臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第894號
上 訴 人
即 被 告 曾炳輝
選任辯護人 陳俊翰律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃
園地方法院109年度重訴字第41號，中華民國110年12月10日第一
審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第22944號
、107年度偵字第25448號、108年度毒偵字第5506號、108年度偵
字第22742號、108年度偵字第26271號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決關於曾炳輝沒收部分撤銷。
扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬之；未扣案犯罪所得新臺幣貳佰玖拾萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴（罪刑部分）駁回。
事 實
一、曾炳輝明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規定之第一級毒品、甲基安非他命係同條例第2條第2項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法運輸、販賣及持有，而為 下列行為：
㈠曾炳輝與林育震（由本院另行審理）共同基於販賣第一級毒 品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於 劉天佑聯繫曾炳輝購買毒品後，曾炳輝再指示林育震於附表 一編號1至4所示之時、地，販賣附表一編號1至4所示種類、 數量、價格之毒品與劉天佑。
㈡曾炳輝與林育震共同基於運輸第二級毒品之犯意，於民國107 年9月1日中午12時27分許，由曾炳輝駕車搭載林育震前往桃 園市○○區○○○路0段0號之高鐵桃園站，指示林育震搭乘同日 下午1時43分許自高鐵桃園站出發之高鐵前往高鐵左營站。 嗣林育震抵達高雄市○○區○○路000號之高鐵左營站後，即於 同日晚間在高鐵左營站4樓之停車場內，向真實姓名、年籍 不詳，綽號「阿平」之成年男子取得第二級毒品甲基安非他 命6包，復依曾炳輝指示，攜帶上開甲基安非他命搭乘約同 日21時30分許自高鐵左營站出發北上至高鐵桃園站之高鐵， 而共同運輸甲基安非他命。後於107年9月1日23時35分許， 警方持臺灣桃園地方檢察署檢察官核發之拘票，在高鐵桃園 站地下1樓內拘提林育震，並扣得其從高雄攜回之第二級毒
品甲基安非他命6包（附表二編號1)、iPhone手機1支（附表 二編號3）及高鐵車票1張(附表二編號4），始悉上情。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：本件上訴人即被告曾炳輝對原審判處有罪部分提 起上訴，檢察官未提起上訴，故原審諭知被告被訴持有第一 級毒品純質淨重十公克以上無罪、諭知被告被訴施用第二級 毒品部分諭知公訴不受理部分，均因未上訴而確定，本院僅 就原審判處被告有罪部分進行審理。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，證人劉天佑、同案被告林育震 於警詢時之陳述，被告及辯護人於本院準備程序時及審理中 皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159條之2 之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規定，應 無證據能力。原審雖認證人即同案被告林育震於警詢中之證 述，依刑事訴訟法第159條之2規定，對被告具有證據能力， 然本案依下列所引用之證據已足以證明犯罪事實，同案被告 林育震於警詢之證述尚非為證明犯罪事實存否所必要，故未 合於依刑事訴訟法第159條之2之規定，併此敘明。 ㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述， 原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定 其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時， 檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決 中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不 可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認（最 高法院100年度台上字第2949號判決要旨參照）。被告及辯 護人並未主張並釋明證人劉天佑、同案被告林育震偵查中之 證述有顯不可信之情況，依前揭說明，證人劉天佑、同案被
告林育震於偵查中之證述自應認有證據能力。至被告辯護人 稱證人劉天佑、同案被告林育震於偵查中之證述未經交互詰 問，然此屬被告交互詰問權之保障，被告及辯護人可聲請傳 喚以進行交互詰問，尚與證據能力無涉，況本案證人劉天佑 、同案被告林育震於原審均業經交互詰問，故被告辯護人主 張證人劉天佑、同案被告林育震於偵查中之證述未經交互詰 問而無證據能力云云，自無可採。
㈢本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據 能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且 當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不 可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。三、訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品、第二級毒品、運輸 第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣海洛因、甲基安非他 命給劉天佑，107年9月1日只是單純受林育震所託，載林育 震去桃園高鐵站而已，我沒有叫林育震去和「阿平」拿甲基 安非他命云云。
四、經查：
㈠就事實一㈠部分：
1.證人即同案被告林育震於107年9月2日偵查中（本次偵查證 人林育震冒名薛人登應訊）證述：筆記中「方」是海洛因， 「硬」是安非他命（107年度偵字第22944號卷第64頁）；於 108年8月26日偵查中證述：筆記上所載的毒品金額及種類絕 對是事實（108年度偵字第22742號卷第230頁）；於109年2 月17日偵查中證述：筆記中硬的指的是一公斤安非他命，方 是一塊350公克海洛因；筆記本上記載哥哥是指曾炳輝；我 有於107年7月27日，與曾炳輝一同販賣160萬元之5兩海洛因 及3公斤甲基安非他命與劉天佑，我記得我有跟劉天佑及曾 炳輝一起吃過牛排，但我不確定是不是這天，當天是曾炳輝 叫我去我們的毒品倉庫拿毒品，我再拿去環中東路的停車場 給佑哥，我在佑哥車內把2公斤的安非他命交給他，他拿60 萬給我，依照我筆記本記載，我中間有先跑去台北把毒品交 給別人，後來又跑回環中東路拿1塊海洛因及1公斤的安非他 命給佑哥，收到錢一定都會給曾炳輝；我有於107年8月22日 ，與曾炳輝一同販賣100萬元之1.5公斤甲基安非他命與劉天 佑，曾炳輝有叫我拿1.5公斤安非他命去台茂立體停車場給 劉天佑，劉天佑當場給我100萬，我再把這100萬元轉交給曾 炳輝；107年8月25日曾炳輝有叫我拿1塊350公克海洛因去肯 德基給劉天佑，劉天佑當場給我80萬，我再把這80萬元轉交
給曾炳輝，曾炳輝有拿10萬塊給我，我當天還跟一個叫阿凱 的朋友吃飯(108年度偵字第26271號卷第290、293至294頁） ；於原審審理中證述：我都叫曾炳輝「哥哥」，我知道他的 綽號叫「妥當」，我都叫劉天佑「佑哥」；筆記中提到「72 7-2硬-內壢還中東貴族-佑哥（收60）」，「727」是日期7 月27日，「2硬」是2公斤的安非他命，「環中東貴族」是地 點貴族世家，「佑哥」是劉天佑，「收60」是他有拿60萬元 給我；筆記中「727-1方1硬-貴族佑哥（收100）」， 「727 」是日期，「1方」是一塊海洛因，「1硬」是1公斤的安非 他命，一樣是貴族世家跟劉天佑收100萬元；「822-台茂給 牛排1.5硬，他給我100W」，「822 」是日期，「台茂」就 是南崁那個台茂，這應該也是跟劉天佑交易，交易的毒品是 內容是1.5 公斤的安非他命，價錢是劉天佑給我100元（應 為100萬元之誤）；筆記中「825-炸雞給他1方，他給我80W ，哥哥給我 10W，跟阿凱吃飯」，「炸雞」我忘記是地點還 是人名，「1方」就是一塊海洛因，那個人給我80萬元等語 （原審卷第397至340、408至410頁）。 