產契約 書，被上訴人為朱以晃之繼承人、上訴人為朱以昱之繼承 人，均應繼承分產契約書所載權利義務等情，並提出分產 契約書為證（見原審壢司調字卷第27頁），其內容全篇以 打字作成，記載由甲方朱以晃、乙方朱以昱簽立，並有「 朱以晃」印文1枚蓋於最末段立書人欄，惟經被上訴人否 認分產契約書為真正。分產契約書既屬私文書，上訴人自 應先舉證證明其為真正，始有形式上證據力，倘其內容足 資認定與待證事實有關且屬可信者，始有實質上證明力。 是以，上訴人自應就前述「朱以晃」印文真正且由朱以晃 親自或授權他人蓋用之事實，負舉證之責任。
⒊查分產契約書上之「朱以晃」印文係方形，原審曾調取朱 以晃留存在戶政機關之印鑑卡，顯示朱以晃登記之印鑑章 樣式為圓形，與前述方形顯然不同，有桃園市中壢區戶政 事務所109年3月24日桃市壢字第1090003203號函所附71年 11月15日印鑑證明申請書及印鑑卡可參（見原審卷二第11 6至120頁）。上訴人雖以分產契約書之末立書人欄位旁載
有「代書人邱旺財」及按指印1枚，而提出邱旺財之子邱 顯奇到庭作證，然證人邱顯奇於原審係證稱：伊於83年間 整理父親遺物時曾看過此分產契約書，因父親為文人、具 法學知識，伊想該分產契約書可能為父親所代寫，父親曾 去大園幫宗親分產，回來有感歎說宗親吵成這樣，朱以昱 及朱以晃家族卻非常和平，但內容伊不知悉等語（見原審 卷一第198至199頁），可見邱顯奇並未親自見聞分產契約 書作成及簽立之過程，且其僅推想父親可能有代寫，顯不 知悉詳情，更不清楚所謂朱家和平之具體內容為何，自無 從憑前開證言認定係由朱以晃以自己印章親自或授權他人 蓋用而簽立分產契約書以表示同意締約。
⒋上訴人於提起上訴後，主張在露天拍賣網站上偶然發現有 賣家販售「35年省訓團呈民政處設籍登記簽呈原本」（下 稱系爭簽呈），遂洽購取得系爭簽呈，主張35年10月預定 舉辦全省初次設籍登記，系爭簽呈所列17人均係當時各縣 市政府辦理戶政事務人員，獲派參加臺灣省行政長官公署 省訓團之戶政班受訓，共同於35年8月9日出具系爭簽呈， 朱以晃係當時新竹縣戶政事務課長而參與受訓，故簽呈中 「朱以晃」印文係真正，可用於送鑑定比對分產契約書中 「朱以晃」印文係真正等情，並提出系爭簽呈、拍賣網站 列印資料、內政部編訂之「戶政百年回顧」節本、國史館 臺灣文獻館館藏檔案影像列印資料為證（見本院卷一第75 至91頁、第143至173頁、第245至263頁、本院卷二第47至 53頁），經被上訴人否認系爭簽呈為真正，質疑其上並無 任何關防大印及公務員官職章，且來歷不明等語。本院依 兩造意見，將系爭簽呈分別送請國史館臺灣文獻館、行政 院人事行政總處地方行政研習中心（現在全稱為行政院人 事行政總處公務人力發展學院）查明真偽，經國史館臺灣 文獻館函復表明館藏中並無相關資料，且無法針對個人所 藏文書進行真偽判斷等情，有該館110年3月25日臺整字第 1100000787號函可參（見本院卷一第307頁），並經行政 院人事行政總處公務人力發展學院函復表明此簽呈文書非 其職掌，無從協助判斷真偽等情，有該院110年3月29日人 發秘字第1100000562號函可參（見本院卷一第309至310頁 ）。本院另曾依上訴人之聲請，函詢國史館臺灣文獻館查 明有無典藏朱以晃親自撰寫之文件資料，亦經該館函復表 示有關朱以晃親自撰寫報告、心得、簽呈等資料，並無典 藏等語，有該館110年9月27日臺整字第1100002661號函可 憑（見本院卷二第23頁）。參酌上訴人係經由網路拍賣管 道購入系爭簽呈，自述就行政機關內部簽呈如何外流至民
間成為私人收藏販售之商品等情亦無所悉（見本院卷一第 99頁），綜合上情觀察，本院實無從認定系爭簽呈之「朱 以晃」印文確實係由朱以晃之真正印章所蓋用而來之印文 。
