臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第988號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 曾彥樹
選任辯護人 馮韋凱律師（法扶律師）
被 告 張宇翔
上列上訴人因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院11
0年度訴字第567號，中華民國111年1月26日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第29346號、第29512號、
第30053號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、曾彥樹與張宇翔前同為foodpanda外送員，曾彥樹於民國108 年10月間因傷害張宇翔之行為經臺灣新北地方法院以109年 度審簡字第485號判處罪刑確定，竟心生不滿，而為下列行 為：
(一)基於毀損之各別犯意，分別於109年6月25日3時16分許、109 年6月28日2時58分許、109年7月1日3時24分許，持美工刀及 三秒膠至張宇翔位於新北市新莊區民安西路之4樓公寓住處 （地址詳卷），以三秒膠注入張宇翔住家大門門鎖【3次更 換門鎖費用共計新臺幣（下同）4,100元】，致令門鎖不堪 使用，足以生損害於張宇翔。
(二)曾彥樹於109年7月1日3時24分為前述毀損犯行後，正欲離開 現場，即為張宇翔（所涉傷害罪嫌，為無罪判決如後述）發 覺而從屋內持球棒追出至公寓4樓至3樓之樓梯間，曾彥樹竟 基於傷害之犯意，轉身面向張宇翔，除伸手阻擋張宇翔之攻 擊，將張宇翔逼回4樓樓梯平台，並趁張宇翔揮棒攻擊之際 ，以左手抓握住球棒，復以右手所持美工刀劃向張宇翔，以 臺語對張宇翔稱「你是要被人殺嗎？」、「一直打」等語， 同時持美工刀抵在張宇翔脖子處，繼於搶下球棒後，持球棒 多次揮擊張宇翔，並於與張宇翔爭搶球棒之際，持美工刀劃 向張宇翔，致張宇翔受有胸（壁）開放性傷口、髖及大腿開 放性傷口，傷及肌腱、腹壁穿刺傷、肢體多處鈍傷、頭皮撕 裂傷等傷害。
(三)張宇翔於上開衝突間趁隙逃脫下樓，曾彥樹隨之下樓，於1 樓與張宇翔之父張松田（所涉傷害罪嫌未據曾彥樹告訴）相 遇，雙方發生肢體衝突，曾彥樹另基於傷害之犯意，持上開 美工刀及球棒攻擊張松田，致張松田受有頭部撕裂傷、擦傷 、右手前臂割傷等傷害。嗣警據報到場，當場逮捕曾彥樹， 並扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經張宇翔、張松田訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺 灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、被告曾彥樹部分
一、證據能力：
本判決下述所引上訴人即被告曾彥樹以外之人於審判外之陳 述，檢察官、被告曾彥樹及其辯護人於本院準備程序就該等 證據能力均表示「沒有意見」（見本院卷第91頁），且迄言 詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌前開證據資料作成時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以 之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均認 有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據 證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況 ，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁 判之資料。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由：
(一)事實欄一(一)部分：
