臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第968號
上 訴 人
即 被 告 黃瀚平
選任辯護人 謝沂庭律師
許書豪律師
陳士綱律師
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院110年度
訴緝字第21號，中華民國111年1月13日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署107年度偵緝字第1606號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃瀚平犯詐欺取財罪，處有期徒刑玖月；未扣案犯罪所得新臺幣壹佰柒拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、黃瀚平於民國104年間與陳慧雯認識、交往，其明知本身財 力不佳，無還款能力，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺 取財及行使偽造特種文書之犯意，接續為下列行為： ㈠於104年8月間，向陳慧雯佯稱係高爾夫職業運動員，可教授 練習高爾夫球課程，致陳慧雯陷於錯誤，而於臺北市松山區 延壽街某居酒屋內交付黃瀚平學費新臺幣（下同）20萬元。 ㈡其後因陳慧雯要求退費，黃瀚平遂接續前開詐欺取財並基於 行使偽造特種文書之犯意，於104年10月13日23時27分許， 透過通訊軟體LINE傳送偽造之「JGTO日本職業高爾夫協會」 之球員證予陳慧雯，向陳慧雯佯稱有工作投資及放款之需求 向陳慧雯借款，使陳慧雯不疑有他而陷於錯誤，陸續交付黃 瀚平款項，至104年11月間累積達50萬元。 ㈢復於104年12月間某日，接續詐欺取財之犯意，向陳慧雯佯稱 需支付商品進口關稅，致使陳慧雯陷於錯誤，而再借款10萬 元予黃瀚平。
㈣又於105年2月間某日，接續基於詐欺取財及行使偽造特種之 犯意，向陳慧雯佯稱投資款不足，且於105年2月22日14時43 分許，透過通訊軟體LINE傳送另一張載有黃瀚平英文姓名「 HAN-PING HUANG」之偽造之「JGTO JAPAN GOLF TOUR ORGAN IZATION」球員證，向陳慧雯商借資金，致使陳慧雯陷於錯 誤，而向花旗商業商業銀行辦理信用貸款100萬元交予黃瀚
平，黃瀚平遂於105年3月15日簽立200萬元本票1紙交付陳慧 雯，以取信陳慧雯。
嗣經陳慧雯多次催討，黃瀚平均置之不理，陳慧雯始悉受騙 。
二、案經陳慧雯告訴暨臺灣士林地方檢察署檢察官呈請臺灣高等 檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
㈠本件審理範圍：
1.按刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之 。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴 。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上 訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」又「 中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫 屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第 348條規定」，刑事訴訟法施行法第7條之13前段亦有明文。 2.本案係於上開規定修正施行後之111年2月8日繫屬本院，有 原審法院收文戳章在卷可稽（見本院卷第19頁），則被告黃 翰平僅針對原審判決有罪部分上訴（見本院卷第187頁）； 至原審判決不另為無罪諭知部分，檢察官及被告均未就此部 分上訴，此部分即非本院審理範圍。故本件審理範圍限於原 判決有罪部分。
㈡證據能力之說明：
本院認定事實所引用之下列證據資料（包含供述證據、文書 證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又 檢察官、被告黃瀚平於原審準備程序、審理時及本院審理時 ，及其選任辯護人於本院審理時，對原審及本院所提示之被 告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據 ，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明 異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院 審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明 顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟 法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書 證據等，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：
㈠訊據上訴人即被告黃瀚平除辯稱其係基於各別犯意，共犯4罪 云云外，其餘對於上開犯罪事實，迭於原審及本院審理時均 坦承不諱（見原審卷第175、191頁；本院卷第185至194頁） ，核與證人即告訴人陳慧雯於偵查中及原審審理時結證在卷
（見他字第4710號卷第23至26頁；他字第899號卷第66、67 頁；偵緝卷第93至96頁；訴緝卷第157至169頁），復有告訴 人提供之LINE通訊軟體內所留存偽造「JGTO日本職業高爾夫 協會」球員證之圖檔、JGTO選手網路檢索資料1紙、被告簽 立交予告訴人之本票照片1紙、被告手寫進出貨資料4紙、告 訴人向國泰世華商業銀行清償貸款50萬元之資料1紙等附卷 可資佐證（見他字第899號卷第44、45、72、73、53至56、3 8頁；偵緝卷第97至99、121至123頁）。 ㈡被告及其辯護人雖主張本件應屬各別犯意之4罪云云，然被告 係與告訴人於104年8月結織、交往後，明知本身財力不佳， 無還款能力，屢以其係高爾夫職業運動員，佯稱其有工作、 放款、進口商品、投資為由，陸續向告訴人借款，至105年2 月止，計180萬元，並為取信告訴人，始於105年3月15日簽 立200萬元本票1紙交付告訴人，被告顯係基於同一詐欺取財 犯意，屬一行為而接續詐欺行為，屬4次舉動，應屬接續犯 ，成立1詐欺取財罪，而非4罪，其此部分之主張不足採信。 ㈢綜上所述，被告於原審及本院審理時出於任意性之自白，核 與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告之詐欺取財、 行使偽造特種文書犯行，洵堪認定，應依法論科。二、論罪之說明：
