臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第940號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林○麗
義務辯護人 王馨儀律師
吳茂榕律師
上 訴 人
即 被 告 蕭○翰
選任辯護人 陳宏奇律師
上 訴 人
即 被 告 林○諒
選任辯護人 陸詩薇律師（法扶律師）
上列上訴人因被告家暴遺棄案件，不服臺灣臺北地方法院109年
度訴字第93號、第185號，中華民國110年12月28日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第27017號、109年
度偵緝字第274號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林○麗係成年人，為兒童林○昌（民國000年0月00日生，已歿 ，真實姓名年籍詳卷，下稱A童）之生母，依民法第1084條 第2項、第1114條第1款之規定，對A童負有扶助、保護及教 養之義務，而具照顧A童之保證人地位。A童出生後原由林○ 麗之其他親友照顧，因親友無暇照顧，而由林○麗之胞兄林○ 諒於107年8月間某日，將A童自嘉義帶至臺北，並與林○麗同 住在臺北市中山區林森北路（地址詳卷）之租屋處（下稱林 森北路租屋處）共同照顧A童，嗣林○麗於107年9月2日與蕭○ 翰交往後，蕭○翰即與林○麗共同居住在上址至107年10月5日 兩人分手前，一同分擔照顧A童之責任，林○麗、林○諒與A童 分別為家庭暴力防治法第3條第3款、第4款所定之家庭成員 ，蕭○翰與A童於107年9月2日起至同年10月5日止之同居期間
，則具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。二、林○麗、林○諒、蕭○翰同住林森北路租屋處期間，均明知A童 未滿3歲，尚未發育完成，如長期未正常供食，將可能妨害 兒童身體之自然發育，竟仍基於對於未滿16歲之幼童施以凌 虐足以妨害其身心之健全之犯意聯絡，自107年9月中旬（即 10日至15日間）某日起，將A童關在浴室內生活，且未以每 日3餐方式正常供餐予A童食用，或未依A童之年齡及成長需 求，提供必要之飲食營養，使A童長期處於飢餓狀態，致營 養不良、體型日漸消瘦，足以妨害A童身心之健全或發育。三、蕭○翰於107年10月5日與林○麗分手後即未居住在林森北路租 屋處，僅於107年10月20日與林○麗復合後，偶爾至林森北路 租屋處過夜，而林○諒因林○麗未依約定給予其照顧A童之報 酬，於同年月13日離開該址，自107年10月13日林○諒離開林 森北路租屋處時起，林○麗主觀上雖無使A童發生死亡結果之 故意，然客觀上可預見在無旁人提供足夠之營養及日常照顧 之情形下，將無自主生活能力、已因渠等上開長期凌虐，體 型逐漸孱弱之A童棄置在林森北路租屋處，可能導致A童身體 日漸虛弱而發生死亡之結果，猶仍基於消極遺棄之不確定故 意，怠於照顧A童，未為其生存所必要之扶助、養育，將A童 棄置在上址廁所內生活，不僅曾多日未返回林森北路租屋處 ，亦未提供足夠之餵食量及保暖之衣物，復未為A童清理大 小便，使A童全身及所處環境髒亂，任由A童屈居於廁所內獨 自生活，令其自生自滅，導致營養狀況嚴重不良、脫水及呼 吸道感染、肺炎，身體外觀呈嚴重消瘦、接近皮包骨狀態， 多器官缺少及失去皮下脂肪組織層，器官生長發育遲緩，身 高及體重皆處於同年紀3％以下，尤其體重僅5.735公斤，最 後因敗血性休克併呼吸衰竭而死亡。嗣蕭○翰於107年11月9 日上午7時許，陪同林○麗返回林森北路租屋處時，因使用廁 所發現A童身體冰冷，倒臥在地而死亡，與林○麗討論後，由 林○麗於同日晚間6時59分許，撥打電話叫救護車處理，始為 警查悉上情。
四、案經臺北市政府告訴暨臺北市政府警察局中山分局（下稱中 山分局）報請臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察 官偵查後起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面：
