臺灣高等法院民事判決
109年度上易字第1347號
上 訴 人 陳銘彬
訴訟代理人 林玠民律師
被上訴人 陳銘輝
訴訟代理人 鄧啟宏律師
上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國10
9年10月7日臺灣士林地方法院109年度訴字第604號第一審判決提
起上訴，並為訴之變更，本院於111年5月24日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰肆拾柒萬陸仟伍佰壹拾捌元，及自民國111年3月26日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴訴訟費用，由被上訴人負擔二十五分之二十四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾陸萬元供擔保後得假執行；但被上訴人如以新臺幣參佰肆拾捌萬元預供擔保，得免假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第4款 規定，第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得 為之；但請求之基礎事實同一，及因情事變更而以他項聲明 代最初之聲明者，不在此限。
二、本件上訴人在原審聲明請求：被上訴人應將臺北市○○區（以 下同市區，省略）○○段0○段0000建號建物（下稱0000建號建 物）所有權應有部分100分之15及同小段00、00000地號土地 所有權應有部分各574000分之426移轉登記予上訴人。原審 判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴後，所為請求原同其 在原審之聲明；嗣主張：被上訴人將前開建物所有權全部及 坐落土地以新臺幣（下同）1,550萬元出售，建物及土地所 有權均已移轉登記予他人，原聲明已無從請求及執行，依兩 造之父陳成昌之遺囑交代伊應分得房地之比例為30分之7（ 即0.7/3）計算，伊應分得買賣價款361萬6,667元，乃變更
訴之聲明請求被上訴人應給付上訴人361萬6,667元，及自變 更訴之聲明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計付利息（ 見本院卷413頁）。經核上訴人係因情事變更而以他項聲明 代最初之聲明，所為訴之變更，應予准許，合先敘明。貳、實體部分
一、上訴人主張：兩造及訴外人陳惠禎之父陳成昌生前於民國84 年4月間出資購買門牌號碼○○路0段000巷000弄00號5樓房屋 （即0000建號建物）及坐落之基地○○段0○段00、00000地號 土地所有權應有部分各57400分之284（下合稱系爭房地）， 並將之贈與3名子女，比例分別為伊30%、被上訴人35%及陳 惠禎35%。系爭房地依陳成昌安排辦理所有權登記，兩造於8 6年7月3日成立借名登記契約，伊之應有部分借名登記予被 上訴人，95年1、2月間伊借名登記部分之所有權應有部分有 2分之1即15%借名登記予陳惠禎，故伊就系爭房地之所有權 應有部分有15%係借名登記在被上訴人名下。伊以起訴狀繕 本之送達代為終止借名登記契約之意思表示，並依民法第17 9條、第259條、類推適用第541條第2項規定，請求被上訴人 將伊就系爭房地應有部分之15%移轉登記予伊。爰依上開規 定，求為命被上訴人將0000建號建物所有權應有部分100分 之15及同小段00地號、00000地號土地所有權應有部分各574 000分之426移轉登記予上訴人之判決，原審判決駁回上訴人 之請求；上訴人不服，提起上訴後，主張被上訴人將系爭房 地以1,550萬元賣出，依伊應分得之比例30分之7計算，被上 訴人應給付伊361萬6,667元，爰為訴之變更。變更之訴聲明 ：㈠被上訴人應給付上訴人361萬6,667元，及自變更訴之聲 明狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：伊否認兩造間存有借名登記契約，系爭房地 係伊於86年間貸款購置。伊長年在外就業，家中開銷及繳納 房貸事宜均委由父親陳成昌處理，系爭房地並非陳成昌購買 ，不得當作遺產分配予子女。伊於108年6月間發現系爭房地 遭陳惠禎以偽造文書方式擅自移轉所有權應有部分2分之1予 己，經伊追究，陳惠禎已與伊成立借名登記契約，並經公證 ，可證系爭房地確為伊單獨所有云云，資為抗辯。答辯聲明 ：㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
(一)兩造及陳惠禎為已故陳成昌之子女。被上訴人於86年7月3日 取得系爭房地所有權全部，嗣於95年1月5日、同年2月8日以 贈與為原因，分別移轉應有部分4分之1、4分之1至陳惠禎名
下；系爭房地嗣為被上訴人及陳惠禎共有，應有部分各2分 之1。
(二)被上訴人與陳惠禎於108年7月5日簽訂借名登記協議書，並 於同日前往民間公證人陳志浩事務所辦理公證。(三)上開事實，有系爭房地建物登記謄本、異動索引、借名登記 協議書等為證（見原審卷38-64、126-130頁）。四、本件兩造之爭執如下：(一)兩造就系爭房地是否成立借名登 記契約關係？(二)上訴人請求被上訴人分配給付出賣系爭房 地之價金，有無理由？分述如下。
五、關於兩造就系爭房地是否成立借名登記契約關係部分：(一)按「借名登記」契約云者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就 該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間 之信任關係，在性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反 強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效 力，並類推適用民法委任之相關規定。借名登記契約屬於「 非典型契約」之一種，須於雙方當事人，就一方將自己之財 產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允 就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克 成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。