臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第894號
上 訴 人
即 被 告 林育震
選任辯護人 邱馨儀律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院109年度重訴字第41號，中華民國110年12月10日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22944號
、107年度偵字第25448號、108年度毒偵字第5506號、108年度偵
字第22742號、108年度偵字第26271號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：
㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（ 第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦 已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此 限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為之」；同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條 之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法 施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前 刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未 終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。次 按從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人 設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不利益 結果發生，應認110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行 前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因 上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以 定其上訴範圍(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375 號裁定參照）。經查，本案係於上開規定修正施行後之111 年3月9日始繫屬於本院，有本院收文戳章附卷可考（本院卷 第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟 法第348條規定判斷。
㈡本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告林育震僅就刑度上訴 （本院卷第79至87、180頁），故本院就被告林育震以經原 審認定如下之事實及論罪為基礎（如附件），僅就原審判決 量刑是否合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘
明。
二、刑之減輕事由：
㈠被告於偵查、原審及本院審理中，就原判決事實一、㈠㈢所示 販賣第一級、第二級毒品及運輸第二級毒品之犯行均已自白 ，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定均減輕其 刑。
㈡被告到案後供出同案被告曾炳輝，因而查獲同案被告曾炳輝 本案犯行乙節，有臺灣桃園地方檢察署110年9月11日桃檢俊 丹110蒞11522字第1109089421號函附卷可證（原審卷第358 頁），足見同案被告曾炳輝係因被告林育震之供述而查獲， 爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。且因本 條項係規定「減輕或免除其刑」，依刑法第66條但書規定， 其減輕得減至3分之2，並與同條例第17條第1項之減刑規定 ，並依法遞減之。
