臺灣高等法院民事判決
109年度上字第1420號
上 訴 人 周維鈞
訴訟代理人 葉禮榕律師
被 上訴 人 李震寰
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年9月
11日臺灣桃園地方法院108年度建字第102號第一審判決提起一部
上訴，並為訴之追加，本院於111年6月28日言詞辯論終結，判決
如下：
主 文
一、原判決除確定部分外廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣壹佰肆拾參萬陸仟伍佰捌拾元 ，及自民國一一一年六月二十九日起至清償日止，按週年利 率百分之五計算之利息。
三、其餘追加之訴駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審（含追加之訴）訴訟費用，由 被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審主 張已依民法第502條、第503條規定解除契約，依民法第259 條、第227條規定請求被上訴人返還已付工程款及不完全給 付損害賠償（見原審卷第140、211頁）共新臺幣（下同）25 0萬元；嗣於本院審理時，減縮請求金額為238萬9300元，將 之列為備位之訴，並追加主張兩造合意或經伊依民法第511 條規定終止契約，依民法第179條、第227條規定請求返還溢 付工程款及損害賠償，及就化糞池修繕部分另依第493條第2 項規定請求賠償（見本院卷二第8頁、第10至16頁），核其 追加之訴與原訴皆本於被上訴人是否依約履行承攬工作之同 一基礎事實所衍生爭執，有其社會事實之共通性及關聯性， 並就原請求所提出之證據資料，於追加先位之訴得加以利用 ，核符上開規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於民國106年8月16日、同年9月13日先後 簽訂工程合約書、補充協議書（下合稱系爭契約），由被上 訴人以300萬元承攬門牌號碼桃園市○○區鎮○街00號房屋（下 稱系爭房屋）之整修工程（下稱系爭工程），約定應於106
年11月17日完成。伊已先後給付工程款180萬元予被上訴人 。詎被上訴人未依約施作，並於106年9月30日停止施工，迄 未完工。兩造於106年10月22日、最遲於翌（23）日合意終 止系爭契約，如認兩造未合意終止契約，亦經伊於106年10 月13日寄發存證信函（下稱系爭存函），或於111年6月28日 以言詞依民法第511條規定終止系爭契約，被上訴人已施作 部分僅36萬3420元，伊溢付工程款143萬6580元，先位依民 法第179條規定請求被上訴人如數返還。如認伊上開請求無 理由，系爭工程因可歸責於被上訴人之事由停工，顯可預見 其不能於遵期於106年11月17日前完工，伊亦得依民法第503 條、第502條第2項規定解除契約，請求被上訴人返還已付工 程款180萬元。又被上訴人已施作部分之工作有2、3樓樓板 開設洞口、1樓石膏磚牆倒塌、2樓窗戶遭拆除、化糞池水管 阻塞等瑕疵，應賠償伊清運與拆除石膏磚牆費用13萬100元 、搭建遮雨棚36萬2600元、窗戶修復費用2萬7300元、樓板 修復費用2萬4000元、化糞池修繕費用4萬5300元等共計58萬 9300元之損害等情。爰先位依民法第179條、第227條、第49 3條規定，求為命被上訴人給付202萬5880元本息；備位依民 法第259條、第227條、第493條規定，求為命被上訴人給付2 38萬9300元本息之判決（上訴人逾上開請求部分，非本院審 理範圍，於茲不贅）。