⒌本院受命法官曾於準備程序，就上訴人所提系爭簽呈中「 朱以晃」印文及分產契約書中「朱以晃」印文，以肉眼觀 察勘驗，分產契約書之印文外框完整，系爭簽呈之印文外 框有磕碰（見本院卷一第99頁），並就分產契約書所載時 間為61年、系爭簽呈所載時間為35年，嗣後作成者外框無 損、作成在先者外框缺損一節，詢問上訴人意見，雖經上 訴人主張蓋印時之文件平整與否、下方所墊物品情況或使 用力道等客觀因素均會影響印文形成樣貌（見本院卷一第 100頁），惟此益徵除非有確切事證可排除上訴人自述該 等情事之影響，否則難以逕認此2份文書上印文係相同印 章所蓋用出之印文。查上訴人曾自行以將系爭簽呈原本及 分產契約書原本送請財團法人臺灣經濟科技發展研究院（ 下稱臺經院）進行印文鑑定，雖經臺經院出具印文鑑定研 究報告書，表示其以放大觀測進行特徵分析、電腦重疊比 對、裁切比對等方法，比對結果大部分印文成分相符，差 異部分主要在於部分部位之粗細及印章中心之缺漏，但其 認為因蓋印情形不佳、印章磨損或脫墨現象所導致前述差 異之可能性應遠大於有2顆印章存在之可能性等情，有上 訴人所提臺經院報告書在卷可參（見本院卷一第175至221 頁），惟前述報告書係上訴人單方自行委請臺經院鑑定出 具，並非經兩造合意或於本件訴訟中經兩造就鑑定機關團 體之採擇等事項表示意見後，由本院囑託鑑定而來，且其 內所述認為係蓋印情形不佳、印章磨損或脫墨現象所導致 前述差異之可能性較大一節，欠缺明確之論據（況倘係印 章磨損之緣由，豈有經磨損後卻蓋印出較完整印文外框之 理），自難憑前述報告書認定二印文係互為相符。兩造於 本院均同意由法務部調查局（下稱調查局）為鑑定（見本 院卷二第8頁），經本院將系爭簽呈原本及分產契約書原 本囑請調查局鑑定比對，業經調查局函復：就送鑑資料上 「朱以晃印」印文經逐一放大檢查及比對，爭議分產契約 書及參考簽呈上印文，因蓋印印泥淤積或印色不勻，致印 文紋線模糊不清或殘缺不全，歉難比對細部特徵以鑑定異 同，有調查局111年1月14日調科貳字第11003379580號函 存卷可憑（見本院卷二第59頁），顯見調查局亦認無法藉 由此2顆印文比對確認係由相同印章蓋出之印文。 ⒍查分產契約書之首記載「朱以晃稱為甲、朱以昱稱為乙，
兄弟二人共同商議將所有遺產劃分各自掌管」，於第3條 記載「座落○○市○○段○000○00000地號(崙頂)及同段第000- 00地號(工場邊)土地應有部分，甲乙雙方各得其二分之一 之所有權。」朱傳明係於53年9月25日過世，斯時繼承事 實發生，朱以晃及朱以昱共同繼承朱傳明之遺產，朱以晃 係親生子，朱以昱係養子，依斯時民法第1142條係規定「 養子女之繼承順序與婚生子女同。養子女之應繼分，為婚 生子女之二分之一。但養父母無直系血親卑親屬為繼承人 時，其應繼分與婚生子女同。」(此規定於74年6月3日修 正刪除)，朱以昱之應繼分應係朱以晃之一半。而朱以晃 及朱以昱就前述000、000-0地號土地，已於59年3月17日 辦妥繼承登記（原因發生日期為53年9月25日），朱以晃 登記權利範圍6分之2、朱以昱登記權利範圍6分之1等情， 為兩造所不爭執（不爭執事項㈢），且有前述土地人工登 記簿謄本可參（見原審卷一第136、142頁），足見朱以晃 及朱以昱於59年間已依斯時民法所定應繼分比例，就前述 000、000-0地號辦理「分別共有」之繼承登記，使朱以晃 、朱以昱分別取得依法定應繼分可得之權利範圍。依朱以 晃及朱以昱辦理前述繼承登記，係以分別共有方式辦理、 而非以公同共有方式辦理登記之客觀事實，足認此2人於5 9年間已就繼承自朱傳明之遺產進行分割而使公同共有關 係消滅。倘如上訴人所主張，此2人就朱傳明所有遺產（ 含過世前已登記於朱以晃名下），早已有共識為各取得2 分之1，故於61年2月6日簽立分產契約書為憑，衡情於就0 00、000-0地號辦理繼承登記時，理應會以公同共有方式 辦理，不至於以分別共有方式辦理登記，遑論依000-00地 號土地人工登記簿謄本可知，朱以晃係48年12月4日以買 賣原因登記取得權利範圍120000分之15128、56年1月31日 以買賣原因登記取得權利範圍360000分之306000（見原審 卷一第148頁），並無由朱傳明登記取得權利範圍之紀錄 ，自客觀上以000-00地號土地登記內容而言，實難認000- 00地號係朱傳明之遺產範圍。如此可知，朱以晃及朱以昱 就000、000-0地號已於59年間進行遺產分割而登記為分別 共有，就000-00地號則自始均未曾登記於朱傳明名下成為 遺產，更足徵分產契約書所載內容之可疑，且遺產於辦妥 分割繼承登記而由各繼承人取得分割後權利範圍，原公同 共有關係即已消滅，朱以晃及朱以昱於59年3月17日已分 別取得所有權權利範圍，實無再於61年間就「朱傳明所留 遺產」進行遺產分割協議之可能（於61年間000、000-0地 號早已由朱以晃及朱以昱按登記之權利範圍各自取得所有