按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第34 8條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項 ）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。( 第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為 之」。本案係於上開規定修正施行後之111年3月11日繫屬本 院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本案 上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規定 判斷。又本件檢察官係針對原審認定被告蕭○翰涉嫌刑法第3 0條第1項前段、第294條第2項幫助違背法令義務遺棄致死罪 無罪部分提起上訴（見本院卷第63頁至第66頁）；被告林○ 麗坦承原審認定涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項、刑法第294條第2項前段成年人故意對兒童犯違背法 令而遺棄致人於死罪部分之犯行，僅針對是否有自首、刑法 第59條減輕事由之量刑部分提起上訴（見本院卷第174頁） ；被告蕭○翰、林○諒均針對原審認定涉犯修正前刑法第286 第1項妨害未滿16歲之幼童發育罪有罪部分提起上訴（見本 院卷第174頁至第176頁），故本院自僅就原審認定被告林○ 麗上開有罪部分之量刑、認定被告蕭○翰、林○諒前開有罪部 分之犯罪事實、檢察官起訴經原審認定被告蕭○翰上開無罪 部分之犯罪事實進行審理，合先敘明。
貳、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第 159條之5分別定有明文。本判決下列所引用各被告以外之人 於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告林○麗、 蕭○翰、林○諒及渠等辯護人於本院審理迄至言詞辯論終結前 均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具 有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟 法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。參、實體方面：
一、訊據被告林○麗對於上揭事實坦承不諱；被告蕭○翰矢口否認 有何妨害幼童發育之犯行，辯稱：被告蕭○翰與林○麗交往期
間並沒有同居在林森北路租屋處，對於被害人A童而言不具 有保證人地位，且被告蕭○翰沒有將被害人關入廁所或毆打 被害人，只有當被害人行為不當時輕輕拍打被害人手心，並 無凌虐被害人之行為云云；被告林○諒矢口否認有何妨害幼 童發育之犯行，辯稱：被告林○諒於107年8月間至同年10月1 3日居住在林森北路租屋處之期間，因為身心障礙找工作困 難，唯一經濟來源是被告林○麗每日給予新臺幣（下同）幾 百元之費用，才導致無法每日三餐給予被害人充足之食物， 且卷內沒有證據證明被告林○諒有凌虐被害人之動機，被告 林○諒也沒有將被害人關在廁所、毆打被害人，倘認被告林○ 諒有罪，請考量被告林○諒在被害人於107年11月9日死亡前 一個月即離開林森北路租屋處，且有精神障礙之情形，予以 從輕量刑云云。經查：