㈢被告所犯之販賣第一級、第二級毒品及運輸第二級毒品之犯 行，依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防 制條例第17條第1項遞減輕其刑後，販賣第一級毒品可量處 之最低刑度為有期徒刑5年，運輸、販賣二級毒品可量處之 最低刑度為有期徒刑1年2月，已無情輕法重之憾；況且毒品 於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大 眾皆所週知，苟於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定 減輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政 策，參酌被告林育震各次販賣毒品之價格於新台幣（下同） 60萬元至100萬元間，運輸之甲基安非他命重量驗前淨重為2 ,475.66公克、2,983.20公克，其犯罪情狀及對社會風氣、 治安之危害程度尚非輕微，並無客觀上顯可憫恕之處，自無 刑法第59條酌減其刑適用之餘地，被告林育震上訴請求再據 以酌減其刑，要屬無據。
三、駁回上訴之理由：
㈠被告上訴意旨略以：被告對於本件所涉全部犯行，於偵查及 原審審理時均坦承不諱，且除就自身涉案情節敘述甚詳外， 更供出毒品來源即同案被告曾炳輝，並積極配合偵辦，顯見 被告林育震勇於認錯，對其所為犯行深感悔悟，相較於同案 被告曾炳輝一再堅詞否認犯罪，被告犯後態度誠屬良好。被 告於毒品交易中並非處於主導地位，僅係依同案被告曾炳輝 之指示攜帶毒品前往送交予劉天佑，並非首謀，涉案程度相 對較輕。原審判處被告林育震之刑度，相較於同案被告曾炳 輝，原審未審酌上情，全盤綜合考量而為科刑，顯有比例原 則、公平原則及罪刑相當原則。被告林育震所犯販賣第一、 二級毒品之犯行，交易對象僅劉天佑1人，販賣毒品數量非
鉅，又於本件運輸第二級毒品中僅係擔任配合運輸甲基安非 他命之角色，並非首謀，其所運輸之甲基安非他命亦於尚未 流出市面前即遭查獲，並未造成實質危害。從而，其販賣、 運輸毒品之次數、對象、數量及獲取之利益均與大毒梟不同 ，被告林育震經減刑後，即使量處法定最低刑度，均仍嫌過 重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，亦無從與大毒梟之惡 行有所區隔，客觀上足以引起一般人之同情，各次犯罪情狀 尚有可憫之處，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，實有未 洽等語。
㈡按個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使 顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬 犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本 案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授 權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務 應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有 別（最高法院100 年度台上字第21號、第733號刑事判決意 旨參照）。又刑法第57條之規定，係針對個別犯罪為科刑裁 量時，明定科刑基礎及尤應注意之科刑裁量事項，屬宣告刑 之酌定。又裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量 之職權，如所為裁量未逾法定刑範圍，且無違背制度目的、 公平正義或濫用裁量權情形，即無違法可言（最高法院106 年度台抗字第25號刑事裁定意旨參照）。本案原審先依修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項、毒品危害防制條例第17 條第1項遞減輕其刑後，於量刑時就刑法第57條所定各款科 刑輕重應審酌之事項，於理由欄內具體說明：審酌被告林育 震知悉海洛因、甲基安非他命危害他人健康至鉅，向為政府 嚴厲查緝之違禁物，仍無視國家法律禁制，而販賣海洛因、 甲基安非他命予劉天佑，除戕害他人身心健康外，更助長毒 品氾濫，而危害國民身心健康及社會風氣；復將甲基安非他 命自高雄運輸北上以供販賣，被告林育震更非法持有海洛因 ，且為避免其通緝犯之身分遭發覺，冒用「薛人登」之名義 應訊、接受搜索、採尿等，除可能使薛人登被列為刑事被告 外，亦影響司法警察機關偵辦案件之困難度與犯罪偵查之正 確性，所為均有不該。並衡酌被告林育震犯後坦承犯行之犯 後態度，復兼衡被告林育震販賣、運輸之毒品數量，及被告 林育震持有之第一級毒品海洛因數量，均非零星少量，販賣 之金額亦非寡，惡性相對較重；再考量被告林育震所犯各罪 之犯罪動機、目的、手段、參與之情節、運輸之第二級毒品 幸為警及時查獲，尚未流入市面所生之危害程度等情，及被 告林育震持有第一級毒品之時間非長，暨被告林育震自陳高