(二)本件上訴人主張系爭房地係陳成昌所購買，安排借名登記在 被上訴人名下，業據其提出陳成昌書寫之字據2件為證（見 湖調卷15、17頁），上開字據係陳成昌所書寫，經被上訴人 自認在卷（見本院卷264頁）；經查上開字據分別記載：「 內湖所住的房子給三兄妹分成三分，銘彬分0.7少一點」、 「這個房子分成三份銘彬分少一點三分之一的0.7%，銘輝、 惠禎分1.15%」等語（見湖調卷15、17頁），上訴人主張系 爭房地係陳成昌所購買贈與3名子女，並就系爭房地指定子 女之分配比例，並非無據。次查陳成昌生前友人即證人林宜 樺到場證稱：伊與陳成昌係同事，算是好朋友；約80幾年時 ，陳成昌有為換屋購新屋向伊借錢，陳成昌購新屋全家一起 住（見本院卷301-302頁）；並經兩造胞妹陳惠禎到場證稱 ：陳成昌所寫字據，是要告訴伊等子女系爭房地的繼承方式 ，比例是上訴人0.7少一點，被上訴人跟伊是1.15，陳成昌 是以3的比例作分配，只是上訴人少一點；陳成昌在支付房 貸期間，上訴人與伊一起負擔房貸及家用；系爭房地在84年 就購買，陳銘彬97年結婚後才未支付房貸；伊於94年12月底 及95年1月初共取得系爭房地2分之1所有權，該2次所有權移 轉都是父親安排作移轉，原因是當時房貸要轉貸，塗銷上訴 人的權利設定（按系爭房地曾以上訴人為權利人，被上訴人
為義務人兼債務人，設定最高限額330萬元，存續期間86年7 月9日至116年7月8日之抵押權登記予上訴人，見原審卷84-8 6頁；另參本院卷38頁地籍異動索引所示，上訴人就系爭房 地建物部分於86年7月10日設定他項權利，94年10月27日塗 銷登記），陳成昌擔心所有權都在被上訴人身上，房子會被 變賣或作不當借貸，因此將所有權4分之1分2次共2分之1移 轉給伊，系爭房地本來要登記給3個子女，因為上訴人要在 基隆買房子，要申請首購優惠利率，所以才會將本來應登記 在上訴人的部分登記在伊跟被上訴人名下，變成伊跟被上訴 人各2分之1；陳成昌的原則是房子要給3個子女共同繼承， 一開始沒有很清楚的比例，但原則是3個子女共同繼承；伊 在刑事偵查案件警詢中所稱父親贈與伊房子，贈與係登記之 原因等語（見本院卷351-354頁）。自上述證人林宜樺、陳 惠禎之證詞，可知系爭房地係陳成昌所購買贈與3名子女， 陳成昌安排上訴人之所有權應有部分借名登記在被上訴人名 下，被上訴人否認上訴人就系爭房地之所有權應有部分借名 登記在其名下，為不足取；復依陳成昌所書2件字據，可知 陳成昌因子女共3人，而將系爭房地分成3份，上訴人分得0. 7，所餘0.3，分由被上訴人、陳惠禎平均取得，故被上訴人 、陳惠禎各分得1.15（字據中所寫「%」，顯屬贅列），從 而上訴人、被上訴人、陳惠禎就系爭房地之權利比例依序為 3分之0.7、3分之1.15、3分之1.15，堪以認定。六、關於上訴人請求被上訴人分配給付出賣系爭房地之價金部分 ：
(一)上訴人主張依陳惠禎到場所為證詞，系爭房地業已出售，亦 為被上訴人所自認（見本院卷432頁），堪以採信；又系爭 房地為陳成昌所購買，其真意係將系爭房地給予3名子女， 僅係安排借名登記在被上訴人名下等情，有如前述（詳五） ，被上訴人既已將系爭房地賣出，則兩造間就系爭房地之借 名登記契約關係即為終止；上訴人主張依陳成昌所書2件字 據所載系爭房地分配予3名子女之比例，伊為3分之0.7，請 求被上訴人給付按上開比例計算之系爭房地賣出價金，應屬 有理。
(二)被上訴人抗辯系爭房地賣出價金1,550萬元，經扣除相關費 用後，實得1,469萬9,364元（見本院卷432、437頁）；上訴 人則主張系爭房地之買賣價金，有20萬元係買方逕行支付予 賣方即被上訴人（見本院卷425頁），有被上訴人提出之履 保專戶收支明細表暨點交確認單記載：價款20萬元由買方逕 行支付予賣方，此筆款項不入專戶不在保證範圍等語可憑（ 見本院卷437頁），上訴人主張該20萬元應計入被上訴人之
實得價金內，應屬有據，從而被上訴人賣出系爭房地之實得 價金為1,489萬9,364元（14,699,364＋200,000＝14,899,364 ）。依上訴人就系爭房地之權利比例為3分之0.7計算，被上 訴人應給付上訴人347萬6,518元（14,899,364×0.7/3＝3,476 ,518.26，元以下4捨5入），上訴人超過上開金額之請求， 為無理由，不應准許。另陳惠禎已在另案以本院110年度上 移調字第800號與被上訴人成立調解，願將系爭房地所有權 利2分之1移轉登記予被上訴人（見本院卷407頁調解筆錄） ，被上訴人已取得系爭房地全部權利，上訴人依其就系爭房 地之權利比例3分之0.7，變更聲明請求被上訴人按該3分之0 .7比例給付系爭房地賣出之價金，並無不合，被上訴人抗辯 上訴人僅得依其起訴主張之3分之0.35比例（按起時系爭房 地有2分之1權利登記在陳惠禎名下，詳五、(二)）請求伊給 付系爭房地賣出之價金云云，為不足取。
七、綜上所述，上訴人變更之訴依類推適用第541條第2項規定， 請求被上訴人給付347萬6,518元，及自變更訴之聲明狀繕本 送達翌日即111年3月26日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許；超過上開金額之請求，為無理由 ，不應准許。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行 ，就上訴人勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許 之；至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請，失所依附，應予 駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日 民事第二十庭
審判長法 官 周祖民
法 官 馬傲霜
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1
第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 7 月 5 日 書記官 楊璧華