㈠被告犯如犯罪事實欄一㈠至㈣之同一詐欺取財行為分4階段，其 中一㈡、一㈣另犯行使特種文書罪，本院分別說明：核被告如 犯罪事實欄一㈠部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取 財罪；如犯罪事實欄一㈡部分所為，係犯刑法第339條第1項 之詐欺取財罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪； 如犯罪事實欄一㈢部分所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺 取財罪；如犯罪事實欄一㈣部分所為，係犯刑法第339條第1 項之詐欺取財罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪 。
㈡檢察官雖起訴主張被告如犯罪事實欄一㈡、㈣行使偽造球員證 部分所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪 ；然被告所偽造之高爾夫球員證係與能力相關之證書，應屬 刑法第212條所稱之特種文書而非一般之私文書，故被告此 部分所為，應成立行使偽造特種文書罪，檢察官之主張，容 有誤會；惟此部分與起訴之基本社會事實同一，且原審審理 時已告知罪名，使當事人進行辯論，已無礙其攻擊防禦權， 爰依法變更起訴法條。
㈢被告先後4部分詐欺取財行為，係於密接之時間所實施，所犯 構成要件均相同，且侵害相同之法益，可認係基於單一犯意 接續所為，應包括於一行為予以評價，而論以接續犯一罪。
被告及其辯護人雖主張本件應屬各別犯意之4詐欺取財罪云 云，殊無足採。
㈣被告所犯如犯罪事實欄一㈡、㈣部分，均係以一行為同時觸犯 詐欺取財與行使偽造特種文書罪，為想像競合犯，應依刑法 第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
三、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見；惟按 量刑輕重，固屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，然 量刑應以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，且應受比例原則及公平原 則之限制，以符罪刑相當之原則，否則其判決即非適法，最 高法院99年度台上字第4568號判決可資參照。參之告訴人於 本院審理時陳稱：「如果被告可以還我錢的話，我才願意談 和解，如果他不願意還我錢的話，請求庭上加重量刑，因為 被告一直都在說謊。」等語（見本院卷第99頁），被告於本 院審理時則表示目前並未償還告訴人分文（見本院卷第193 頁），惟本件言詞辯論終結後，告訴人具狀陳報：「被告於 111年7月15日匯款3萬元，佔全部詐騙金額180萬元區區1/60 ，一如往常仍思詐騙法院，獲得較輕判決，實惡性甚重，爰 請鈞院加重其刑。」等語，被告亦陳報：「其於111年7月15 日匯款3萬元予告訴人，擬於同月20日再匯17萬元。」等語 ，嗣又陳報111年7月18日、19日各匯款3萬元予告訴人之匯 款單到院(見本院卷附被告111年7月15日刑事陳報狀、告訴 人111年7月17日刑事陳報狀、匯款單3紙)；本院斟酌被告固 僅匯款3萬元3次共9萬元予告訴人，與其詐騙金額180萬相較 ，金額不多，然此屬刑法第57條第10款「犯罪後態度」之科 刑重要事項，量刑基礎有所改變，被告上訴主張原判決量刑 過重，實有依據，原判決未及審酌此節，即有未洽，自應由 本院就原判決予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯年，不思循正當管道獲取財物，利用告 訴人本於男女朋友間之長久交往關係，竟行使偽造之球員證 用以向告訴人詐財，所為非是，併考量被告犯罪後前於偵查 及原審準備程序時均飾詞否認、直至原審審理時始坦承犯行 ，被告於原審審理時表明欲與告訴人和解之意，惟告訴人表 示於被告賠償其所受全部財產損失前，請求從重量刑，嗣被 告於111年7月15日、18日、19日各匯款3萬元予告訴人，尚 餘171萬元仍未獲清償，雖被告於原審審理時表明欲與告訴 人和解之意，並陳報預計於111年7月20日前至少再匯17萬元 ，惟不論被告是否再匯款，於本院宣判前雙方仍未達成民事 和解，兼衡被告自述國中畢業之智識程度、離婚、兒女均已
成年，目前從事餐飲業、月收入約3萬5千元等家庭經濟、生 活狀況(見本院卷第192頁)、犯罪動機、目的、手段、共詐 取現金180萬元等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。 ㈢沒收：
1.被告所為如犯罪事實欄一㈠至㈢犯行後，刑法於104年12月30 日修正公布關於沒收之規定，並自105年7月1日起生效施行 ，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安 處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊 法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。 次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額， 刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。 2.本件被告向告訴人所詐得之款項分別20萬元、50萬元、10萬 元、100萬元，共計180萬元，為被告犯罪所得且未均扣案， 因被告業匯款3次3萬元共9萬元予告訴人，參諸第38條之2第 2項規定，為免過苛，宜扣除9萬元為當，故就171萬元(180 萬元－3萬元－3萬元－3萬元＝171萬元)，應依刑法第38條之l第 1項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，依同條第3項規定追徵其價額。
3.至被告若如其所稱再清償其他款項，執行檢察官自得依刑法 第38條之2第2項規定再予扣除沒收、追徵犯罪所得金額，附 此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第212條、第216條、第339條第1項、第38條之l第1項、第3項，判決如主文。本案由檢察官郭盈君提起公訴，經檢察官許鈺茹到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 姜麗君
法 官 黃雅芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 鄭雅云
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第212條（偽造變造特種文書罪）：偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處
1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下之罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）：行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。