職畢業、於電子工廠上班之智識程度及生活狀況等一切情狀 ，分別量處如原判決主文及附表一「宣告刑及沒收欄」所示 之刑，及就被告林育震上開宣告不得易科罰金之部分定其等 應執行之刑；另就被告林育震宣告得易科罰金部分，諭知易 科罰金之折算標準。被告雖以前詞提起上訴，然原審已審酌 被告林育震之涉案程度、犯後態度等，就被告林育震之刑度 與同案被告曾炳輝之刑度間已有相當之差異，且被告林育震 無刑法第59條酌減其刑適用之餘地，業如前述，原審已基於 刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力 之衡量等因素而為刑之量定及定執行刑，亦無違背公平正義 之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，且亦已考量刑 罰經濟與責罰相當，並緩和多數有期徒刑合併執行所造成之 苛酷，避免責任非難之重複、邊際效應遞減之不當效果定執 行刑。經核其量刑尚屬允當，應予維持。
㈢從而，原判決關於被告林育震之刑度並無不當，應予維持， 被告林育震提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第364條，判決如主文。 本案經檢察官林岷奭提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第210條
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正施行前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條：
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。 附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
109年度重訴字第41號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 曾炳輝
選任辯護人 陳俊翰律師
被 告 林育震
選任辯護人 邱馨儀律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第22944 號、107 年度偵字第25448 號、108 年度毒偵字第5506號、108 年度偵字第22742 號、108 年度偵字第26271號），本院判決如下：
主 文
曾炳輝犯如附表一所示之罪，各處附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收；又共同犯運輸第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖年拾月。扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬、如附表二編號三、四所示之物沒收。應執行有期徒刑貳拾柒年陸月。林育震犯如附表一所示之罪，各處附表一「宣告刑及沒收」欄所示之刑及沒收；又共同犯持有第一級毒品純質淨重十公克以上罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二編號二所示之物沒收銷燬；又共同犯運輸第二級毒品罪，處有期徒刑參年。扣案如附表二編號一所示之物沒收銷燬，如附表二編號三、四所示之物沒收；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表三「偽造之署押/ 數量」所示偽造之「薛人登」署名、指印沒收。上開有期徒刑不得易科罰金部分，應執行有期徒刑拾伍年。
曾炳輝被訴持有第一級毒品純質淨重十公克以上部分無罪。曾炳輝被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
事 實
一、曾炳輝、林育震均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2 項第1 款所列管之第一級毒品、甲基安非他命則係同條例 第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，不得運輸、販賣 及持有第一級毒品純質淨重10公克以上，竟共同或各自為下 列行為：