二、被上訴人則以：上訴人就系爭工程具體工項究應如何施作， 指示前後反覆，影響工徑，致伊未能如期完工，並無可歸責 之事由，上訴人解除及終止契約均不合法，兩造亦未合意解 除或終止契約，上訴人不得請求返還已付工程款，伊亦不負 不完全給付損害賠償責任。上訴人給付之工程款，尚不足以 支應伊已施作部分之工程款，其請求返還溢付工程款及賠償 所受損害，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審就上開部分為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上 訴，並為訴之追加，其聲明：㈠原判決廢棄。㈡先位聲明：被 上訴人應給付上訴人202萬5880元，及自109年1月13日書狀 繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢ 備位聲明：被上訴人應給付上訴人238萬9300元，及自109年 1月13日書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲 明：上訴及追加之訴均駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實（見本院卷一第20 3頁）：
㈠兩造於106年8月16日、同年9月13日簽訂系爭契約，由被上訴 人承攬施作系爭工程。
㈡兩造約定上訴人於系爭工程完工後之107年1月間，應將系爭 房屋出租予被上訴人。
㈢上訴人先後於106年8月16日、同年9月20日分別給付工程款各 90萬元，合計180萬元予被上訴人。
五、兩造之爭點如下：
㈠上訴人先位主張兩造已合意或由上訴人依民法第511條規定終 止系爭契約，是否合法？
⒈若為肯定，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還溢付 工程款，有無理由？金額若干？
⒉上訴人依民法第227條第1項、第2項規定及第493條規定，請 求被上訴人賠償損害，有無理由？若為肯定，金額若干？ ㈡上訴人備位主張依民法第503條準用第502條規定，解除系爭 契約，是否合法？
⒈若為肯定，上訴人依民法第259條規定請求被上訴人返還溢付 工程款，有無理由？金額若干？
⒉上訴人依民法第227條第1項、第2項規定及第493條規定，請 求被上訴人賠償損害，有無理由？若為肯定，金額若干？ 六、茲就本件爭點，說明本院之判斷如下：
㈠兩造並未合意終止系爭契約，上訴人已於111年6月28日依民 法第511條規定向被上訴人終止系爭契約：
⒈上訴人依不當得利之規定，得請求被上訴人返還溢領工程款 部分：
⑴按法律行為以意思表示為要素，所謂意思表示，指表意人因 期望發生一定私法上效果，並基此意思而表示於外部之過程 。即表意人之意思具有效力意思（欲引起法律上一定效力之 欲望，即法效意思）及表示意思（有使存於內部之效力意思 與其表現於外部之行為相聯絡之意思），並有依其行為足以 推知內部之效力之表示行為，意思表示始為完足（最高法院 101年度台上字第1025號判決意旨參照）。上訴人主張伊於1 06年10月13日寄發系爭存函向被上訴人為終止契約之意思， 業經被上訴人同意，兩造於同月22日、最遲於23日已合意終 止系爭契約。惟：
①系爭存函略以：「…依據李震寰誠信不足，工程說做不做故意 停工並以恐嚇方式威脅屋主家人請收到後3日內（含簽收日 ）聯繫屋主商談終止工程合約書和取消房屋租賃契約書並按 協議結算完工項目及退還多餘款項，終止後屋主所受一切損 害由李震寰賠償」等語（見原審卷第169頁），核其內容乃 上訴人限期3日催告被上訴人出面商談終止系爭契約事宜， 與附停止條件行使終止權之意思表示迥異，被上訴人亦謂： 上訴人係要伊在3天內出面討論是否要終止契約的意思，伊
與下包廠商都有出面，但是找不到上訴人。伊與下包廠商都 沒有說不要做，僅表示上訴人任意變更設計，伊等做不下去 等語（見本院卷二第149頁），是上訴人主張以系爭存函為 終止契約之意思表示，並無足採。