權，000-00地號自始即由朱以晃登記取得所有權），更顯 分產契約書之不可信。況且，朱以晃於81年1月24日過世 ，朱以昱於99年4月5日過世（見不爭執事項㈠），距分產 契約書所載日期61年2月6日分別約20年、38年，倘此2人 確有作成分產契約書欲使朱以晃將登記於自己名下之土地 權利範圍分割出部分移轉登記予朱以昱，豈有於立約後未 積極辦竣之理，參酌上訴人亦未能提出於朱以晃、朱以昱 在世期間曾經行使分產契約書之事證（亦無任何文書明示 提及有「分產契約書」存在），更徵被上訴人所辯乃信而 有徵。
⒎上訴人固另提出41年12月10日分鬮書、93年9月19日土地分 割協議書、94年3月23日四方協議分配位置圖、96年2月5 日協議書、103年3月7日意向書、74年2月11日協議書，欲 證明朱以晃與朱以昱有系爭分產約定等情。惟查： ⑴上訴人僅提出朱傳明與其弟朱傳甲於41年12月10日簽立 之分鬮書影本（見原審壢司調字卷第24至26頁），並表 明分鬮書為被上訴人所保管（見原審卷一第47頁），然 被上訴人否認有保管分鬮書、亦否認前述影本真正（見 原審卷一第128頁），本院亦無從認定分鬮書是否為被 上訴人所保管並命其提出。姑且不論分鬮書是否真正， 單憑其內容，僅能得知朱傳甲、朱傳明兄弟就重測前○○ 里000、000、000、000、000-0、000-0、000-0、000、 000、000、000-0地號土地如何分配，尚無從憑其內文 字，查知朱傳明之子朱以昱、朱以晃嗣後係依分鬮書所 載作成系爭分產約定使兄弟權利各為一半之事實。 ⑵上訴人提出93年9月19日土地分割協議書（見原審壢司調 字卷第33頁），以其上記載「朱以昱、朱以晉、朱以智 （朱以晉、朱以智係朱傳甲之子）、朱啟榮、朱啟光等 5人繼承自上代朱傳明、朱傳甲41年12月10日之分家書 及朱以晃名下○○段等農地或建地。今各房即（即立協議 書人全體）均同意按使用現狀之界線分割。今先請測量 公司依現在各房使用界線測量出分割線…」等語，主張 可推知系爭分產約定存在云云。被上訴人固不否認有於 此協議書簽名（見原審卷一第187頁），然細閱其內容 ，僅在表達各房有意按使用現狀界線分割，尚無從據此 回推認定61年間之分產契約書真正及系爭分產約定存在 。上訴人另提出94年3月23日四方協議分配位置圖、全 國地政電子謄本系統列印資料（見原審壢司調字卷第34 頁、原審卷一第240至241頁），主張朱以昱、朱以晉、 朱以智、被上訴人就○○段000、000、000地號土地約定
平均分配，○○段000地號重測前為○○段000-00地號、○○ 段000地號重測前為○○段000-00地號，又○○段000-00、0 00-00地號均自○○段000地號分割而來，可推認系爭分產 約定存在云云。然查，前述四方協議分配位置圖，僅係 朱以晉、朱以智、朱以昱、被上訴人就特定之○○段000 、000、000地號所為之約定，不能逕認4人就重測後○○ 段土地或重測前○○段土地均係為相同約定，自難憑此認 定系爭分產約定存在。換言之，被上訴人縱曾就部分地 號土地（指重測前原○○段000、000-0、000-00地號土地 ，經分割、重測之後，衍生之諸多新地號之其中小部分 ）與朱以昱有何約定，由於分產契約書提及之重測前○○ 段000、000-0、000-00地號土地之範圍顯然更大，均無 從憑被上訴人對於小部分地號嗣後之安排，認定被上訴 人係為遵守分產契約書內容所為，而據此反推分產契約 書係真正及系爭分產約定存在。