㈠曾炳輝、林育震共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命以營利之犯意，由劉天佑先聯繫曾炳輝談妥 毒品交易之種類、數量及價錢後，再由曾炳輝指示林育震攜 帶毒品前往送交予劉天佑，而分別於附表一所示之交易時間 、地點，以附表一所示之交易價格，共同販賣如附表一「交 易毒品種類/ 數量」欄所示之毒品予劉天佑（各次販賣毒品 之時間、地點、種類、數量及金額，詳如附表一所示）。 ㈡林育震與真實姓名、年籍不詳之成年人共同基於持有第一級 毒品純質淨重10公克以上之犯意，由該不詳之人於民國107 年8 月10日前某時許，在不詳地點，以不詳方式取得第一級 毒品海洛因28包後，再委由另名真實姓名、年籍不詳之成年 男子，於107 年8 月10日某時許，在桃園市蘆竹區聯福街聯 福巷某處將上開海洛因28包交付予林育震，林育震即將之藏 放在桃園市○○區○○街○○巷00號0 樓之居處（下稱聯福街居處 ），而與該不詳之人自斯時起共同持有上開海洛因。 ㈢曾炳輝、林育震共同基於運輸第二級毒品之犯意，於107 年 9 月1 日中午12時27分許，由曾炳輝駕車搭載林育震前往址 設桃園市○○區○○○路0 段0 號之高鐵桃園站，指示林育震搭 乘同日下午1 時43分許自高鐵桃園站出發之高鐵前往高鐵左
營站。嗣林育震抵達址設高雄市○○區○○路000 號之高鐵左營 站後，即於同日晚間在高鐵左營站4 樓之停車場內，向真實 姓名、年籍不詳，綽號「阿平」之成年男子取得第二級毒品 甲基安非他命6包，復依曾炳輝指示，攜帶上開甲基安非他 命搭乘約同日晚間9 時30分許自高鐵左營站出發北上返回高 鐵桃園站之高鐵，而共同起運運輸上開甲基安非他命。後於 107 年9 月1 日晚間11時35分許，警察在高鐵桃園站地下1 樓內拘提林育震，並扣得其從高雄攜回之第二級毒品甲基安 非他命6 包（附表二編號1)、iPhone手機1支（附表二編號3 ）及高鐵車票1張(附表二編號4）；另於107年9月2日凌晨0 時35分許，在上開聯福街住處，扣得第一級毒品海洛因28包 （附表二編號2）及電子磅秤2 台（附表二編號7）、分裝袋 3包（附表二編號8），始悉上情。
二、林育震於上開時間、地點經警拘提到案時，為掩飾其通緝犯 之身分，竟基於行使偽造私文書、偽造署押之接續犯意，於 附表三所示時間，冒用不知情之薛人登名義，謊稱其為「薛 人登」本人，以「薛人登」之名義分別在附表三所示「文件 」之「偽造之欄位」上，偽造「薛人登」名義之署名、指印 （偽造之文件、欄位及偽造之「薛人登」署押、數量詳如附 表三所載），其中編號1、18、19所示之「臺灣桃園地方檢 察署檢察官拘票」、「本院送達證書」足以表彰「薛人登」 收受拘票、聲請羈押聲請書及押票等文書之意；編號4、21⑴ 所示之「指認犯罪嫌疑人紀錄表」足以表示「薛人登」本人 就照片中之犯罪嫌疑人進行指認以供警方作為辦案證據之意 ；編號6、7、13所示之「自願受搜索同意書」、「勘察採證 同意書」已表彰「薛人登」自願受搜索、採尿之意；編號12 之「執行逮捕、拘禁告知親友通知書」則表示「薛人登」雖 受警察拘提，但無庸通知指定親友之意；另編號15之「證人 結文」則表示「薛人登」已明瞭證人具結之效力、處罰，並 願據實陳述之意思，而林育震復將上開文書交付承辦員警及 司法人員收執而行使之，足以生損害於薛人登本人及司法機 關對於文件製作與犯罪偵查之正確性。
三、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序方面
一、證人即被告林育震於警詢中之證述，對被告曾炳輝具有證據 能力：
㈠被告曾炳輝及其辯護人雖認林育震於警詢之陳述為傳聞證據
，不具有證據能力等語（見本院109 年度重訴字第41號卷， 下稱本院卷，第175 頁）。然林育震於警詢時就其如何受被 告曾炳輝指示，而於附表一所示之時、地販賣、交付毒品予 劉天佑之經過，以及於事實一、㈢所示時間南下前往高雄向 「阿平」取得甲基安非他命並運輸北上等節，均證述詳細； 嗣於本院審理中對上情則改稱均係受「哲哥」而非被告曾炳 輝之指示等語，證述顯然前後不一。
㈡本院審酌林育震於警詢中所為之陳述，距案發時點較近（林 育震製作警詢筆錄之時間分別為107年9月2日、同年9月11日 ），記憶力應屬清晰，其陳述應較趨於真實，憑信性甚高。 且觀諸警詢筆錄記載之內容，員警問答過程係採取一問一答 、開放式問題為之，並使林育震連續陳述，難認有何強暴、 脅迫、利誘等不正訊問之情事，況員警亦已告知林育震誣告 他人犯罪之刑事責任（見臺灣桃園地方檢察署107年度偵字 第22944號卷，下稱偵22944卷，第12頁），經林育震衡量自 身利害而仍指認被告曾炳輝，且在確認其所述均出於自由意 識下所為無誤後，再由林育震於筆錄上簽名捺印（見偵2294 4卷第12頁反面、第83頁反面）；復參以林育震於本院審理 時陳稱其歷次所述均係出於其自由意志，並未遭人威脅、利 誘等語（見本院卷第440頁），是自上開警詢筆錄製作之原 因、過程、功能以觀，其於警詢之陳述自屬可信。