②上訴人復主張被上訴人於106年10月22日同意終止云云，為被 上訴人所否認（見本院卷二第149、150頁）。且依上訴人提 出之錄音對話內容：「（上訴人配偶劉彥紅：）你說你這工 程還做不做啊？（被上訴人：）這樣還做得下去嗎？（劉彥 紅：）你要做不下去，你要是不做了，你退我們錢啊！（被 上訴人：）那我們，那我們，那我們到法院看怎麼退嘛，我 退給你嘛，沒關係嘛」（見本院卷一第181頁），參諸上訴 人不否認施工期間其配偶劉彥紅至施工現場等情（見本院卷 一第115頁），劉彥紅並證述：被上訴人一直有以其改來改 去不願施工，伊不知道何指，並因此寄發系爭存函等語（見 原審卷第349、350頁），可知兩造因系爭工程於施工現場迭 有爭執，被上訴人以「這樣還做得下去嗎」之反問語，乃係 回應因劉彥紅迭次更改指示，造成伊施工困難，願以訴訟解 決紛爭之意，並無拒絕施工之意思，亦為與其對話之劉彥紅 所知，被上訴人上開言詞欠缺終止契約法效意思、表示意思 ，亦無表現於外之表示行為，自難認有允為終止契約之意思 表示。
③上訴人又提出106年10月23日錄音對話譯文，主張被上訴人最 遲於該日同意終止契約云云。惟：細譯該對話內容以：「（ 劉彥紅：）你給我說不做了，你給別人說你又想做，你實際 上你給我說又不做，你這不是假話嗎？（被上訴人：）我不 跟你面對了，我跟你，你的工程我永遠不會做了」等語（見 原審卷第267頁），可知被上訴人係針對劉彥紅造成難以繼 續施作工程表達對其個人之不滿，並無終止契約之法效意思 、表示意思；參諸上訴人提出被上訴人離場時之照片，1樓 完成之石膏磚牆並未靠牆及置頂、2、3樓則堆放水泥包、3 樓亦堆置尚未施作之石膏磚材；1樓另留有3個陽臺門和4個 鐵窗和衛生間小窗、200塊紅磚及攪拌水泥用工具等情（見 原審卷第178、179頁、本院卷一第97、169、393頁），足見 被上訴人及其下包廠商已陸續將具相當價值之相關料件及工 具運至系爭房屋置放，尚未取回，衡情被上訴人自有繼續完 成系爭工程之意願。被上訴人復否認有終止之意思（見本院 卷二第149、150頁），亦難認其於該對話有終止系爭契約之 行為意思及表示行為。
④準此，上訴人未舉證其終止契約，業經被上訴人同意，並合 意兩造間於終止後之權利義務關係，難認兩造間終止系爭契
約意思表示合致，上訴人主張系爭契約已經兩造合意終止云 云，並無可採。
⑵次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，為民法第511條規定甚明。又契 約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契 約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經 濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受 領之工作，固有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上 字第1769號判決意旨參照），然承攬人溢收之工程款即失其 法律上之原因，定作人得以不當得利之法律關係請求返還（ 最高法院82年度台上字第315號判決、98年度台上字第1897 號判決意旨參照）。查：
①上訴人於本院111年6月28日言詞辯論期日當庭主張依民法第5 11條規定，向被上訴人為終止系爭契約之意思表示（見本院 卷二第151頁），依上開說明，自生合法終止系爭契約之效 力。
②經本院囑託社團法人台灣住宅品質消費者保護協會（下稱住 宅消保會）鑑定結果，被上訴人依系爭契約已進場施作項目 及其價值包括：「（1樓整修）：項次⒈地面墊高RC灌注：5 萬4880元、項次⒉全面拆除清運：4萬7600元…。（2樓整修） ：項次⒈增建大套房獨立衛浴：2萬1600元、…項次⒑全面拆除 清運：8萬5000元。…（3樓整修）：…項次⒉四周女兒牆打除 清運：9萬2500元、…項次⒍曬衣場水電配置：1萬元、…項次⒒ 白鐵3合1琉璃鋼瓦：5萬1840元（原報價36萬2600元，材料 已運抵現場，僅估材料價值）」（見外放鑑定報告第17至26 頁），共計36萬3420元，上訴人亦同意此部分已施作金額應 為給付（見本院卷二第19至23頁），被上訴人不爭執已收上 訴人工程款180萬元，經扣除上開應給付之工程款後，依上 說明，上訴人於系爭契約終止後，得依不當得利請求被上訴 人返還溢領工程款為143萬6580元（計算式：1800000－36342 0＝1436580）。