訊據被告曾彥樹就其分別於109年6月25日3時16分許、同年6 月28日2時58分許、同年7月1日3時24分許，以三秒膠注入告 訴人張宇翔上開住處大門門鎖，毀損門鎖致令不堪用之事實 ，業據被告曾彥樹於警詢、偵訊、原審、本院準備程序及審 理時坦承不諱（見偵29346卷第9、9-1、24頁、偵29512卷第 47-1頁、偵30053卷第5-1頁、原審卷第142、236頁、本院卷 第89、172頁），核與證人即告訴人張宇翔、證人張松田於 警詢及偵訊時證述情節相符（見偵29346卷第6、22頁、偵29 512卷第11頁反面、16頁、偵30053卷第7-1、9-1頁），並有 109年6月25日、6月28日、7月14日之免用統一發票收據3張 、臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄、截圖及監視器畫面、原審 110年12月20日勘驗筆錄及截圖、新北市政府警察局新莊分 局刑案現場勘察報告附卷可稽（見偵30053卷第29、11至13 頁、偵29512卷第177、244至250、180、181、184頁、原審 卷第176、183至185頁），復有扣案如附表編號3所示之三秒 膠空瓶及蓋子各1個可以佐證，足徵被告曾彥樹前揭任意性 自白與事實相符，堪以採信。此部分事證明確，被告曾彥樹
3次毀損犯行，均堪認定。
(二)事實欄一(二)部分：
訊據被告曾彥樹固不否認其讓告訴人張宇翔受有胸（壁）開 放性傷口、髖及大腿開放性傷口，傷及肌腱、腹壁穿刺傷、 肢體多處鈍傷、頭皮撕裂傷等傷害，惟矢口否認有傷害犯行 ，辯稱：我灌三秒膠約5至6秒後，張宇翔就從門裡面衝出來 ，我拿的是10元小支的美工刀，是要割三秒膠的瓶口，是張 宇翔先打我，如果他沒打我，我不會還手，我是無意識下的 攻擊，美工刀只是要嚇張宇翔，我搶到棍子（球棒）後，告 訴人張宇翔人就跑了云云（見本院卷第89、168、172頁、原 審卷第142、227頁）。辯護人則為被告曾彥樹辯護稱：被告 曾彥樹雖與張宇翔曾有糾紛，但非深仇，且其以三秒膠澆灌 門鎖縫隙的時間是在凌晨，無法預料張宇翔會從屋內瞬間衝 出、並持球棒攻擊被告曾彥樹，以整個樓梯間大小及被告曾 彥樹受攻擊狀態，被告曾彥樹所為抵抗或反擊，係出於保護 自己之目的，符合正當防衛，被告曾彥樹並無傷害故意云云 （見本院卷第177頁、原審卷第142頁）。經查： ⒈被告曾彥樹於109年7月1日3時24分許毀損告訴人張宇翔住處 門鎖後，反身下樓離去之際，為告訴人張宇翔發覺而持球棒 衝出家門，從後方揮打被告曾彥樹，被告曾彥樹則持美工刀 劃傷告訴人張宇翔，並搶下球棒揮打告訴人張宇翔，致其受 有胸（壁）開放性傷口、髖及大腿開放性傷口，傷及肌腱、 腹壁穿刺傷、肢體多處鈍傷、頭皮撕裂傷等傷害，業據證人 即告訴人張宇翔於警詢、偵訊時證述綦詳（見偵29512卷第1 1-1、80頁），並有亞東紀念醫院109年7月14日、109年8月1 1日診斷證明書、急診檢傷病歷、手術紀錄、照片、急診醫 囑單、急診會診單、出院病歷摘要、原審110年12月20日勘 驗筆錄及截圖、新北市政府警察局新莊分局刑案現場勘察報 告（含現場勘察照片、證物清單、勘察採證同意書、刑事案 件證物採驗紀錄表等件）、新北市政府警察局鑑驗書附卷可 稽（見偵29512卷第118至176、180至236頁、原審卷第176至 178、185至201頁），且為被告曾彥樹所不否認（見原審卷 第143至144頁），另有如附表編號1、4所示之球棒、美工刀 等物扣案足資佐證，此部分事實，堪以認定。
⒉被告曾彥樹及其辯護人雖否認有傷害故意，且稱被告曾彥樹 之反擊行為符合正當防衛云云。惟查：
⑴原審勘驗告訴人張宇翔住處外面樓梯間住家監視器結果：「 監視器畫面時間2020年7月1日3時23分35秒，曾彥樹頭戴安 全帽，左手拿三秒膠，右手拿美工刀，邊觀察環境邊走上樓 梯（如圖1），23分50秒，徒手打開三秒膠之蓋子後（如圖2