⑶上訴人復提出96年2月5日協議書（見原審壢司調字卷第3 5至44頁），主張被上訴人願依該協議書將○○段000、00 0-0、000-0、000-00、000-00地號（均為000-00地號經 多次分割、重測而來，沿革如附件三所示）移轉應有部 分予朱以晉、朱以智，且朱以晉、朱以智、朱啟仁（乃 朱以晉之子）就○○段000-0、000-0地號土地所得徵收補 償金剩餘之211萬2132元，約定由朱啟榮及朱啟光（乃 朱以昱之子）平均分配，另朱以晉、朱以智、朱啟仁、 被上訴人同意與朱以昱、朱啟光共同分配○○段000地號 等10筆土地，並依93年9月19日土地分割協議書辦理土 地持分移轉登記，可推認朱以昱、朱以晃間有系爭分產 約定云云。然查，96年2月5日協議書訂約人為朱以晉、 朱啟仁、朱以智及被上訴人，未包含朱以昱，斯時朱以 昱尚在世，若朱以昱於○○段000、000-0、000-0、000-0 0、000-00（即原判決附表一編號4）等地號土地真有權 利，何以未加入該協議書成為訂約人，是由該協議書亦 難認朱以昱與朱以晃間存有系爭分產約定。再查，上訴 人所提103年3月7日意向書（見原審壢司調字卷第48頁 ），其內記載「茲有關坐落於水圳邊土地即○○段000-00 、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00、000-00 、000-00地號等八筆土地(共計407.92平方公尺)及○○段 000-0、000-0地號等二筆土地(共計209平方公尺)，以 上土地為朱啟榮、朱啟泰等共同所有，本人經深思熟慮 後，提出方案雙方能各自處理，不再相互牽制。並請收 到此意向書30日內表示同意否？…」等語，上訴人依此
主張000-00地號土地經多次分割、重測後分出原判決附 表一編號5、附表二編號2、3、4、5所示土地，且朱以 昱就前開土地未登記持有應有部分，被上訴人卻承認該 等土地為其與朱啟泰共有，可推認系爭分產約定存在云 云。惟查，000-00地號土地依人工登記簿謄本所載，係 由朱以晃於48年12月4日、56年1月18日購入應有部分12 0000分之15128、360000分之306000，自始無登記於朱 傳明名下（見原審卷一第148頁），與上訴人主張此係 朱傳明之遺產乙節，已有不符。又上訴人於原審聲請宗 親朱瑞爐到庭證明意向書相關事實，經朱瑞爐到庭證稱 ：被告將意向書交給伊，由伊轉交給朱啟泰配偶林香美 ，伊就與林香美及被告配偶朱黃月蘭和一位林代書在伊 公司談意向書，但後來沒有談成。被告曾與伊及林香美 談過龍岡大操場轉角之畸零地，該地與朱以晉與朱以智 也有關，但後來沒談成。伊小被告與朱啟泰一輩，故不 知悉他們繼承哪些土地等語（見原審卷一第201至202頁 ），可知證人朱瑞爐僅知被上訴人曾提出意向書，對於 被上訴人與朱啟泰間繼承土地之詳情則不知悉，遑論就 該意向書嗣後亦無達成共識，自難憑該意向書及朱瑞爐 之證詞而認定系爭分產約定存在。
⑷末查，上訴人再提出74年2月11日之協議書（見原審卷一 第170頁），以其上記載「協議書人朱以昱、徐逢章、 徐景鑫，雙方茲為原○○市○○段000○00000地號土地合建 善後事宜同意以下條件」等語，主張74年2月間朱以昱 並未登記為000、000-0地號所有權人，竟能與他人就該 等土地為合建，進而推認朱以昱、朱以晃曾有系爭分產 約定云云。然查，朱以晃及被上訴人均未參與簽署上開 協議書而承認任何內容，被上訴人亦否認文書為真正（ 見原審卷一第188頁），實無從憑上開協議書推認有上 訴人所指系爭分產約定存在。
㈡上訴人請求被上訴人移轉土地所有權及為金錢損害賠償，並 無理由：
⒈上訴人於本院程序，就上訴聲明第2至5項援引分產契約書 第3條約定及繼承之法律關係，上訴聲明第6項援引民法第 226條第1項規定及繼承之法律關係，上訴聲明第7項主張 類推適用民法第225條第2項規定及繼承之法律關係，作為 請求權基礎（見本院卷二第179、286頁），可知上訴人之 各項主張，均係以分產契約書係真正、系爭分產約定存在 作為前提，據此提出前開主張。
⒉依前揭說明，上訴人本應就分產契約書中「朱以晃」印文