2.證人劉天佑於偵查中證述：於107年7月27日在中壢區環中東 路的貴族世家牛排館內，林育震曾經交付海洛因175公克及3 公斤安非他命給我，同時我交付安非他命費用120萬及海洛 因部分費用40萬元給林育震，林育震筆記上有記，做筆錄時 警察有提示給我看，時間、總類及金額大部分都以林育震講 的為準（108年度偵字第22742號卷第201頁）；我其實不認 識林育震，他是幫曾炳輝跑毒品的人，每次都是我跟曾炳輝 聯絡之後，林育震會拿毒品過來，我拿錢給他，他拿毒品給 我，碰面都沒有在講話；跟曾炳輝交易一塊海洛因磚淨重35 0公克約70萬元，一包甲基安非他命淨重1公斤即1000克，價 錢約30到40萬元不等，但甲基安非他命價格市場波動很大， 有時候也有可能到50、60萬元，甚至破100萬元；107年7月2 7日我們約晚上7、8點在桃園市中壢區環中東路貴族世家牛 排館停車場碰面，約好交易2公斤甲基安非他命，1公斤約40 萬元，碰面後我就先在我車上把60萬元給林育震，並取得2 公斤的甲基安非他命，曾炳輝在他車上等沒下車，之後我提 議一起吃牛排，我們三人跟曾炳輝的女朋友就進去牛排館， 吃飯期間曾炳輝有提到他那邊還有半塊的海洛因磚及1包硬 的，問我要不要，我說好，於是我們吃完東西後先離開，2 、3小時候再回到環中東路貴族世家的停車場，我再拿100萬 元給林育震，由林育震交付175公克的海洛因跟1公斤安非他 命給我，這次是我跟他購買的，不是合資購買，也不是我請 他幫我跟人購買；107年8月22日曾炳輝在傍晚line我，他說
他那邊有1.5公斤甲基安非他命，問我要不要，我說好，他 叫我晚上7、8點過去台茂地下3樓，到了之後我聯絡曾炳輝 ，曾炳輝再叫林育震過來，我把100萬元交給林育震，林育 震再把1.5公斤甲基安非他命拿給我，我當天雖然拿100萬元 給林育震，但應該只有60萬是購買毒品的費用，其他40萬元 是之前欠的，這次我有印象是因為我們只有在台茂交易過這 次而已。這次是我跟他購買的，不是合資購買，也不是我請 他幫我跟人購買；107年8月25日這次是我line曾炳輝問他那 邊有沒有海洛因，他說有，我們約晚上7、8點在肯德基停車 場碰面，林育震來了之後拿了1塊海洛因磚給我，我拿80萬 元給他，然後他就走了（108年度偵字第26271號卷第271至2 74頁）；於原審證述：林育震的筆記上寫道「727-2硬，內 壢環中東貴族-佑哥（收60）」，好像就是拿2公斤的安非他 命，然後就是約在剛剛所說的貴族世家那邊，「60」就是先 交給林育震60萬，我是跟曾炳輝約的，然後是林育震拿來的 ，就是由林育震來做交易的動作，我是聯繫曾炳輝；「727- 1方1硬-貴族佑哥（收100）」，這是同一天的事，但是詳細 東西的數量我忘記了，以在警局跟在檢察官之前說的比較準 確；筆記中「822-台茂給牛排1.5硬，他給我100 W」，這個 台茂有，是林育震拿過來的，我也是聯繫曾炳輝，交易安非 他命1公斤半，「100W」是錢，我交給林育震100萬元，我用 100萬跟曾炳輝買；「825-炸雞給他1方，他給我80W，哥哥 給我10W，跟阿凱吃飯」，8月25日1方，炸雞是說在肯德基 ，肯德基這次也是做毒品交易，一樣的模式也是由林育震出 面，從頭到尾都是林育震，都是我跟曾炳輝買然後林育震出 面等語（原審卷第382至383頁）。
3.依證人林育震、劉天佑之前揭證述，證人林育震有於附表一 編號1至4所示之時、地，以附表一編號1至4所示之交易價格 ，將附表一編號1至4所示之毒品交付與證人劉天佑，並收受 附表一編號1至4之交易價格，此部分2人之證言均互核一致 ，並有林育震筆記記載之「727-2硬-內壢還中東貴族-佑哥 （收60）」、「727-1方1硬-貴族佑哥（收100）」、「822- 台茂給牛排1.5硬，他給我100W」、「825-炸雞給他1方，他 給我80W，哥哥給我 10W，跟阿凱吃飯」等內容可稽（108年 度偵字第22742號卷第89至92頁），此部分事實堪認屬實。 4.被告雖辯稱並未賣海洛因、甲基安非他命與劉天佑云云。然 查，證人林育震之前揭證述中已證稱：筆記本上記載「哥哥 」是指曾炳輝，附表一編號1至4之販毒均是與被告共同販賣 ，是依被告指示前往交易毒品，並將收受之金額交與被告。 而證人劉天佑於前揭證述中亦證稱：我其實不認識林育震，