且林育震 於製作上開警詢筆錄時，被告曾炳輝尚未到案，而係由其單 獨製作筆錄，惟於本院審理中作證時，則與被告曾炳輝同時 在庭陳述，較之於警詢時之外部情況，自有較多來自被告曾 炳輝之人情壓力等外力干擾，因認其警詢陳述係出於自然之 發言，而有較為可信之特別情況。況林育震於警詢所為之陳 述，既得與證人劉天佑、其平日筆記等證據相互對照（詳後 述），自為證明本案犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第 159條之2規定，應認林育震於警詢之陳述對被告曾炳輝具有 證據能力，而得採為本案認定被告曾炳輝犯罪事實之依據。二、證人劉天佑於警詢之證述，對被告曾炳輝不具證據能力： 證人劉天佑警詢之陳述，對被告曾炳輝而言，屬被告以外之 人於審判外之陳述，為傳聞證據，且經被告曾炳輝及其辯護 人爭執上開陳述之證據能力（見本院卷第175 頁）。本院審 酌上開陳述作成之狀況，並考量劉天佑業於本院審理時以證 人身分到庭具結作證，而經檢、辯雙方為交互詰問；且劉天 佑於警詢所為之陳述，與其於本院審理中證述之內容大致相 符，而無事證可認有「具有較可信之特別情況」，且為證明 犯罪事實存否所必要之情形，與刑事訴訟法第159 條之2 所 定情形不相符合，復查無其他得例外取得證據能力之法律依
據，是劉天佑於警詢時之陳述，對被告曾炳輝而言應不具有 證據能力，不得作為對其論罪之依據。
三、證人林育震、劉天佑於偵查中之陳述，對被告曾炳輝具有證 據能力：
㈠證人林育震、劉天佑偵查中經具結之陳述部分： ⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，是上開規定已揭示被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯 有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。則被告如未主 張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外 情形為舉證。查，證人林育震、劉天佑於偵查中經檢察官告 以具結之義務及偽證之處罰，並由其等以證人身分具結後所 為之證述，應足擔保其等證述之真實性，且亦無積極證據顯 示上開林育震、劉天佑以證人身分作證時，係於遭受強暴、 脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況， 致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，是客觀上並無 顯不可信之情況，被告曾炳輝及其辯護人復未具體指摘林育 震、劉天佑於偵查中以證人身分所為之證述，究有何特別不 可信之處，自應認以其等以證人身分於偵查中所為之證述， 具有證據能力。
⒉且林育震、劉天佑均經本院以證人身分於審理中傳喚到庭作 證，並賦予被告曾炳輝及辯護人對質詰問機會，應已合法調 查，是其等於偵查中經具結之證述對告曾炳輝而言，自有證 據能力。
㈡證人林育震於偵查中未經具結之陳述部分：
⒈被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺具結， 難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中， 經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得 令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作 為證據，此於臺灣最高法院93年台上字第6578號判決已就被 害人部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、共同被告、共同 正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情 形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警 詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有特信性、必要性時 ，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證 據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被 告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述 同具有特信性、必要性時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴 訟法第159 條之2 、第159 條之3 之同一法理，例外認為有