），將三秒膠注入張宇翔住家鐵門鑰匙孔中（如圖3），24 分3秒，曾彥樹抬頭觀望後將三秒膠之蓋子蓋上（如圖4）， 24分8秒，有開門聲響，曾彥樹轉身邊下樓並回頭張望（如 圖5至6），24分11秒，張宇翔打開住家鐵門，雙手握球棒， 由上往下方朝正在下樓、背對自己之曾彥樹揮打，擊中曾彥 樹頭戴之安全帽（如圖7至8）。24分14秒，張宇翔第2次持 球棒揮打曾彥樹，曾彥樹此時面向張宇翔伸出左手阻擋（如 圖9至10），24分15秒，張宇翔第3次揮打，球棒揮擊後敲到 樓梯欄杆處（如圖11至12），曾彥樹趁隙往樓梯上方前進， 24分17秒，張宇翔則向後避開並跌坐樓梯，於跌坐同時由上 往下朝曾彥樹逼近處揮打第4次，其後馬上站起來（如圖13 至14），第5次朝曾彥樹左肩揮（如圖15），曾彥樹則伸手 往前繼續逼近張宇翔，張宇翔邊後退邊朝曾彥樹右手臂揮棒 第6次（如圖16），曾彥樹雙手高舉邊阻擋邊往上逼近張宇 翔，其右手可見仍持有美工刀（如圖17），24分21秒，張宇 翔已退回4樓樓梯平台，並向曾彥樹左手臂揮打第7次（如圖 18至19），遭曾彥樹以左手抓握住球棒說「幹你娘機掰」（ 如圖20），24分23秒，用美工刀劃向張宇翔右手臂內側（如 圖21至22），張宇翔用左手阻擋曾彥樹，24分26秒，曾彥樹 說「你是要被人殺嗎（臺語）」，並且說「一直打（臺語） 」，同時持美工刀抵在張宇翔脖子處（如圖23至26），雙方 不斷爭搶球棒，24分34秒，曾彥樹搶到球棒，張宇翔低頭看 了一眼自己的身體（如圖27）、右手扶向自己的腹部（如圖 28），曾彥樹換左手握美工刀，右手持球棒不斷揮打張宇翔 左側肩處、頭部，張宇翔掙扎阻擋（如圖29至30），往5樓 方向之樓梯推擠曾彥樹，24分45秒，雙方不斷推擠爭搶（如 圖31），24分46秒，曾彥樹持球棒揮打張宇翔，曾彥樹不斷 揮打張宇翔的頭、身體、腳，24分52秒，曾彥樹左手握住張 宇翔的衣領（如圖32至34），24分54秒，張宇翔左手握到了 球棒，曾彥樹用球棒頂張宇翔，24分56秒，張宇翔雙手握住 了球棒（如圖35），曾彥樹用右手繼續拉扯球棒，25分0秒 ，曾彥樹用左手手持美工刀劃向張宇翔的右大腿（如圖36） ，雙方繼續扭打，25分6秒，張宇翔鬆手跑下樓，曾彥樹持 球棒往張宇翔方向揮空後身體右側摔落在3、4樓間之樓梯平 台（如圖37至39）。25分9秒，曾彥樹站起來，繼續往樓下 走，25分21秒，畫面中可見曾彥樹左手持刀片推出的美工刀 握住樓梯扶手，右手握球棒，往樓下看（如圖40）。25分22 秒至25分30秒，曾彥樹雙手持上開物品、扶著樓梯扶手及牆 壁緩步走上往4樓之樓梯（如圖41至42），25分31秒至25分5 5秒，曾彥樹於樓梯間，用右手扶著樓梯扶手，彎腰伸出左
手觸碰前方樓梯上的鞋子後（如圖43），扶了一下牆壁（如 圖44），再往上走2階樓梯後，彎腰以左手撿拾其右前方位 於張宇翔住家門口前之方形物體（如圖45），將方形物體與 球棒握在左手後，右手伸向往5 樓的樓梯間（如圖46），將 眼鏡撿起後戴上（如圖47），抬起右腳穿上位於其左前方樓 梯上的鞋子（如圖48），順勢彎腰伸右手拾起張宇翔住家門 邊之打火機（如圖49），右手扶了一下扶手後，右腳往後踩 ，向右轉身下樓（如圖50至51）。」此有原審勘驗筆錄及截 圖可參（見原審卷第176至178、183至202頁）。 ⑵則由上開勘驗筆錄，可看出被告曾彥樹於毀損行為完成，轉 身下樓時，雖遭告訴人張宇翔追打，但其本可繼續下樓而躲 避，惟其捨此不為，反轉身爭搶球棒，並將告訴人張宇翔逼 回4樓樓梯平台，復持美工刀及所搶得球棒攻擊告訴人張宇 翔，過程中口出「幹你娘機掰」、「你是要被人殺嗎（臺語 ）」等語，顯見其攻擊行為係心生不滿之報復行為，存有傷 害故意甚明，難認主觀上具備防衛之意思。況正當防衛既屬 遭受他人現在不法侵害時所得主張之權利行為，此等權利之 行使亦受「權利濫用禁止」之一般法律原則所限制。若行為 人所遭受之現在不法侵害係因可歸咎於行為人自身之行為所 導致，且行為人本即能預見自身行為可能導致侵害之發生時 ，為免濫用正當防衛權，暨基於所防衛的法秩序必要性較低 之考量，其防衛權自應受到相當程度之限制，亦即此時行為 人應優先選擇迴避所面臨之侵害，僅在侵害無迴避可能性時 始得對之主張正當防衛（最高法院107年度台上字第2968號 判決意旨參照）。被告曾彥樹於案發當日（109年7月1日） 前之109年6月25日、6月28日已有2次毀損行為，當可預見告 訴人張宇翔應有警覺而如遭發現所生肢體衝突之可能性極高 ，依前開說明，其正當防衛權應受相當程度之限制，況其本 可繼續下樓逃離現場以躲避追打，甚至奪取球棒後已可阻止 告訴人張宇翔之攻擊，卻仍持美工刀及所奪取之球棒攻擊告 訴人張宇翔，實非必要排除現在不法侵害之必要反擊行為， 不能認係正當防衛行為，自無從阻卻其行為之違法。是被告 曾彥樹及辯護人辯稱被告曾彥樹並無傷害故意，所為符合正 當防衛云云，並非可採。