真正且係由朱以晃親自或授權他人蓋用之事實，負舉證之 責任，惟綜觀上開調查證據結果，依上訴人所提證據，實 無從認定分產契約書中「朱以晃」印文真正且係由朱以晃 親自或授權他人蓋用，更無從認定朱以晃曾同意締約而有 系爭分產約定存在。是以，上訴人主張兩造分為朱以昱、 朱以晃之繼承人，因朱以昱及朱以晃曾簽立分產契約書而 有系爭分產約定，兩造本於繼承之法律關係，均應受分產 契約書及系爭分產約定拘束云云，自無可採，則上訴人主 張被上訴人應依繼承前述契約關係，辦理所有權應有部分 移轉登記予上訴人，並主張被上訴人違背前述契約義務， 應就已無法移轉應有部分予上訴人之土地，負給付不能之 債務不履行損害賠償責任云云，均無理由。從而，上訴人 以上列請求權基礎，請求被上訴人應將原判決附表一編號 1、3、4、5所示土地各移轉其中應有部分予上訴人，應就 原判決附表二各筆土地及原判決附表一編號2所示土地對 於上訴人為金錢給付，均無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴人主張被繼承人朱以晃、朱以昱曾簽立分產 契約書而有系爭分產約定，兩造依繼承法律關係應受拘束， 依分產契約書第3條約定，請求被上訴人就○○段000-0、000- 0地號、○○段000-00、000-00地號，各移轉應有部分36分之1 、15000分之1、12分之1、6分之1予上訴人，依民法第226條 第1項規定請求被上訴人給付上訴人每人各382萬9357元本息 ，類推適用民法第225條第2項規定請求被上訴人給付上訴人 每人各130萬5828元本息，均為無理由，無從准許。原審認 上訴人之舉證不足證明分產契約書真正，亦不足證明有系爭 分產約定存在，而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並就其中000-0地號部 分為訴之變更請求給付金錢，均為無理由，應予駁回上訴及 變更之訴。又該變更之訴既經駁回，該部分假執行之聲請亦 失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用證據， 經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不予逐一 論列。上訴人雖具狀表示：⑴聲請向國防部軍備局查詢向被 上訴人價購登記在其名下○○段000-0地號土地應有部分所有 權之緣由及依據、價購金額為多少。⑵聲請通知邱顯奇將其 執有由父親邱旺財執筆之手寫文書原本均提出，送請法務部 調查局鑑定分產契約書上筆跡與前述文書筆跡是否同一，以 釐清分產契約書上手寫文字是否為邱旺財所寫。⑶聲請向桃 園市中壢區戶政事務所調取朱清江歷年印鑑登記申請書及印 鑑卡，以釐清分產契約書上朱清江印文是否真正。⑷聲請向
內政部警政署刑事警察局調取邱旺財之指紋卡，並請該局就 指紋卡與分產契約書上指印鑑定比對是否相符，以釐清是否 為邱旺財在分產契約書親自捺指印。惟查，前述⑵⑶⑷⑸事項， 均係就分產契約書中「朱以晃」印文以外之其他手寫筆跡、 印文及指印等事項查證，均無從用於釐清是否確係由朱以晃 以自己印章親自或授權他人蓋用以表示同意締約等情事，邱 旺財縱有自行手寫捺指印、朱清江縱有自行蓋章，由於渠等 是否係同時同地作成文書均顯然不明，根本無從憑此推論得 知朱以晃亦係親自或授權他人用印（上訴人顯係欲憑其他人 蓋章或署押真正以推論朱以晃蓋章為真正），此部分自無調 查必要。前述⑴事項，係倘分產契約書真實可信、被上訴人 因繼承而負相關履約義務之前提下，針對其中原屬被上訴人 名下000-0地號之權利範圍是否業經徵收完成價購等事進行 查證，然因上訴人未能就分產契約書中朱以晃親自或授權他 人用印一事證明為真正，此部分亦無調查必要。爰均不予調 查，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及變更之訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 郭佳瑛
法 官 張婷妮
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
書記官 張英彥