證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立 法本旨。
⒉林育震於偵查中以被告身分所為、未經具結之陳述，固屬被 告曾炳輝以外之人於審判外之陳述。然林育震當時係以被告 之身分經檢察官傳喚到庭，此觀臺灣桃園地方檢察署點名單 上之記載即可知悉（見偵22944卷第62頁、臺灣桃園地方檢 察署108年度偵字第26271號卷，下稱偵26271卷，第287頁） ，是檢察官既未以證人之身分訊問林育震，則其未命林育震 具結，當屬檢察官調查證據職權之適法行使，而無違法可言 。又參酌林育震於偵訊時陳述有關本案與被告曾炳輝共同販 賣、運輸毒品之過程，係採取一問一答方式，且陳述內容詳 細，復依卷內資料，亦查無偵查中陳述時之外在環境有任何 顯不可信或檢察官違法取證之情狀，堪認其於偵查中所為上 開事實部分之陳述，具有特別可信性，依刑事訴訟法第159 條之1第2項規定，應有證據能力。本院復於審理時以證人身 分傳喚林育震到庭作證，給予被告曾炳輝及辯護人與之對質 之機會，亦已合法調查，而得作為判斷被告曾炳輝犯罪事實 之依據。
四、本判決下列所引用被告林育震以外之人於審判外之陳述，被 告林育震及其辯護人於本院準備程序對上開陳述之證據能力 均表示沒有意見（見本院卷第132 頁），而檢察官迄於言詞 辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異議，本院審酌上開證 據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況， 認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定 ，應認前揭供述證據均有證據能力。
五、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況檢察官、被告林育震、曾炳輝及其等辯護人對此部分之 證據能力亦均未爭執，是堪認均具有證據能力。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告林育震部分：
⒈上開事實，業據被告林育震於警詢、偵查及本院審理中坦承 不諱，且有下列證據可以佐證：
①就事實一、㈠㈢部分，被告林育震之自白核與證人劉天佑於警 詢、偵查及本院審理中之證述情節相符，並有林育震平日筆 記列印資料、查扣證物照片㈠至㈨共17張、新北市政府警察局 搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（桃園市○○區○○○路0段0
號B1）所示之扣案物在卷可查（見偵22944卷第15至16頁反 面、第21至23頁、第32至36頁）。且扣案如附表二編號1所 示之物，經鑑定檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有 內政部警政署刑事警察局107年11月7日刑鑑字第1070088591 號鑑定書附卷足憑（見偵22944卷第144頁及反面）。可知被 告林育震於事實一、㈢部分運輸之物確係屬第二級毒品。 ②就事實一、㈡部分，有查扣證物照片㈨至共43張、新北市政府 警察局搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表（聯福街住處）所 示之扣案物可證（見偵22944卷第26至28頁反面、第36至46 頁反面）。且扣案如附表二編號2所示之海洛因，經鑑驗含 第一級毒品海洛因成分，純質淨重為891.48公克之事實，有 法務部調查局濫用藥物實驗室107年9月14日調科壹字第1072 3022540號鑑定書在卷可稽（見偵22944卷第97頁）。足認被 告林育震此部分持有之物核屬第一級毒品海洛因，且純質淨 重已達10公克以上無訛。
③就事實二、部分，則有附表三所示之各該文件附卷可考（各 文件名稱、出處詳附表三所載）。
⒉就事實一、㈡部分，公訴意旨雖認扣案如附表二所示之海洛因 28包，係被告曾炳輝向他人取得後，再委由不詳之人交付予 被告林育震藏放等語。然本院認公訴意旨所指被告曾炳輝涉 犯持有第一級毒品海洛因10公克以上罪嫌部分，係屬不能證 明（詳後述乙、無罪部分），故僅能認定附表二編號2所示 海洛因28包係由不詳之人以不詳方式取得後，再委由不詳之 人交付被告林育震藏放。然此部分認定對被告林育震自身所 涉犯行不生影響，爰更正如事實欄所載，於此說明。 ⒊綜上足認被告林育震上開任意性自白與事實相符，堪以採信 。
㈡被告曾炳輝部分：