⑶被告曾彥樹及辯護人雖又稱此為被告曾彥樹無意識下之攻擊 行為，並無傷害故意云云，然由前揭勘驗內容，被告曾彥樹 於前開攻擊過程中向告訴人張宇翔以臺語稱「你是要被人殺 嗎？」、「一直打」等語，說話內容合乎當時情境，實難認 被告曾彥樹當下有何意識不清之情形。且由告訴人張宇翔趁 隙逃脫下樓後，被告曾彥樹左手持刀片推出的美工刀握住樓
梯扶手，右手握球棒，往樓下看，扶著樓梯扶手及牆壁緩步 走上4樓樓梯，並撿拾掉落地面之眼鏡予以戴上，穿回掉落 於樓梯間之鞋子，再撿拾地面上之打火機後下樓等節，亦可 見其當時意識清楚而無被告曾彥樹所辯頭昏不知人事之情形 。是被告曾彥樹及辯護人此部分所辯，顯為卸責之詞，並不 可採。
⒊公訴意旨雖認被告曾彥樹此部分所為，係犯殺人未遂罪嫌云 云。惟按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受 傷之多寡，及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意 之心證，究不能據為絕對標準。亦即，殺人罪之成立，須具 有使人生命喪失之故意與實施殺害之行為。故殺人與傷害之 區別，當以下手殺害之時是否明知或預見足以致人於死為斷 。至被害人受傷部位如何，犯人所用兇器如何，雖可供認定 事實之資料，究不能為殺人之絕對標準。是不能僅因被害人 受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害 人之犯意（最高法院47年度台上字第1157號、52年度台上字 第93號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。準此，行 為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使 用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應 深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所 受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後 之態度等各項因素綜合予以研析。經查：
⑴被告曾彥樹前於108年10月28日因不滿告訴人張宇翔依公司規 定規勸不要在店家前抽菸乙事而徒手毆打張宇翔，經檢察官 於109年3月2日偵查終結提起公訴，而被告曾彥樹因告訴人 張宇翔提起上開傷害告訴而將受法院判決有罪而心有不甘， 遂持三秒膠前去破壞告訴人張宇翔住處門鎖，業據被告曾彥 樹供明在卷（見偵29512卷第9、47-1頁），並有被告曾彥樹 本院被告前案紀錄表、臺灣新北地方檢察署109年度偵字第2 833號起訴書在卷可參（見本院卷第65、117頁），是被告曾 彥樹雖對告訴人張宇翔有所嫌隙，惟其前去告訴人張宇翔之 住處目的，原僅是以毀損門鎖造成告訴人張宇翔生活不便及 小額財產損失之報復，並非係預謀對告訴人張宇翔為生命、 身體上之傷害行為；再被告曾彥樹就其持美工刀至告訴人張 宇翔住處緣由辯稱：因為三秒膠的頭很快就乾，所以我帶美 工刀過去削等語（見偵29512卷第9頁），衡情三秒膠之瓶口 確實易因膠液瞬乾堵塞瓶口致無法擠出，要以美工刀或剪刀 除去堵塞端，方得使用，是被告曾彥樹上開所辯，尚非無稽 ，核與常情相符，自難認被告曾彥樹攜往告訴人張宇翔住處 之美工刀，係要為殺人所預備之工具。