㈠被告林○麗為被害人之生母，被害人出生後原由被告林○麗之 其他親友照顧，因親友無暇照顧，而由被告林○麗之胞兄即 被告林○諒於107年8月間某日，將被害人自嘉義帶至臺北， 並與被告林○麗同住在林森北路租屋處共同照顧被害人，嗣 被告林○諒因被告林○麗未依約定給予其照顧被害人之報酬， 於同年月13日離開該址等情，業據被告林○麗、林○諒坦承不 諱（見臺灣臺北地方法院109年度訴字第93號卷〈下稱訴字第 93號卷〉一第59頁至第60頁、109年度訴字第185號卷〈下稱訴 字第185號卷〉一第27頁至第30頁、第105頁至第109頁），核 與證人即被告林○麗母親林○金證述：被害人出生後由我母親 雷○蓉照顧到1歲半，之後由我妹妹林○蘭照顧，因為我妹妹 向我表示不想照顧被害人了，所以107年8月我兒子林○諒將 被害人帶至臺北給我女兒林○麗照顧等語（見臺北地檢署107 年度偵字第27017號卷〈下稱偵字卷〉一第216頁、第247頁至 第248頁、訴字第93號卷三第18頁至第19頁）、證人即被告 林○麗阿姨林○蘭證稱：我從被害人一歲半起開始照顧到107 年8月，之前是我媽媽雷○蓉照顧，之後是林○麗照顧等語（ 見偵字卷一第211頁至第212頁、第247頁至第248頁、訴字第 93號卷三第28頁至第30頁）相符。又被告蕭○翰於107年11月 9日上午7時許，陪同被告林○麗返回林森北路租屋處時，因 使用廁所發現被害人身體冰冷，倒臥在地而死亡，與被告林 ○麗討論後，由被告林○麗於同日晚間6時59分許，撥打電話 叫救護車處理一情，業經被告林○麗、蕭○翰坦承不諱（見偵 字卷一第14頁至第15頁、第22頁、第32頁、第38頁至第40頁 、第48頁），並有臺北市政府消防局救災救護指揮中心受案 紀錄單、救護紀錄表、中山分局中山一派出所110報案紀錄 單在卷可稽（見偵字卷一第71頁至第77頁）。而被害人由於
被疏忽、棄置於廁所內，未有完善、妥適之照顧及處於飢餓 狀態，導致營養狀況嚴重不良、脫水及呼吸道感染、肺炎， 身體外觀呈嚴重消瘦、接近皮包骨狀態，多器官缺少及失去 皮下脂肪組織層，器官生長發育遲緩，身高及體重皆處於同 年紀3％以下，尤其體重僅5.735公斤，最後因敗血性休克併 呼吸衰竭而死亡乙情，亦有法務部法醫研究所108年1月29日 法醫理字第10800001550號函及所附解剖報告書暨鑑定報告 書附卷可憑（見臺北地檢署107年度相字第817號卷〈下稱相 字卷〉第245頁至第258頁），上情自均堪認定。 ㈡被告林○麗關於事實欄部分：
被告林○麗對於上揭事實均坦承不諱，即坦承原審認定涉犯 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法第294條 第2項前段成年人故意對兒童犯違背法令而遺棄致人於死罪 部分之犯行，僅針對是否有自首、刑法第59條減輕事由之量 刑部分提起上訴，業於前述，是就被告林○麗部分以經原審 認定之事實及論罪為基礎，僅就原審量刑部分進行審理（詳 後述）。
㈢被告蕭○翰、林○諒關於事實欄部分：
⒈被害人在林森北路租屋處居住情形：
⑴依被告林○麗供述：被告林○諒於107年8月間將被害人帶至林 森北路租屋處，在同年9月初與被告蕭○翰認識並且同住在林 森北路租屋處，被告蕭○翰一星期會有4至5天住我這邊，但 我們在同年10月5日分手後，被告蕭○翰就離開林森北路租屋 處，後來我們在同年20日又復合，被告林○諒在同年10月13 日離開林森北路租屋處，就沒有再回來了；被告林○諒剛將 被害人帶來臺北時，被害人身材偏瘦，回應都比較小聲，但 仍屬健康狀態，一開始我與被告蕭○翰睡在床上，被告林○諒 將紙箱鋪在地板與被害人一起在地板上睡覺，後來被告林○ 諒就把被害人抱至廁所內，並將門關起來，被害人沒有辦法 自己開門出去，就睡在廁所，廁所內並沒有棉被或毯子，如 果我們3人要使用廁所時，會將被害人抱出廁所，有時候會 在廁所內與他玩耍，如果我們有買晚餐回去，下班時我就會 把被害人放出來，在107年8月初至9月中旬的這段期間，我 每天都會餵被害人，當時我在君悅酒店上班，下班時間是早 上5、6點，那時我下班會跟老闆借錢回家買東西給被害人吃 ，早餐都會買蛋餅，中午和晚上就是吃飯或麵包和飲料，但 9月中旬後，因為我不敢再向老闆借錢，所以就沒錢買東西 ，就只有給被害人吃麵包和泡麵，沒有每天給他吃東西，被 害人就開始越來越瘦，被告林○諒及蕭○翰都有看到被害人變 瘦的情形；被告林○諒離開林森北路租屋處後，我去上班的