訊據被告曾炳輝固坦承有於107年9月1日中午，駕車搭載林 育震前往桃園高鐵站之事實，然矢口否認有何與被告林育震 共同販賣第一級、第二級毒品及運輸第二級毒品之犯行，辯 稱：就事實一、㈠部分，伊沒有販賣海洛因、甲基安非他命 給劉天佑，伊反而是和劉天佑買毒品；就事實一、㈢部分，1 07年9月1日當天伊也只是單純受林育震所託，載林育震去桃 園高鐵站而已，伊沒有叫林育震下去和「阿平」拿甲基安非 他命，林育震因之前有案件遭伊牽連，認為伊應該要給他新 臺幣（下同）200萬元，所以林育震一直和伊要這200萬元， 而伊先前和劉天佑拿毒品約4、5兩，也有欠錢未給劉天佑， 伊和林育震、劉天佑都有糾紛等語。經查：
⒈被告曾炳輝有指示被告林育震於事實一、㈠即附表一所示時間
、地點送交毒品予劉天佑並收取價金，及於事實一、㈢所示 時間指示被告林育震前往高雄向「阿平」取得附表二編號1 所示之甲基安非他命6包，並自高雄起運運輸回桃園等情， 有下列資料可資證明：
⑴證人林育震於警詢、偵查中證稱：伊老闆「妥當」拿錢給伊 ，要伊去高雄高鐵站和「阿平」購買甲基安非他命6包，107 年9月1日「妥當」打給伊說他到一家樓下了，就直接載伊去 桃園高鐵站，叫伊去高雄和「阿平」買5.5公斤的甲基安非 他命；伊還會幫「妥當」運送毒品給藥腳，「妥當」並叫伊 租一間套房藏放毒品，「妥當」會先連絡好藥腳，要哪種毒 品多少量，然後會打facetime給伊，指示伊去毒品倉庫拿指 定之總額、數量到「妥當」指定的地方，「妥當」就是曾炳 輝；107年9月1日當天是曾炳輝打給伊然後去伊家接伊，叫 伊去高雄找「阿平」拿安非他命，伊和曾炳輝、劉天佑在桃 園高鐵站碰面後，有一起去漢堡店吃午餐，伊知道當天劉天 佑有拿錢來，但金額不確定；107年7月27日、同年8月22日 、同年8 月25日，曾炳輝都有叫伊拿甲基安非他命或海洛因 給劉天佑等語（見偵22944卷第10至11頁反面、偵26271卷第 290至293頁）。是證人林育震已明確指證其係依被告曾炳輝 之指示，而於附表一所示時間、地點前往送交毒品予劉天佑 ，及於107年9月1日搭乘高鐵南下前往高雄向「阿平」取得 甲基安非他命6包後再運輸返回桃園等節。
⑵證人劉天佑則證述如下：
①就事實一、㈠部分於偵查中證稱：伊透過朋友介紹認識曾炳輝 ，曾炳輝說有門路可以賣毒品給伊，伊其實不認識林育震， 林育震是幫曾炳輝送毒品的人，每次都是伊和曾炳輝連絡後 ，林育震會拿毒品過來，伊拿錢給林育震，林育震拿毒品給 伊；107年7月27日有和曾炳輝約好交易2公斤甲基安非他命 ，伊拿60萬元給林育震，並取得2公斤甲基安非他命，後來 伊和曾炳輝、林育震一起吃牛排，曾炳輝說他還有毒品可以 賣，吃完東西過後約2至3小時，伊又再拿100萬給林育震， 由林育震交付175公克海洛因和1公斤安非他命；107年8月22 日是和曾炳輝談妥買1.5公斤甲基安非他命，曾炳輝再叫林 育震送過來，當天雖然拿100萬元給林育震，但只有60萬元 是買毒品費用，剩下40萬元是之前欠款；107年8月25日該次 則是伊問曾炳輝有無海洛因，曾炳輝說有，之後林育震就拿 1塊海洛因磚給伊，伊拿80萬元給林育震等語（見偵26271卷 第271至274頁）；於本院審理中證述：伊有和曾炳輝進行毒 品交易，都是用LINE和曾炳輝聯絡，伊是和曾炳輝約，然後 林育震會來做交易（見本院卷第379至382頁）。
②就事實一、㈢部分於偵查中證稱：107年8月31日曾炳輝LINE伊 ，說他明天要叫人下去南部拿安非他命，說他那邊有150萬 左右，還缺大概110萬左右，叫伊和他一起購買，伊就和曾 炳輝約107年9月1日上午在桃園高鐵站碰面吃飯，當時還有 林育震在場，伊就在吃飯期間把錢交給曾炳輝，之後曾炳輝 說等林育震回來再和伊聯絡，但接近同年9月2日凌晨時，曾 炳輝就LINE伊說林育震失去聯繫，找不到人，一周後才和伊 說林育震被收押等語（見偵256271卷第271至272頁）；107 年9月1日當天是林育震和曾炳輝一起去，錢是曾炳輝和伊借 的（見臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第22742卷，下稱偵 22742卷，第202頁）；於本院審理中證述：107年9月1日那 天是曾炳輝和伊說要叫年輕人去南部拿東西，但錢不夠和伊 借110萬元，伊就和曾炳輝、林育震在高鐵桃園站碰面，伊 把錢給曾炳輝，曾炳輝有和伊提過是要下去拿毒品，伊認知 這110萬元是曾炳輝要用等語（見本院卷第380至381頁、第3 94至395頁）。
③是證人劉天佑就上開事實一、㈠部分，已具體陳述附表一所示 各次毒品交易之經過、情節，並非空泛之指證，且明確稱各 次交易均係先和被告曾炳輝談妥毒品交易之種類、數量及價 格後，再由林育震前往送交毒品之方式而完成交易，而與證