③又住宅消保會鑑定結果雖認被上訴人尚有使用綠能防潮石膏 磚施作1樓樓梯間隔間牆、店面加建廚房浴室、2樓隔音防火 隔間牆等3項次工作，價值依序為9800元、8400元、18萬620 0元，惟：上開3項次工作均因石膏磚牆底部基座磚之水泥沙 漿鋪設固定不足或無固定於地坪上之瑕疵、石膏磚牆與舊牆 銜接處每兩塊間未以固定片（L型鐵件）連接，致傾斜倒塌 已不堪用，且所估修復費用分別為5萬6500元、1萬2000元、 26萬6000元，均高於上開價值等情，有鑑定報告在卷可按（ 見外放鑑定報告第19、20、22頁），顯然無法達成系爭工程
作為系爭房屋各樓層隔間之使用目的，不具備經濟上效用， 復經上訴人拒絕受領（見本院卷二第9、10頁），依前揭說 明，上訴人無給付該部分相當報酬之義務，被上訴人受領該 部分工程款即屬無法律上之原因，要不影響上訴人前開得請 求被上訴人返還之溢領工程款。
④被上訴人雖抗辯上訴人已付款項不足以支應其工程款云云， 惟：被上訴人於另案刑事案件中提出已支出費用之估價單（ 見臺灣桃園地方檢察署107年度偵緝字第1073號卷第197頁） ，並未提出相對應之支出憑據，且部分金額係其預付購買材 料或支付下包之款項，乃其因上訴人依民法第511條前段規 定終止契約，得否依同條但書規定請求上訴人損害賠償之問 題，與上訴人前開請求，要屬二事，尚不足以作為認定被上 訴人未受有上開利得之憑據，併予敘明。
⒉上訴人主張依民法第227條第1項、第2項規定，及就化糞池修 繕費用依同法第493條規定，分別請求被上訴人賠償損害部 分，茲說明如下：
⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完成給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第22 7條第1項、第2項分別定有明文。
⑵清運及拆除石膏磚牆部分：
上訴人主張被上訴人施作之石膏磚牆傾斜倒塌不堪使用，致 伊僱工拆除清運支出13萬100元之費用，依民法第227條第1 項規定請求被上訴人賠償。惟查：
①經住宅消保會鑑定結果以：依一般建築及室內裝修施工石膏 磚牆之新舊牆交接處，正確工法為每兩塊磚間施作1片固定 片增加其穩定度，避免因外力造成牆體分離倒塌，且石膏磚 具有防潮及吸水氣特性，並可放置戶外，是石膏磚牆泡水粉 化並非牆體倒塌主因，主因為被上訴人施作之石膏磚牆底部 基座磚之水泥沙漿鋪設固定不足或無固定於地坪上，石膏磚 牆與舊牆銜接處每兩塊間未以固定片（L型鐵件）連接固定 等情（見外放鑑定報告第14頁），是上訴人主張該損害係因 雨水自被上訴人於2、3樓樓板開挖洞口流入所致，尚無可採 。
②又證人即施作綠能防潮石膏磚之廠商嚴麒祥證述：伊施工期 間，現場有水電、鐵工及伊自己之隔間工班，還有其他被上 訴人小工都在，施作時劉彥紅會一直變更放樣（施工前置作 業）尺寸，所以施工的位置範圍一直變更，3樓沒有施作， 卡在放樣沒有確定，也是因為劉彥紅要變更尺寸，且3樓要 蓋鐵皮屋，需要鐵工配合施作立柱，施工時間就比較慢，沒
辦法完成施工，結果等到聯繫不上劉彥紅，被上訴人要我們 每個工班分別向劉彥紅聯繫，也聯繫不上，所以先宣布停工 ；因劉彥紅會跳過被上訴人來找伊或其他施工師父討論，也 有聽鐵工師父反應劉彥紅一直變更尺寸，伊認為只是兩造沒 有談清楚，可能過幾天，等他們談清楚，就可以再去施作， 後來就上法院了；伊還有一些工具、梯子在現場沒帶走，且 3樓材料都已經放好了，不可能不回去施工等語（見原審卷 第356至359頁），參諸被上訴人於施工現場尚留有相當價值 之料件及工具未取回，業如前述，難謂其與下包商已無意願 繼續完成系爭工程。