⑵又依上述原審勘驗結果可知，被告曾彥樹對告訴人張宇翔有 攻擊行為，係始於告訴人張宇翔發覺被告曾彥樹毀損門鎖， 遂持球棒追打被告曾彥樹，進而經被告曾彥樹反擊而致告訴 人張宇翔受有如本案事實欄一㈡所示之傷害，究其衝突之因 尚屬偶發。再被告曾彥樹回身後，既將告訴人張宇翔逼退， 復能奪下告訴人張宇翔手中球棒，足見被告曾彥樹具有較優 勢地位，被告曾彥樹固有持美工刀劃向告訴人張宇翔，並稱 「你是要被人殺嗎」等語，並一度持美工刀抵在告訴人張宇 翔脖頸處，倘被告曾彥樹果有殺害告訴人張宇翔之殺人故意 ，其既已處絕對優勢之情狀下，直接持美工刀朝告訴人張宇 翔之脖、頸處發動攻擊予以割、刺，或以搶下之球棒連續毆 打以達致告訴人張宇翔於死之目的，然其並未為之，是由雙 方發生衝突之過程及時間觀之，要難認被告曾彥樹有致告訴 人張宇翔於死之故意。
⑶至告訴人張宇翔於當時所受之傷勢為胸（壁）開放性傷口、 髖及大腿開放性傷口，傷及肌腱、腹壁穿刺傷、肢體多處鈍 傷、頭皮撕裂傷等傷害，如未能及時處理恐有生命危險乙節 ，固有上開診斷證明書2份在卷可稽（見偵29512卷第118、1 20頁）。然由原審勘驗筆錄及截圖所示（見原審卷第176、1 77、192至196頁），告訴人張宇翔住處之公寓樓梯間狹小， 雙方於站立位置爭搶球棒、反抗對方攻擊時，雙手必為高舉 揮動，則告訴人張宇翔所受傷害部位，自有可能會在告訴人 張宇翔之頭、胸部，而2人於不斷爭搶球棒後，被告曾彥樹 搶到球棒後，告訴人張宇翔低頭看自己的身體、右手扶向自 己的腹部等情，可見被告曾彥樹係在搶奪球棒時，劃傷告訴 人張宇翔腹部，是以由案發過程短暫、混亂，雙方互有攻擊 、抵抗、爭搶球棒，則被告曾彥樹究係故意朝向頭部、腹部 位揮擊、割劃，抑或未經思索隨意揮擊或為搶奪球棒過程中 而傷及上開部位，即有疑義，尚不能僅憑告訴人張宇翔頭、 腹部之傷勢，逕以此認定被告曾彥樹當時係刻意朝告訴人張 宇翔頭部、腹部攻擊，而有致告訴人張宇翔於死之殺人故意 或不確定故意。
⑷綜合被告曾彥樹與告訴人張宇翔之關係、衝突之起因、被告 曾彥樹當時舉動、攻擊告訴人張宇翔之身體部位、行為時之 態度、下手之輕重、告訴人張宇翔受傷情形等情，僅足認定 被告曾彥樹主觀上有傷害之故意，無從證明被告曾彥樹確係 基於殺人之直接故意或不確定故意而犯本案，公訴意旨認被 告曾彥樹行為時有殺人之犯意等語，容有誤會。 (三)事實欄一(三)部分：
訊據被告曾彥樹矢口否認有傷害告訴人張松田之犯行，辯稱
：是告訴人張松田躲在門後拿鐵棍敲我的頭，敲到我暈倒， 後來發生的事情我都不知道云云（見本院卷第89頁）。經查 ：
⒈告訴人張宇翔與被告曾彥樹於發生上開衝突後脫逃下樓，被 告曾彥樹嗣後撿拾掉落於樓梯間之眼鏡戴上，手握球棒下樓 ，於1樓與告訴人張松田相遇而發生肢體衝突，被告曾彥樹 以手持美工刀割劃及球棒敲打告訴人張松田，致告訴人張松 田受有頭部撕裂傷、擦傷、右手前臂割傷等傷害，業據證人 即告訴人張松田於警詢、偵訊、原審審理時證述在卷（見偵 29512卷第16頁、偵29346卷第22頁、原審卷第238頁），並 有天主教輔仁大學附設醫院門診病歷紀錄單、病歷、急診出 院病歷摘要、急診檢傷、會診單、急診醫囑單、手術病人辨 識紀錄單、手術紀錄、急診護理紀錄單、外傷超音波檢查報 告各1份、受傷照片20張、新北市政府警察局新莊分局刑案 現場勘察報告（含附件）、新北市政府警察局鑑驗書1份附 卷可查（見偵29512卷第90至110、112至116、234至236頁） ，且為被告曾彥樹所不否認（見原審卷第143至144頁），另 有如附表編號1、4所示之球棒、美工刀等物扣案足資佐證， 此部分事實，堪以認定。
⒉被告曾彥樹雖於本院翻異前詞否認犯行，並辯稱其遭受告訴 人張松田持鐵棍攻擊後即暈倒，不知人事云云。惟證人即警 員王亮傑於本院審理時證稱：經110通報，該處民安西路173 巷有打架之情事，到達現場發現曾彥樹壓著張松田在地上， 於是先上前將他們分開，然後將曾彥樹上銬逮捕；逮捕被告 曾彥樹時，他只有嘴巴有動，人應該是沒有力氣，沒有特別 反抗、掙扎，最多就是被動的身體攤在那邊；曾彥樹當時沒 有被打暈等語（見本院卷第131、132頁）、證人即告訴人張 松田之女張美如於本院審理時證稱：我那天半夜是被吵醒， 開到後看到樓梯間有一大灘血，我直接衝到樓下，在2樓到1 樓的樓梯間有看到棒球棍，我本來要打電話給派出所，還在 找電話的時候警察就來了，我看到警察將曾彥樹反手壓制在 地，然後上手銬，警察問他話，他都可以回答，當時曾彥樹 意識清楚，在那邊鬼叫說他會痛等語（見本院卷第181頁） ，足見被告曾彥樹直到警員抵達案發現場時，並未有如其所 陳遭告訴人張松田以鐵棍敲頭暈倒之情形。再被告曾彥樹於 109年7月1日4時18分許前往急診，經診斷受有橫紋肌溶解症 、臉部挫傷、膝部手肘挫傷，有被告曾彥樹109年7月1日、1 09年7月2日長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書 附卷可憑（見偵29346卷第11頁、偵29512卷第22頁），此亦 與被告曾彥樹前開所供告訴人張松田持鐵棍敲擊其頭部等情