期間，就沒有人照顧被害人，後來我與被告蕭○翰在107年10 月20日復合後，被害人有比較瘦一點 ，被告蕭○翰會接送我 上下班，如果我在外面吃飯的話，就不會帶東西給被害人吃 ，我們吃完後，就直接去上班了，而我也有請被告蕭○翰將 廁所門開啟留一縫隙，任由被害人自行爬出，但因為被害人 自己會翻找垃圾桶內東西食用，所以才又將被害人關至廁所 內，這個時期，我也幾乎都在朋友家盥洗後才返家睡覺，較 少使用家中廁所，但若我與被告蕭○翰要使用廁所，有時會 將被害人抱出廁所，有時則在廁所內與其玩耍；我在107年1 1月6日及7日都沒有回家，在這之前，我在廁所看到被害人 的狀況是他會在廁所內哭，有時躺在廁所地上，動也不動， 但我過去時，他會動一下，我在同年11月8日返家時，被害 人是躺在廁所的地上，偶爾有動一下，我當時並沒有餵他吃 東西，同年11月9日我與被告蕭○翰返回林森北路租屋處時， 被告蕭○翰想在廁所洗手，但還沒洗時便發現被害人已經死 亡等語（見相字卷第19頁至第25頁、偵字卷一第26頁、第22 3至228頁、偵字卷三第255至259頁、第371至375頁、訴字第 93號卷二第145頁、第151頁、第169頁、第175至176頁）。 ⑵依被告蕭○翰供述：我於107年9月2日與被告林○麗在手機軟體 BeeTalk認識，當天就與她交往並至林森北路租屋處同居， 一星期會住4、5天，在107年10月5日分手後，我就離開，後 來在同年月20日又開始交往，復合後，我就比較少去林森北 路租屋處住，另外從我認識被告林○麗後，都是由我接送她 上下班，只是在分手階段比較少接送；在我與被告林○麗同 住在林森北路租屋處的期間，被告林○諒及被害人也有跟我 們同居，且只有被告林○麗在工作，被告林○諒沒有工作，就 由他在家裡照顧被害人，剛開始的前兩個星期被害人都是在 套房內活動，後來大約是在107年9月10日至15日間，被告林 ○諒就把被害人關至廁所內，被害人因為抓不到門把而無法 自己離開廁所，除非是門沒有關，被害人才會自己出來，我 與被告林○麗曾因為要讓被害人吃飯而將他帶離廁所，如果 我們要使用廁所時，都會將被害人放出來，只要被告林○諒 在的話，他就會把被害人關至廁所內；107年9月初時，被害 人還有穿尿布和上衣，但10月後因為沒有錢買尿布，所以就 沒有穿，從那時起，我看到被害人都是全身赤裸的；107年1 1月8日晚間8時許，我要帶被告林○麗去化妝洗頭時，出門前 還有有看到被害人在廁所動，也有出聲音，當日被害人還可 以站起來，能走動，就是很瘦，要扶著牆壁才能走，感覺沒 有什麼力，跟驗屍時骨瘦如柴的樣子差不多，被害人是在10 7年9月中旬就開始變瘦，但與我和被告林○麗復合時比較的
話，被害人那時還沒有瘦到這麼誇張，他大約是在死亡前的 5至6天（即107年11月3日至4日）前開始一直瘦下去，臉頰 很明顯的瘦下去，而107年11月9日早上，我載被告林○麗回 林森北路租屋處時，順道去廁所，就發現被害人倒臥在廁所 內，叫他沒反應，我稍微去碰他一下，他的身體冰冷，沒有 體溫等語（見相字卷第31至34頁、第36頁、第38頁、偵字卷 一第43頁至第46頁、第231頁至第233頁、偵字卷三第261頁 至第263頁）。
⑶依被告林○諒供述：我在107年8月間將被害人帶上臺北，因為 被告林○麗承諾要給我照顧被害人的費用，所以我就在林森 北路租屋處住下，後來被告蕭○翰也和我們一起住，由他接 送被告林○麗上下班，被告林○麗上班時是由我照顧被害人， 她下班後，就由她自己照顧，一開始被害人的狀況很好，也 有衣服，被告林○麗每周會拿兩、三次，每次約100元至150 元給我，我就會買麵包與紅茶給被害人吃，後來她就很少給 我錢了，所以我就在107年10月初離開林森北路租屋處，我 在臺北沒有工作，身上也沒有錢，因此有時候會給被害人吃 東西，有時沒有給他吃，我還住在林森北路租屋處的時候， 被害人有越來越瘦，快看到骨頭，身形比他剛來臺北時還瘦 ，我要離開該址時，被害人身上就已經沒有穿衣服了；我住 在林森北路租屋處的期間，被害人有在廁所生活，並且會喝 廁所內馬桶水等語（見臺北地檢署109年度偵緝字第274號卷 〈下稱偵緝卷〉第33頁至第37頁、訴字第185號卷一第25頁至 第33頁、訴字第93號卷二第288頁至第289頁、第292頁、第2 94頁、第296至297頁、第299頁、第302頁至第304頁、第306 頁）。
