臺灣高等法院刑事裁定
111年度聲字第2347號
聲明異議人
即 受刑人 江清峰
上列聲明異議人即受刑人因定應執行刑案件，對於檢察官執行指
揮，聲明異議，本院裁定如下：
主 文
聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：刑法第51條第9款規定，依第5款至第7 款所定之刑，應執行者為3年以上有期徒刑與拘役時，不執 行拘役。聲明異議人即受刑人江清峰前經本院111年度抗字 第134號裁定應執行有期徒刑10年10月，以及臺灣新北地方 法院109年度簡字第5117號判處拘役40日確定。本院上開裁 定之有期徒刑已逾3年，拘役部分之執行與前開刑法第51條 第9款之規定有違，懇請重新裁定並更定執行指揮書云云。二、按受刑人或其法定代理人或配偶，以檢察官執行之指揮為不 當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；刑罰執行，由檢察 官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第484條、第457 條第1項前段、第458條前段定有明文。執行機關對於審判機 關所為之裁判，並無審查內容之權，故裁判是否違法，並非 執行機關所得過問，是聲明異議之對象，應係檢察官之執行 指揮行為，而非檢察官據以指揮執行之裁判，故所稱「檢察 官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及 其執行方法有不當等情形而言；檢察官如依確定判決、裁定 指揮執行，即無執行之指揮違法或其執行方法不當之可言， 至於原確定判決、裁定，是否有認定事實錯誤或違背法令之 不當，應循再審或非常上訴程序以資救濟，尚無對之聲明異 議之餘地（最高法院108年度台抗字第79、1717號裁定意旨 參照）。次按數罪併罰應執行者為有期徒刑與拘役時，因屬 不同之刑罰種類，原則上採併科主義，應併執行，但有期徒 刑與拘役在上位概念同屬自由刑之一種，而拘役刑期甚短， 如與3年以上有期徒刑併予執行，實無意義可言，於此情形 ，刑法第51條第9款但書採吸收主義，明定不執行拘役，以 為調和。惟其吸收拘役之前提係指合於數罪併罰規定之數罪 而言，此觀刑法第51條本文首先揭示「數罪併罰，分別宣告 其罪之刑」之旨自明。如不合數罪併罰要件，單純數罪或經
分別合併定其應執行之刑，縱合併計算之有期徒刑逾3年， 且有拘役，仍無適用刑法第51條第9款但書之餘地。又裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項定有明文 。所稱併合處罰，係以裁判確定前犯數罪為條件，倘被告一 再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定 ，乃指「首先確定」之科刑判決而言。亦即以該首先判刑確 定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條 各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與 之合併定執行刑之餘地（最高法院110年度台抗字第1110號 裁定意旨參照）。準此，刑法第51條第9款所定，係指受刑 人於裁判確定前犯數罪，經分別宣告有期徒刑及拘役時，而 合於同法第50條併合處罰之規定，且所定之執行刑有3年以 上有期徒刑及拘役時，始不執行拘役。換言之，如該宣告拘 役之罪，與所定應執行3年以上有期徒刑之罪間，並不存在 裁判確定前犯數罪之關係，自無該款但書規定不執行拘役之 適用。
三、經查：
㈠受刑人前因竊盜等案件，先後經法院判處罪刑確定，嗣經本 院以111年度抗字第134號裁定應執行有期徒刑10年10月確定 （下稱本案），並由臺灣新竹地方檢察署檢察官核發111年 度執更助字第116號執行指揮書執行在案；另因傷害案件， 經臺灣新北地方院以109年度簡字第5117號判處拘役40日確 定（下稱甲案），並由臺灣新竹地方檢察署以110年度執助 字第38號指揮執行等情，有各該裁定、判決、本院被告前案 紀錄表在卷可稽。
㈡聲明異議意旨雖主張其本案執行刑已逾3年，不應再執行甲案 之拘役40日云云，惟受刑人所犯本案執行刑中，作為判決確 定日之基準係民國108年11月25日（即上開本院111年度抗字 第134號裁定附表編號1所示臺灣花蓮地方法院108年度易字 第300號判決確定日期），而受刑人所犯甲案之犯罪日期為1 09年3月2日，依首揭說明，本案執行刑與甲案間即不符合刑 法第50條併合處罰之要件，即不得依刑法第51條規定定其應 執行刑，自無刑法第51條第9款但書規定不執行拘役之適用 。
㈢綜上所述，本件執行檢察官依據法院確定裁定依法指揮執行 有期徒刑，經核並無執行指揮違法或不當之處。受刑人本件 聲明異議無理由，應予駁回。
四、據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 陳信旗
法 官 俞秀美
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。 書記官 謝崴瀚
中 華 民 國 111 年 7 月 29 日