再佐以補充協議書第2條約定：1樓並未 繪製設計圖說，2、3樓圖說亦有更動，現場放樣應由上訴人 在場說明等語（見原審卷第143頁），及上訴人自承劉彥紅 於106年9月30日認被上訴人原以粉筆畫吊線位置標記，經劉 彥紅認與馬桶應靠牆習慣不同，當場要求施工人員修改等情 （見本院卷一第221、222頁），足見本件原雖有約定圖說， 迭經更改後，各圖說僅具參考，被上訴人仍需依上訴人之指 示施工，上訴人自有於施作前就放樣部分特定明確其指示， 而為必要之協力行為，以使被上訴人得以施作，不應於開始 施作後更迭為不同指示，於總價承攬條件下，徒然增加施工 人力、時間及物料等成本支出；證人嚴麒祥證述其為配合上 訴人履行輔助人劉彥紅對個別廠商前後指示不一、無法特定 而致施工延宕、暫停施工，因而未能完成將石膏磚牆固定於 系爭房屋特定位置，自可採信。從而，該石膏磚牆因暫停施 工期間未及舖設底部基座磚水泥沙漿固定，或以固定片（L 型鐵件）連接舊磚牆，因此尚未完成，並非被上訴人之給付 有瑕疵，難認有何可歸責於被上訴人，則上訴人自行將該石 膏磚牆拆除清運，主張依民法第227條第1項規定請求被上訴 人賠償該部分所生費用，即非有據。
③上訴人雖主張被上訴人於106年9月30日即退場，經催告後仍 拒絕施工，鐵工事後亦未曾到場，證人嚴麒祥證述劉彥紅指 示不適當致無法施工為不實云云，並提出劉彥紅與被上訴人 通訊軟體對話截圖及錄音譯文為憑（見本院卷一第179頁、 原審卷第258、259頁）。惟該對話軟體截圖以：「（106年1 0月6日）（被上訴人：）明天記得去開門，鐵工早上要進去 施工。（10月7日）（劉彥紅：）8點前已開門，現在還沒有 人來。…（被上訴人：）我只是負責傳達訊息。…離開吧，鐵 工去了也是做不成什麼工作，妳跟鐵工很快又會衝突起來。 …妳把所有工班當成妳的白老鼠，隨性妳任意改過來改過去 ，我到看看那位工班有那麼多時間金錢耐性跟妳這樣玩，勸 妳還是先離開不要再干擾鐵工，讓他們為妳多做一點工作對
妳比較有幫助（上午10時許）」、及「（106年10月12日） （上訴人：）這個怎麼處理呀，現在正下雨了，那個鐵工到 底是要不要來做？（被上訴人：）全臺灣你去問任何鐵工下 雨天可以做嗎？（上訴人：）不是啊，等好久了，好好天氣 都不來施工啊（被上訴人：）鐵工要施工很簡單，一通電話 就施工了（上訴人：）你鐵工根本就沒有在做嘛，我們上次 等他等好久都沒有來嘛，我現在只問你現在要不要做？（被 上訴人：）鐵工也不施工了，不做了，不想做了，我坦白告 訴你我內心話（上訴人：）好了，就這樣子啦」等語，僅能 證明被上訴人下包鐵工於106年10月7日上午10時許尚未到場 施工、及同年月12日因雨未到場施工，無從推認鐵工於證人 嚴麒祥施工期間均未到場，進而認證人嚴麒祥之證述不實。 況細繹上訴人以手機通訊軟體及對被上訴人錄音存證過程， 被上訴人一再重述鐵工工班到場並無困難，但期請劉彥紅不 要一再更改指示，以免徒然浪費鐵工工班到場之人力、時間 成本，益徵證人嚴麒祥證述劉彥紅對鐵工多次變更放樣尺寸 指示乙情非虛；參諸被上訴人工班進場施作需事先告知上訴 人，由上訴人開門等情觀之（見原審卷第258頁），縱被上 訴人持有系爭房屋鑰匙，其施工、復工仍需經上訴人同意被 上訴人進場，及具體指示放樣尺寸等協力義務，況上訴人不 否認：被上訴人於106年11月、12月間將鑰匙返還，無法進 入系爭房屋施作（見本院卷一第372頁），再佐以被上訴人 及其下包廠商尚有相當價值料件及工具仍置放系爭房屋之事 實，自難僅以被上訴人未進場施作，遽認其拒絕履約。又上 訴人提出被上訴人與劉彥紅間106年10月9日、10日通訊軟體 截圖（見原審卷第145至163頁），劉彥紅雖以：「如果你11 日不開工，我的理解就是你不想做了」，然被上訴人並未明 確表示拒絕進場施作，仍一再指陳劉彥紅施工時變更指示， 增加之人力支出費用已非其所能負擔，並表示要親自拜訪屋 主（指上訴人母親），當面問她房子怎麼蓋，剩下工程伊會 處理等節，亦難認被上訴人經上訴人催告後，有何拒絕施工 之意。嗣上訴人寄發系爭存函，其內容乃催告被上訴人出面 商談終止系爭契約事宜，並非催告被上訴人履約；綜觀前述 被上訴人於同年月22日、23日與劉彥紅間之對話譯文，被上 訴人因劉彥紅之不當指示而有諸多不滿，亦非可認上訴人催 告被上訴人施工，而經被上訴人明確拒絕履約之意思。是上 訴人此部分主張，並無可採。