⑷佐以證人即林森北路租屋處房東甲○○證稱：107年9月6日被告 林○麗向我反應電視壞掉，我前往林森北路租屋處修繕，進 入房間後，才知道房間內共住4人，分別為被告蕭○翰、林○ 麗、林○諒及被害人，當時我見到被害人有衣服、活動力還 可以，而一般小朋友都比膨皮（臺語），但被害人感覺就是 瘦瘦的，但還沒有到皮包骨的情形，當時他可自由活動，而 我每月收取房租時，都會先用通訊軟體Line通知被告林○麗 ，到達後都是被告蕭○翰在門口將房租拿給我，但被告林○麗 會在旁邊，而且因為被告蕭○翰有抽菸，所以我收房租時， 會與他聊一些，他主動向我告知與被告林○麗是男女朋友， 且住在一起，所以我才會知道他與被告林○麗住在一起等語 （見相字卷第59頁至第63頁、訴字第93號卷二第431頁至第4 41頁）。
⑸可知被害人於107年8月間至107年11月9日之期間，在林森北
路租屋處居住之情形如下：
①107年8月間某日起至同年9月1日止，與被害人同住之人為被 告林○麗及林○諒，該時期每日正常提供被害人飲食。 ②107年9月2日至107年9月中旬（約10至15日間某日），與被害 人同住之人為被告3人，該時期每日正常提供被害人飲食， 被害人於107年9月6日時身形雖較同年齡孩童瘦小，但仍屬 健康。
③107年9月中旬（約10至15日間某日）起至107年10月5日止， 與被害人同住之人為被告3人；107年10月6日起至同年月13 日止，與被害人同住之人為被告林○麗及林○諒，被害人在此 時期並未每日正常飲食，自107年9月中旬起身形已逐漸消瘦 ，復遭放置在廁所內生活，但廁所內並無棉被、毯子等保暖 物品，甚至在107年10月起，被害人已全身赤祼，並且會因 為處於飢餓、口渴狀態，而翻找垃圾桶覓食，並飲用馬桶內 髒水。
④107年10月14日起至107年11月9日止，被告林○麗上班時及未 返家時，僅有被害人獨自在林森北路租屋處廁所內，而被告 林○麗時有3、4天未返家，返家時亦未餵養被害人，而被告 蕭○翰與被告林○麗在同年10月20日復合時，被害人身形更較 同年9月中旬瘦弱，且於同年11月3日至4日間開始臉頰明顯 消瘦，多半臥躺在廁所內，同年11月8日已骨瘦如柴，終在1 07年11月9日上午遭被告蕭○翰發現死亡。 ⑹再參中山分局偵查隊員警據報於107年11月9日至林森北路租 屋處進行勘察，該址為套房格局，大門後方、正對衛浴間配 置一雙人床，僅於衛浴間前地板上發現被害人長袖上衣、長 褲各1件，另在冰箱旁地上有包屁衣1件皺成一團，均沾附糞 便，又房間桌上2瓶鋁箔包飲料分別檢出與被告林○麗、蕭○ 翰DNA-STR型別相符，該址衛浴間之門後正對一個洗臉台， 北側配置一坐式馬桶，馬桶前方地上有一個藍色的臉盆，被 害人陳屍於洗臉台前方地上、呈頭朝東、身體面向南方側臥 ，雙腿彎曲，身形瘦弱，全身赤裸，臉、嘴、雙手、背、胸 、雙腳及腳底均發現沾附糞便，被害人周圍之地面、馬桶底 座周邊、臉盆表面亦有糞便散布，又洗臉台下方西南側角落 所發現之鋁箔包飲料空瓶（麥香紅茶）1瓶及吸管1支均檢出 與被害人DNA-STR型別相符，另有麵包塊1個等情，有現場照 片16張、中山分局轄內被害人死亡案照片簿、臺北市政府警 察局實驗室案件編號0000000000C56 號鑑定書、中山分局轄 內被害人死亡案勘察報告卷各1份附卷可稽（見相字卷第83 頁至第97頁、偵字卷二第5頁至第10頁、偵字卷三第29頁至 第157頁），衡以浴廁為濕氣、霉菌、穢氣聚集之處，鮮有