不符，況依上開原審勘驗筆錄截圖，被告曾彥樹下樓之際， 頭上仍佩戴安全帽（見原審卷第207至208頁），則其所稱遭 告訴人張松田持鐵棍攻擊頭部暈倒云云，顯與事證相違，難 認可採。
⒊從而，被告曾彥樹既持美工刀及球棒傷害告訴人張松田，其 顯有傷害故意甚明。
(四)綜上所述，本案事證明確，被告曾彥樹上開3次毀損門鎖、 傷害告訴人張宇翔、張松田等犯行均堪認定，應依法論科。三、論罪：
(一)核被告曾彥樹就事實欄一(一)所為，均係犯刑法第354條毀 損他人物品罪（共3罪）；就事實欄一(二)、(三)所為，均 係犯刑法第277條第1項傷害罪（共2罪）。公訴意旨認被告 曾彥樹就事實欄一(二)係犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪嫌，然本案證據尚難形成被告曾彥樹於行為當時確 有殺人犯意之確切心證，業如前述，自難遽以殺人未遂之罪 責相繩，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。(二)被告曾彥樹持美工刀及球棒數次分別攻擊告訴人張宇翔、張 松田之行為，係各於密切接近之時間、地點實施，侵害同一 之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應 各論以接續犯。
(三)被告曾彥樹所犯上開5罪間，犯意各別，行為互殊，應分別 論處。
四、上訴駁回之理由：
(一)原審以被告曾彥樹毀損、傷害犯行事證明確，適用刑法第35 4條、第277條第1項、第51條第6款、第41條第1項、第38條 第2項前段規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告曾彥 樹僅因訴訟糾紛、於上開樓梯間遭追打即憤而為上開犯行之 犯罪動機暨因此所受之刺激，其以三秒膠為上開毀損犯行及 以美工刀、球棒為上開傷害犯行之犯罪手段，其於警詢時自 稱經濟狀況勉持（見偵29512卷第8頁），於原審審理時自稱 先前從事板模工作，目前身體狀況不佳未工作，與姊姊同住 （見原審卷第238頁）等生活狀況，其先前已有傷害之論罪 科刑紀錄，可見品行欠佳，其自稱國小畢業之智識程度（見 原審卷第238頁），其與告訴人張宇翔先前已有傷害案件之 糾紛，並經原審法院判決被告曾彥樹有罪確定，竟不思檢討 反省仍為上開犯行，並造成上開門鎖3次毀損及告訴人張宇 翔、張松田受有上開傷害非輕之犯罪所生損害，其於原審僅 坦承毀損及傷害告訴人張松田部分之犯行，矢口否認傷害告
訴人張宇翔部分，且未與告訴人張宇翔、張松田達成和解或 賠償其等損害之犯後態度等一切情狀，就被告曾彥樹毀損他 人物品罪（3罪）部分，各量處拘役20日，如易科罰金，均 以1,000元折算壹日，暨綜合考量被告曾彥樹之人格，審酌 刑罰邊際效應隨刑期遞減、被告曾彥樹所生痛苦程度隨刑期 遞增及其復歸社會之可能性等情，定其應執行拘役50日，並 諭知易科罰金折算標準；就傷害罪（2罪）部分，各量處有 期徒刑1年、3月，並就有期徒刑3月部分，諭知以1,000元折 算1日之易科罰金標準。沒收部分並說明：扣案附表編號3、 4所示之物均為被告曾彥樹所有，其中附表編號3所示之物， 堪認係供其犯本件毀損犯行所用之物，至附表編號4所示之 物，雖無證據認有實際用以為毀損犯行，然依該物通常之使 用，仍堪認係供預備犯毀損犯行所用之物，並為本件傷害告 訴人張宇翔、張松田所用之物，各依刑法第38條第2項前段 規定，分別於被告曾彥樹所犯毀損罪項下宣告沒收附表編號 3、4所示之物，於被告曾彥樹所犯傷害罪項下，宣告沒收附 表編號4所示之物。經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥 適。