⑶搭建遮雨棚及樓板修復費用部分：
上訴人主張被上訴人未經伊同意，擅自於系爭房屋2、3樓樓 板開挖洞口，伊為防止雨水灌進系爭房屋，自行僱工搭建遮
雨棚及修復樓板而受有損害，得依民法第227條第1項、第2 項規定，請求被上訴人賠償。惟：
①被上訴人抗辯2、3樓樓板開挖洞口，係為搬運拆卸及吊料方 便，為施工所必要等語，業經證人嚴麒祥證述其依圖面計算 隔間需要之數量，一次將大貨車載至現場，被上訴人利用吊 車直接把材料放進去，並利用該洞口將裝材料之棧板從3樓 送到2樓等語（見原審卷第355至357頁），堪認該洞口確係 供施工吊料使用，住宅消保會鑑定意見雖謂：被上訴人於2 、3樓樓板開設吊料口並非施工之必要，亦可以人力搬運或 吊車替代，依鑑定當日現況會勘，系爭工程屬老舊建築，上 訴人於3樓搭建遮雨棚為避免房屋雨水灌入，且原估價單亦 載明需施作本工項，實屬必要之工程等詞（見外放鑑定報告 第14頁），足見被上訴人依其原預定施工方式開挖之運卸吊 料口，應為其履約過程一部分，不因尚有其他替代工法，即 認屬超過履行利益之加害給付。上訴人主張得依民法第227 條第2項規定請求被上訴人賠償此部分損害，即非可採。 ②再徵諸證人嚴麒祥證述系爭房屋3樓本來要蓋鐵皮屋，需鐵工 配合施作立柱，後來因無法找到劉彥紅而停工等語（見原審 卷第356、358頁），可知被上訴人於施工期間未及依約施作 遮雨棚，並於完工後將吊料口回復原狀，並非給付有瑕疵， 且給付仍有可能，至事後無法進場施作復原，係因上訴人未 為必要協力完成系爭工程，並終止系爭契約，亦非可歸責於 被上訴人，上訴人主張依民法第227條第1項規定，請求被上 訴人賠償搭建遮雨棚及樓板修復費用云云，亦無憑取。 ⑷窗戶修復費用2萬7300元部分：
上訴人主張被上訴人施工期間拆卸2樓原有沿街3個窗戶及樓 梯間1扇窗，致伊支出費用復原受有損害，得依民法第227條 第1項、第2項規定，請求被上訴人賠償。惟： ①補充協議書第1條約定：「2樓沿街3個窗戶和3個陽臺門不在 最初協定範圍內，李先生（即被上訴人）主動出錢更換新窗 和開門，屋主感恩感謝李先生仁心仁德、同時也希望李先生 好人做到底，所換新窗用料不要太單薄以便可以使用長久， 並把該房其他所有破損爛窗修繕可以使用…2樓公共間拆過的 小窗堵上…」等語，並有簽立補充協議書前之錄音譯文可參 （見原審卷第143、231、232頁），兩造不爭執被上訴人拆 卸該等窗戶係依此約定所為（見本院卷二第150、151頁）， 原係被上訴人安裝新窗前必要之行為，非屬超過履行利益之 加害給付。上訴人主張依民法第227條第2項規定，請求被上 訴人賠償，即非有理。
②況依補充協議書第1條約定，被上訴人應安裝新窗，是其所拆
卸之舊窗，原應交被上訴人清除處理。被上訴人拆卸舊窗， 給付並無瑕疵，抑且未完成該工項非可歸責於被上訴人，業 經本院認定如前，上訴人逕將其自行安裝窗戶之費用，主張 依民法第227條第1項規定請求被上訴人賠償云云，亦乏其據 。
⑸化糞池修繕費用4萬5300元部分：
上訴人主張被上訴人施作之化糞池管線堵塞，經伊重新另行 挖掘施作受有損害，得依民法第493條第2項規定請求被上訴 人賠償，被上訴人則否認有瑕疵，抗辯已依兩造之約定施作 等語。經查：
①按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者 ，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之，民法第493條 第1、2、3項分別定有明文。承攬人具有專業知識，修繕能 力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修 補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最 大收益之經濟目的。又同法第493條第3項立法意旨：「然修 補瑕疵，有時需費過巨者，例如房屋建築告竣，因土地疆界 ，位置不便，遽欲移動，則與創造無異，仍令承攬人修補， 似覺過酷，故許其有拒絕權也」。