原判決附表一（起訴時、107年9月19日登記謄本所載）：編號 地號(桃園市○○區) 朱啟榮權利範圍 上訴人(原告)權利範圍 （原審聲明） 1 ○○段000-0地號 6分之2 朱宏元18分之1 朱韻婷18分之1 朱宏升18分之1 請求朱啟榮各移轉36分之1予朱宏元、朱韻婷、朱宏升 2 ○○段000-0地號 6分之2 朱宏元18分之1 朱韻婷18分之1 朱宏升18分之1 請求朱啟榮各移轉36分之1予朱宏元、朱韻婷、朱宏升 3 ○○段000-0地號 10000分之2 朱宏元30000分之1554 朱韻婷30000分之1554 朱宏升30000分之1554 請求朱啟榮各移轉15000分之1予朱宏元、朱韻婷、朱宏升 4 ○○段000-00地號 2分之1 請求朱啟榮各移轉12分之1予朱宏元、朱韻婷、朱宏升 5 ○○段000-00地號 1分之1 請求朱啟榮各移轉6分之1予朱宏元、朱韻婷、朱宏升 備註：編號1、2係由重測前原○○段000-0地號分割而來；編號3係由重測前原○○段000地號 分割而來；編號4、5係由重測前原○○段000-00地號分割而來。
原判決附表二（起訴時、107年9月19日登記謄本所載）：
編號 地號(桃園市○○區) 持有人及權利範圍 上訴人(原告)權利範圍 1 ○○段000-0地號 朱雅卉15分之1 朱禹安15分之1 朱翊瑄15分之1 朱黃月蘭15分之2 朱宏元18分之1 朱韻婷18分之1 朱宏升18分之1 2 ○○段000-00地號 朱黃月蘭1分之1 3 ○○段000-00地號 朱雅卉2分之1 朱禹安2分之1 4 ○○段000-00地號 朱雅卉2分之1 朱禹安2分之1 5 ○○段000-00地號 朱宏文1分之1 備註：編號1係由重測前原○○段000-0地號分割而來；編號2、3、4、5均 係由重測前原○○段000-00地號分割而來。
附表壹、原審聲明： 一、被告應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地各移轉應有部分36分之1所有權予原告朱宏元、朱韻婷、朱宏升。 二、被告應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地各移轉應有部分36分之1所有權予原告朱宏元、朱韻婷、朱宏升。 三、被告應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地各移轉應有部分15000分之1所有權予原告朱宏元、朱韻婷、朱宏升。 四、被告應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地各移轉應有部分12分之1所有權予原告朱宏元、朱韻婷、朱宏升。 五、被告應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地各移轉應有部分6分之1所有權予原告朱宏元、朱韻婷、朱宏升。 六、被告應給付原告朱宏元、朱韻婷、朱宏升各新臺幣382萬9357元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 七、上開第六項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。 附表貳、本院聲明： 一、原判決廢棄。 二、被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地，各移轉應有部分36分之1所有權予上訴人朱宏元、朱韻婷、朱宏升。 三、被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段00000地號土地，各移轉應有部分15000分之1所有權予上訴人朱宏元、朱韻婷、朱宏升。 四、被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，各移轉應有部分12分之1所有權予上訴人朱宏元、朱韻婷、朱宏升。 五、被上訴人應將坐落桃園市○○區○○段000000地號土地，各移轉應有部分6分之1所有權予上訴人朱宏元、朱韻婷、朱宏升。 六、被上訴人應給付上訴人朱宏元、朱韻婷、朱宏升各382萬9357元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 七、被上訴人應另給付上訴人朱宏元、朱韻婷、朱宏升各130萬5828元，及自綜合言詞辯論意旨狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 八、第六、七項部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。