(二)檢察官依循告訴人張宇翔請求提起上訴意旨略以：被告曾彥 樹持美工刀劃向告訴人張宇翔大腿及胸口，並口出「你是要 被人殺嗎？」，即有要殺害告訴人張宇翔之意，原審漏未審 酌被告曾彥樹後有持美工刀劃向告訴人張宇翔腹部，致其受 有腹壁穿刺傷，而腹部為人體重要部位，內有諸多臟器，若 以尖刀刺入，恐造成臟器破裂、外露、嚴重受損致大量失血 ，而生死亡結果，參以診斷證明書亦記載「病人傷情當時若 未能及時處理會有生命危險」，是被告曾彥樹顯有殺人犯意 。原審判決認定被告曾彥樹僅有傷害犯意，有認識用法之違 誤，爰請求撤銷原判決，另為適法判決云云。惟查，被告曾 彥樹是否構成殺人未遂犯行，繫諸其有無殺人之主觀犯意， 非僅以被害人受傷部位為斷；原審綜合卷內一切客觀跡證， 就相關證人之證言及全部卷證相互勾稽，尚難確認被告曾彥 樹行為時確有殺人之主觀犯意，俱如前述。檢察官上訴意旨 仍執前詞，認被告曾彥樹有殺人之犯意，指摘原審認定被告 曾彥樹所為係傷害罪不當，應改論以殺人未遂罪云云，惟未 據提出堅實事證，其依卷內已有之事證所為推論，亦不足使 本院形成被告曾彥樹有殺人犯意之確切心證，自難以殺人未 遂罪相繩，檢察官依循告訴人張宇翔請求提起上訴，難認有 理由。
(三)被告曾彥樹上訴意旨略以：⑴原審判決事實欄一㈠部分，就被 告曾彥樹所犯毀損3罪，量刑過重，請求考量被告曾彥樹身
體狀況不佳，學識及法治觀念不足，減輕其刑；⑵原審判決 事實欄一㈢部分，先認定被告曾彥樹犯傷害罪2罪，復認定被 告曾彥樹接連持美工刀及球棒攻擊告訴人張宇翔、張松田， 為接續犯，理由已有矛盾，且被告曾彥樹身體狀況不佳，學 識及法治觀念不足，原審判決此部分量刑過重，請求減輕其 刑；⑶原審判決事實欄一㈡部分，依原審110年12月20日準備 程序勘驗監視器畫面內容顯示，被告曾彥樹係在遭告訴人張 宇翔持球棒多次毆打後，為自保而與告訴人張宇翔拉扯球棒 ，並於爭奪下該球棒後為避免再次遭告訴人張宇翔攻擊，而 持該球棒揮打告訴人張宇翔並與之拉扯，未防衛過當，倘仍 認被告曾彥樹行為不符合正當防衛，亦請審酌被告曾彥樹已 轉身離開現場，卻仍遭告訴人張宇翔持棍棒自後揮打7次致 傷，因而發生後續與告訴人張宇翔拉扯及揮打行為，非自始 即欲毆打或以他法傷害告訴人張宇翔。原審判決未綜合審酌 上開犯罪情狀、被告曾彥樹智識、家庭及工作情況，量處有 期徒刑1年，實屬過重，應減輕其刑云云。惟查： ⒈原審判決事實認定被告曾彥樹分別傷害告訴人張宇翔、張松 田，論罪部分亦說明被告曾彥樹係接連持美工刀及球棒攻擊 告訴人張宇翔、張松田，分別論以接續犯，已說明此部分認 定為傷害罪2罪之理由，被告曾彥樹上訴意旨指摘原審判決 事實與理由矛盾，恐有誤解。
⒉按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁 量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般 之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何 以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。原判 決已說明依據被告曾彥樹供述、告訴人張宇翔之指訴、勘驗 筆錄及截圖照片、診斷證明書、病歷資料、扣押筆錄及扣押 物品目錄表等證據資料相互勾稽，而為綜合判斷、取捨，據 此認定被告曾彥樹有傷害張宇翔之事實，並於理由欄內詳為 說明判斷依據與心證，且經本院補充說明如前，原審所為推 理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自難指為違 法。是被告曾彥樹提起上訴主張傷害告訴人張宇翔部分屬正 當防衛而否認犯罪，指摘原審判決不當云云，無非係對原判 決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見 而為不同之評價，重為爭執，尚非可採。
⒊次按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第2 91號、第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節