將食品長期放置該處，則林森北路租屋處廁所內留有被害人 飲用之飲料空瓶，復有麵包塊，益徵被害人確實於林森北路 租屋處居住期間遭放置在廁所內生活。
⒉被害人生前生長情形：
⑴依證人林○金證述：被害人出生後，是由我的母親雷○蓉在照 顧，到了1歲半才改由我妹妹林○蘭照顧，當時我都會固定去 看被害人，後來因為林○蘭表示無法照顧被害人，所以我就 請被告林○諒在107年8月間將被害人帶到臺北給被告林○麗， 在被害人還沒上臺北前，我媽媽要弄飯給他吃時，他會搖頭 表示不要吃，但他會想要喝牛奶，當時餵奶的食量是正常的 ，並沒有一天只吃一餐的情形，我最後一次看到被害人的時 間是107年8月15日，當時被害人比較瘦，去看醫生時，醫生 有說他胃口比較不好，但醫生沒有說被害人這樣是屬於異常 的狀況，他在嘉義時的身高及體重均正常等語（見偵字卷一 第247頁至第248頁、訴字第93號卷三第18頁至第26頁）；證 人林○蘭證稱：我是在107年農曆過年前開始照顧被害人，當 時我會餵他吃飯、麵、粥，但沒有喝牛奶，一天吃三餐，並 沒有一天只吃一餐的情形，他也沒有身體上的任何問題，是 健康的小孩，也沒有不喜歡吃飯的情形，上臺北前，被害人 的外型及體重都是正常的，身上看起來有肉等語（見偵字卷 一第247頁至第248頁、訴字第93號卷三第27頁至第32頁）， 參以附表所示被害人自105年10月18日起至同年107年8月13 日止之體重變化，對照0至3歲兒童之體重生長曲線數值，可 見被害人年齡自6個月起至2歲間之體重生長指標落在第15至 50百分位間（見訴字第93號卷二第61頁），而幼兒的生長指 標落在第3至97百分位之間均屬正常範圍乙節，亦有衛生福 利部國民健康署幼兒期營養手冊附卷可稽（見訴字第93號卷 二第35頁），可見被害人於107年8月某日遭被告林○諒帶至 林森北路租屋處居住前之飲食與體重皆屬正常。 ⑵又被害人雖曾於106年9月3日、同年月24日因急性咽喉、發燒 、急性支氣管炎、急性上呼吸道感染等疾病至長庚醫療財團 法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）就診，復因急 性上呼吸道感染、搔癢症於107年5月8日至東石衛生所就診 等節，有嘉義長庚醫院108年1月8日長庚院嘉字第108015035 1號函檢附病歷、東石衛生所病歷在卷可考（見偵字卷一第3 69頁、偵字卷二第11頁至第459頁）；惟參以證人林○金證稱 ：被害人在嘉義時只有因為皮膚不好及感冒去看過醫生等語 （見訴字第93號卷三第20頁）、證人林○蘭證述：我照顧被 害人的期間，他沒有重大疾病，也沒有曾經生病很嚴重的狀 況等語（見訴字第93號卷三第29頁）、被告林○麗供稱：被
害人在林森北路租屋處廁所內的時候，並沒有咳嗽或流鼻水 、打噴嚏的情況，也沒有跟我喊過喉嚨癢，他只有曾經在1 歲時，去診所看皮膚科等語（見訴字第93號卷二第147頁、 第154頁），可見被害人固曾因感冒而有上呼吸道發炎、感 染情形，然與被害人經帶至林森北路租屋處居住時間，已有 相當間隔，況其除曾有感冒、皮膚等疾病外，並無先天性呼 吸道疾病，身體健康狀況亦屬正常。
⑶另參諸被害人於107年8月13日經被告林○麗之親友帶至位於嘉 義縣東石鄉之王士虹小兒科診所就診時，所測量斯時體重為 12公斤，有王士虹小兒科診所107年11月26日函暨所附病歷 資料在卷可徵（見偵字卷一第351頁至第355頁），於107年1 1月13日經法務部法醫研究所解剖鑑定時所測量之體重卻僅 有5.735公斤，研判接近死亡前的重量，有法務部法醫研究 所上開解剖報告書暨鑑定報告書、109年7月23日法醫理字第 10900044800號函在卷足參（見相字卷第249頁至第251頁、 訴字第93號卷一第377頁至第378頁），可見被害人體重在短 短三個月內即驟降一半以上。