他是幫曾炳輝跑毒品的人，每次都是我跟曾炳輝聯絡之後， 林育震會拿毒品過來，我拿錢給他等情明確。勾稽證人林育 震、劉天佑之證詞可知，證人林育震、劉天佑均證述附表編 號1至4之毒品交易，係由被告與購毒之人即劉天佑接洽，再 由被告指示林育震前往交易並收受價金，證人林育震、劉天 佑所述互核一致，並無瑕疵。再佐以證人林育震於107年9月 1日為警拘提後，於翌日（同年9月2日）經檢察官向原審法 院聲請羈押，經原審法院於107年9月3日准予羈押後，至同 年11月1日因另案送監執行，後於110年1月21日因假釋出監 等情，有押票、本院被告前案紀錄表、在監在押全國記錄表 附卷可佐（原審卷第59至64、221頁、原審107年度聲羈卷第 531號卷第21頁），證人林育震復證稱：在劉天佑製作警詢 筆錄、偵訊筆錄前，沒有和劉天佑討論過本案案情等語（原 審卷第412頁）；證人劉天佑亦證稱：我知道林育震出事後 ，都沒有林育震的消息，知道後林育震就在監了，根本沒辦 法聯繫，我也沒有林育震的聯絡方式等語（原審卷第390頁 ），是證人劉天佑與林育震間並無勾串證詞以誣陷被告之管 道及機會。證人劉天佑、林育震於彼此無預先勾串之情形下 ，就交易模式均是由劉天佑與被告聯繫，被告再派小弟（即 林育震）前來交易等毒品交易之模式、經過證述均為一致， 益證證人林育震、劉天佑前揭證詞為可信。故被告就林育震 所為附表一編號1至4之販賣第一級、第二級毒品犯行，有犯 意聯絡及行為之分擔，足堪認定。
5.證人林育震於原審時雖改稱：劉天佑買毒品是跟一個叫「哲 哥」的人聯繫，其實不是曾炳輝叫我去拿的，是「哲哥」會 打電話叫我去，收到的錢都是交給「哲哥」；先前會回答曾 炳輝是因為我就想警察有說一個人出來，我就把他帶進去這 樣，而且那個時候我想要交保，所以我想說就順著這樣全部 都講，一直講下去云云（原審卷第397至400頁）。然查，證 人林育震於107年9月2日以「薛人登」之名冒名應訊，經檢 察官向原審法院聲請羈押，原審法院於107年9月3日准予羈 押，之後於107年9月11日警詢、108年8月26日、109年2月17 日偵訊、原審109年12月17日準備期日，均仍稱係被告通知 其前往交易毒品，收受之金錢亦係交與被告，如證人林育震 係因希望交保而隨意攀誣被告，於經羈押後、轉執行，知悉 已遭羈押後，均可更改供詞，然證人林育震始終證稱被告為 販賣毒品之共犯，顯見被告所稱因想交保而隨意攀誣云云， 不足採信。又證人林育震陳稱無法提供「哲哥」之真實姓名 ，不知其詳細年籍資料、亦不知悉「哲哥」住處等語（原審 卷第398、409頁），足認證人林育震所稱哲哥云云，顯係杜
撰而無足採信。
6.被告於上訴理由雖辯稱：劉天佑於本案應訊之前早已知悉林 育震因運送毒品被捕之事，亦可能早已知悉林育震已供稱被 告為其上游，故亦順著林育震之供述繼續指控被告云云。然 查，證人劉天佑於警詢、偵查及原審之證述均未提及警方有 提及被告為其毒品來源以誘導或暗示其指認被告，是被告前 揭上訴理由，僅係其臆測而無任何實據。況證人劉天佑於偵 查中已明確證述：曾炳輝所稱林育震被抓前1、2個月，有跟 我拿安非他命2次，量加起來約4、5兩，錢沒給我，東西也 沒還我這件事實在，是他跟我借的，多多少少有因此懷恨曾 炳輝；曾炳輝稱和我之間有5兩安非他命的糾紛，我覺得還 好，曾炳輝說我挾怨報復，但本案不是我起頭，是曾炳輝的 年輕人（指林育震）被抓到而供出來，我不需挾怨報復，我 只是把實話交代清楚等語（108年度偵字第22742號卷第201 頁、108年度偵字第26271號卷第274頁），於原審亦證稱： 我和曾炳輝無任何仇怨或特別交情等語（原審卷第391頁） ，是證人劉天佑已坦承與被告先前曾因毒品交易而有糾紛， 並對被告多少有所不滿，惟本件並非源自證人劉天佑遭查獲 而使被告涉案，而係同案被告林育震遭查獲且已供出被告為 共同販賣毒品之人後，證人劉天佑於9個多月後另因槍砲、 毒品案件遭警查獲，亦供出其毒品來源為被告，故難認證人 劉天佑有何挾怨報復而為不實之指證之動機及行為。 7.被告另於上訴理由辯稱：劉天佑雖稱其曾向被告購買海洛因 及安非他命等毒品，係以LINE與被告聯繫云云，然如二人間 確曾從事如此多次交易行為，劉天佑豈有可能無法提出任何 對話紀錄或其他曾與被告聯繫之客觀證據云云。