，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決 意旨參照）。查本案原審判決於量刑時，業已審酌被告曾彥 樹犯毀損、傷害各罪所造成之損害、被告曾彥樹犯後態度、 智識程度及家庭生活、經濟情況等一切情狀，詳予審酌刑法 第57條各款事由，就各罪量處如前所述之刑度，顯係以行為 人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精 神，客觀上不生量刑過重過輕之裁量權濫用，且原審既已詳 細記載量刑審酌上揭各項被告曾彥樹之犯罪情節、造成告訴 人張宇翔、張松田之損害程度、被告曾彥樹犯罪後態度等一 切情狀，並予以綜合考量後在法定刑內予以量刑，尚無違比 例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。
(四)綜上，檢察官及被告曾彥樹上訴皆無理由，均應予駁回。貳、被告張宇翔部分：
一、公訴意旨略以：被告張宇翔因告訴人曾彥樹上開多次毀損其 門戶之行為而心生不滿，竟基於傷害人身體之犯意，於109 年7月1日3時24分許，於告訴人曾彥樹故技重施，再次持美 工刀及三秒膠等工具，試圖欲破壞該處被告張宇翔住家大門 時，持棒球棒自住處內開門衝出，趁告訴人曾彥樹聞聲轉身 逃離現場之際，手持棒球棍自告訴人曾彥樹背後多次揮擊告 訴人曾彥樹頭臉、身體等處，致告訴人曾彥樹受有橫紋肌溶 解症、臉部挫傷、膝部手肘挫傷等傷害。因認被告張宇翔涉 犯刑法第277條第1項傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般 之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據 為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷 疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為 諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上 字第816號、76年台上字第4986號判決先例意旨參照）。又 檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 ，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起
訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上 字第128號判決先例意旨參照）。再依刑事訴訟法第154條第 2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據， 須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事 實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據 不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據 之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參 照）。
三、檢察官認被告張宇翔涉犯上開罪嫌，無非係以被告張宇翔於 警詢及偵查中之供述、證人即告訴人曾彥樹於警詢及偵查中 之證述、109年7月1日現場監視錄影光碟及勘驗筆錄（含監 視器錄影晝面截圖）、長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院 診斷證明書及扣案球棒1支為其主要論據。訊據被告張宇翔 堅詞否認有何上開傷害犯行，辯稱：我有持球棒攻擊告訴人 曾彥樹，但沒有造成明顯傷勢，他診斷證明書上的傷勢不是 我造成的，我覺得是他攻擊我時用力過猛所致，且他追打我 的過程中也有在樓梯間摔倒等語（見原審卷第120頁、本院