而1-3歲幼兒每天平均攝取熱 量0000-0000大卡（蛋白質占總熱量之百分比為14％，脂肪23 .4％，醣類64％），24個月大兒童每天基本熱量需求體重每公 斤80-83大卡或依體重：前10公斤每天每公斤100大卡，第10 -20公斤每天每公斤多50大卡，20公斤以上每天每公斤多20 大卡，本案被害人體重驟降之可能原因為熱量攝取不足、吸 收不良、新陳代謝增加、營養利用有缺陷，兒童每日飲食若 未達飲食建議量時體重會先減輕，然後身高增長變緩，進而 影響身體器官與免疫系統，尤其是腦部發育，另經長庚醫療 財團法人林口長庚紀念醫院109年10月26日長庚院林字第109 1051161號函覆在卷（見訴字第93號卷二第7頁），併參法務 部法醫研究所前開解剖報告書暨鑑定報告書記載被害人死亡 時之身體狀況為「頸部：頸部皮下組織、肌肉組織無外傷出 血，呈生長發育不良狀態」、「胸部：兩側鎖骨輪廓明顯， 胸部皮下層組織生長發育不良，肋骨輪廓明顯，胸部皮膚外 觀無明顯樣。胸壁無明顯脂肪組織層」、「腹壁：無明顯脂 肪組織層」、「腎臟周圍缺少脂肪組織」、「胰臟：萎縮、 發育不良」、「四肢及軀幹：四肢嚴重消瘦、脫水狀；兩側 下肢皮下軟組織及肌肉組織生長發育不良，皮膚呈明顯皺褶 、脫水狀；兩側肩胛骨及脊椎骨輪廓明顯；兩側臀部皮膚呈 明顯皺褶、脫水狀」等內容（見相字卷第252頁至第253頁） ，顯見被害人確係自107年9月中旬起未接受充足餵養並處於 飢餓狀況，且因熱量攝取不足致脂肪減少、肌肉減少，甚至 因而外觀嚴重消瘦、接近皮包骨狀態，並有生長發育遲緩之
情形，嗣經法務部法醫研究所認定最終導致敗血性休克併呼 吸衰竭而死亡如前。
⒊被告蕭○翰、林○諒妨害幼童發育之理由： ⑴按修正前刑法第286條第1項規定之妨害幼童發育罪（新舊法 比較詳後述），是以對於未滿16歲之人，施以凌虐或以他法 足以妨害其身心之健全或發育為其要件，該條及108年5月29 日修正公布前之刑法第10條規定，雖均無對「凌虐」此一要 件進行定義，然文義上係指通常社會觀念上之凌辱虐待等非 人道之待遇，實務上向理解為不論積極性之行為，如時予毆 打，食不使飽，或消極性之行為，如病不使醫，傷不使療等 行為均包括在內（最高法院96年度台上字第3481號判決意旨 參照）。又本罪曾於101年12月5日修正公布、同年月7日施 行，參照立法院議案關係文書，可知該次修正其中1項重點 ，在於將原條文所定之「…致妨害其身體之自然發育」，修 正為「…足以妨害其身心之健全或發育」，目的在藉由將原 規定之「身體自然發育受妨害」結果要件刪除，並將凌虐的 概念範圍擴張至不易明顯造成傷害結果之態樣，諸如持續長 期罰跪、逼迫半蹲、命粗重工作、剝奪睡眠、鎖於門外不使 返家、逼迫吃冰箱冷飯、吃排泄物，甚或言詞侮辱、鄙視、 刻意疏離、忽略照顧等可能僅造成精神或心理上傷害，但已 足以影響兒少人格健全發展之行為態樣，以避免舊有規定因 侷限於「身體、健康實害」而使保護範圍過於受限的結果， 並符合國際人權公約之精神，有立法院公報第101卷第71期 院會紀錄節本在卷可憑（見訴字第93號卷三第119至133頁） 。由該次修正之立法解釋，可知本罪修正後已不以發生傷害 結果或自然發育受妨害之結果為必要，行為態樣上除包含作 為與不作為外，並及於雖未造成身體或健康之實害，但依通 常生活經驗或專門知識經驗判斷，已足以妨害兒少身、心健 全發展之一切行為，並不以實際上造成妨害身心健全或發育 之結果為必要。又108年5月29日修正公布、同年月31日施行 ，新法增訂第10條第7項，規定：「稱凌虐者，謂以強暴、 脅迫或其他違反人道之方法，對他人施以凌辱虐待行為」是 該條項增訂前後，對於凌虐要件之解釋均相同，故對於本案 是否構成凌辱虐待、違反人道方法或其他一切足以妨害兒少 身心健全發育之行為，自應參酌刑法第286條之立法精神、 兒童權利公約相關規範及兒童權利委員會對公約內容所為前 述之解釋及新法之精神，依行為之內容、方式、強度、頻率 、時間久暫、兒少之性別、年齡、健康狀況、心智健全度及 兒少受該等行為後所產生之生理、心理變化等因素綜合認定 。