②經住宅消保會鑑定結果：鑑定當日現況已由上訴人委由第三 人重新施作化糞池，故管線是否堵塞已不可考。惟兩造說明 化糞池開挖尺寸為長、寬各約100公分，換算約為10人份RC 化糞池，與被上訴人提供化糞池位置平面圖長、寬、高各約 100、120、150公分，換算約為20人份RC化糞池不符，重新 施作20人份RC化糞池費用約4萬5300元等詞（見外放鑑定報 告第15頁）。縱使被上訴人施作化糞池尺寸規格與兩造圖說 約定不符，亦難認有上訴人所主張被上訴人所挖化糞池堵塞 不通之瑕疵。至鑑定意旨雖謂被上訴人施作化糞池尺寸規格 不合，係無法修補之嚴重瑕疵（見外放鑑定報告第18頁）， 然上訴人自承於107年9月底即發現該瑕疵（見本院卷二第77 、80、143頁），其未舉證迄111年6月28日終止系爭契約前 已定相當期限請求被上訴人修補遭拒，上訴人逕行修補後請 求被上訴人賠償該費用，依上說明，於法未合，自屬無據。 ③至上訴人表示其因無法聯繫被上訴人（見本院卷二第80、143 頁），未能舉證以實其說，亦無從解免其得未踐行定期催告 程序，得未經定期催告，逕請求被上訴人賠償該損害，附此 敘明。
㈡本院既依上訴人先位主張，認定系爭契約經其於111年6月28
日依民法第511條前段規定終止為合法，本院即無庸再審酌 上訴人備位主張以系爭存函解除系爭契約是否有據，其得否 依民法第259條規定返還已付工程款180萬元。至上訴人先、 備位之訴關於請求損害賠償部分，請求權基礎俱屬相同，本 院亦無庸審酌備位之訴關於請求損害賠償部分，附此敘明。七、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或為其他相類之行為，與催告有同一之 效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求 依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第1項、第2項、 第233條第1項前段分別定有明文。又債務人之拒絕給付，如 係在履行期以前，因其履行之責任尚未發生，自無債務不履 行之問題；如係在履行期以後，則其不為給付，即與給付遲 延無異，自應依遲延給付之規定處理。上訴人請求被上訴人 給付不當得利，屬不確定期限之債權，且以支付金錢為標的 ，經上訴人於111年6月28日當庭向被上訴人為終止系爭契約 之意思表示，請求被上訴人返還溢領工程款，經被上訴人拒 絕給付，上訴人請求加付自翌日即同年月29日起算法定遲延 利息，亦屬有理。
八、綜上所述，上訴人追加先位之訴依不當得利之規定，請求被 上訴人給付143萬6580元，及111年6月29日起至清償日止， 按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此範圍之請求，為無理由，應予駁回。又本院命被上訴人給 付部分金額未逾150萬元，被上訴人不得上訴第三審，判決 後即告確定，自無併為假執行宣告之必要。另上訴人追加先 位之訴一部有理由，其備位之訴無須再為裁判，原審就備位 之訴為上訴人敗訴之判決，於法尚有未合，應將該部分予以 廢棄，無庸裁判。並依民事訴訟法第79條規定，為訴訟費用 負擔之判決。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
丙、據上論結，本件上訴人之追加之訴為一部有理由、一部無理 由，爰判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 民事第二十四庭
審判長法 官 胡宏文
法 官 陳心婷
法 官 陳筱蓉
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 書記官 陳珮茹