⑵被害人於107年8月間某日遭被告林○諒帶至林森北路租屋處居 住前之飲食與體重、身體狀況均屬正常，係自107年9月中旬 起被疏忽、棄置於廁所內，未有完善、妥適之照顧及處於飢 餓狀態，導致營養狀況嚴重不良、脫水及呼吸道感染、肺炎 ，身體外觀呈嚴重消瘦、接近皮包骨狀態，多器官缺少及失 去皮下脂肪組織層，器官生長發育遲緩，身高及體重皆處於 同年紀3％以下，尤其體重僅5.735公斤，最後更因敗血性休 克併呼吸衰竭而死亡，業於前述，且被害人死亡時全身赤裸 ，被告蕭○翰、林○諒亦供稱被害人自107年10月起即未穿衣 服等語如前，以107年10月平均氣溫為23.3度乙節觀之（見 訴字第93號卷二第205頁至第211頁），應可推論被害人並非 因為氣溫炎熱而自己脫去衣物，係因被告3人自107年10月起 即未給予保暖衣物，方會全身赤裸，是被告林○麗自107年8 月間某日起至107年11月9日止、被告蕭○翰自107年9月2日起 至同年10月5日止、被告林○諒自107年8月間某日起至107年1 0月13日止之期間內，既均有與被害人共同居住在林森北路 租屋處，卻自107年9月中旬起將被害人放置在廁所內生活， 且未每日提供充足之飲食，致被害人身形日益消瘦，所為不 僅令被害人長期生活於污穢處所，無法獲得均衡營養，亦未 提供足以保暖衣物，使被害人承受飢餓、寒冷之非人道待遇 ，被告3人所為自屬前開所述之凌虐行為，並已妨害被害人 身心之健全發育甚明。
⑶被告蕭○翰雖辯稱其與林○麗交往期間並沒有同居在林森北路 租屋處，對於被害人而言不具有保證人地位，且被告蕭○翰 沒有毆打被害人，只有當被害人行為不當時輕輕拍打被害人 手心，並無凌虐被害人之行為云云；然修正前刑法第286條 第1項規定妨害幼童發育罪之行為主體並不限於有照顧義務 者，縱認無扶養、照顧之義務，亦不影響於此部分犯罪之成 立；又祇要以強暴、脅迫或其他違反人道之積極作為或消極 不作為之方法，使他人承受凌辱虐待等非人道待遇，即屬凌 虐行為，尚不以長期性、持續性或多次性為必要（最高法院 109年度台上字第4353號、110年度台上字第40號判決意旨參 照）。被告蕭○翰自107年9月2日起至107年10月5日止，與被 告林○麗、林○諒及被害人同住在林森北路租屋處，已於前述 ，被告蕭○翰與被害人於107年9月2日起至同年10月5日止之 同居期間內，即具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭 成員關係，且依被告林○麗供述：我在林森北路租屋處有看 過被告蕭○翰小力的打被害人手心，因為他有跟小孩講過， 但是一直講重複的問題，他就會小力的打手心，告誡被害人 不可以再那樣子做（見訴字第93號卷二第156頁至第157頁）
，可見被告蕭○翰對於被害人並非全然不予理會，對被害人 偏差行為仍會進行管教，則被告蕭○翰於該段同居期間內既 明知被害人斯時為未滿3歲之幼童，無獨自生活之能力，卻 自107年9月中旬時起，未妥適照顧被害人之起居，而有上述 之凌虐行為，被告蕭○翰自應負妨害幼童發育之責，並不因 被告蕭○翰與被害人同居之日僅1月有餘，或其與被害人不具 有親屬關係而影響其此部分罪責之認定。被告蕭○翰此部分 所辯，自不足取。
⑷被告蕭○翰、林○諒雖均否認有將被害人關在廁所，被告林○麗 及蕭○翰均供述：係被告林○諒將被害人抱至廁所內生活云云 ，被告林○諒則供稱：係被告林○麗及蕭○翰將被害人放置在 廁所內，並限制被害人於套房內活動云云；惟被告3人就被 害人與渠等同住時確有在廁所生活，僅在飲食時或渠等有如 廁需要時，始將被害人抱出廁所等節供述一致，依上開事證 亦可認定被害人確有在廁所生活，則被告林○諒為被害人之 舅舅，與被害人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家 庭成員關係，且受被告林○麗請託代為於上班時間照顧被害 人，被告蕭○翰與被害人於107年9月2日起至同年10月5日止 之同居期間內，亦具有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家 庭成員關係，渠等均明知斯時無自理生活能力之被害人遭放