然查，證人 劉天佑於原審證述：因為LINE換來換去，他都用代號，我也 不清楚說他到底為什麼LINE有時候突然就會消失，因為他那 個帳號應該可以改掉；我們沒有傳什麼訊息，都是直接通話 而已等語（原審卷第384頁），而LINE對話內容本即可能因 更換手機、重新安裝LINE甚或刪除聯絡人、對話紀錄等而不 存在，故證人劉天佑之手機內雖查無相關對話紀錄，亦無從 憑此而認定證人林育震、劉天佑前揭證詞為不可採信。 8.我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原 因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非 為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除 非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出 於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度 台上字第3164號判決意旨參照）。又買賣第一級毒品、第二 級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而按我
國查緝販賣第一級毒品、第二級毒品執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時 供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可 一概而論，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一。況證人林育震供稱幫被告送交 毒品可以得到代價，但沒有明講是多少錢等語（107年度偵 字第22944號卷第64頁），堪認被告必有因販賣毒品而獲利 ，始願提供報酬與負責運送及收款之林育震，故被告主觀上 係基於營利之意圖而為附表一所示販賣第一級、第二級毒品 行為，堪以認定。
9.綜上所述，證人劉天佑與被告聯繫交易毒品後，由被告指示 證人林育震於附表一編號1至4所示之時、地，以附表一編號 1至4所示之交易價格，將附表一編號1至4所示之毒品交付與 證人劉天佑，並收受附表一編號1至4之交易價格，再由證人 林育震將收得價金交付被告等情，堪以認定。
㈡就事實一㈡部分：
1.警方於107年9月1日23時35分許，持臺灣桃園地方檢察署檢 察官核發之拘票，在高鐵桃園站地下1樓內拘提林育震，扣 得白色晶體3包、淡黃色色晶體3包等情，此有臺灣桃園地方 檢察署檢察官拘票、搜索扣押筆錄可按（107年度偵字第229 44卷第17、21至23頁），扣案之白色晶體3包、淡黃色色晶 體3包經送驗後，均檢出第二級毒品甲基安非他命，此有內 政部警政署107 年11月7 日刑鑑字第1070088591號鑑定書可 稽（107年度偵字第22944卷第144頁），此部分事實堪以先 行認定。
2.證人即同案被告林育震於107年9月2日偵查中（本次偵查證 人林育震冒名薛人登應訊）證述：是曾炳輝叫我在107年9 日1日去高雄運輸安非他命回桃園（107年度偵字第22944號 卷第64至65頁）；於108年8月26日偵查中證述：107年9月1 日被查獲那次，是曾炳輝叫我下去拿毒品上來；我不是跟劉 天佑借100萬，曾炳輝也不是單純幫我介紹買家，是曾炳輝 叫我去拿毒品、送毒品，收的錢再拿給他（108年度偵字第2 2742號卷第229頁）；於原審證述：筆記記載之「0901-帶15 2W下，＋阿平101=152W，哥給我1萬，拿5.5硬三黃黃二半白 」，那天我就帶152萬元下去找一個叫「阿平」的人，「拿5 .5硬」就是下去拿5.5公斤的安非他命，「三黃黃二半白」 是有3公斤黃黃的、2公斤半白白的，就是這5.5公斤的安非
他命；在警詢中提到「我老闆妥當拿錢給我叫我去高雄高鐵 站，向阿平購買扣案的安非他命6包，是他準備要賣給別人 的」，「妥當」就是曾炳輝的外號等語（原審卷第400、407 頁）。
3.證人劉天佑於偵查中證述：100萬是林育震跟我借的，毒品 不是我買的，那天是曾炳輝跟林育震一起去的，100萬是我 交給林育震的，是曾炳輝跟我借的，為什麼拿給林育震不拿 給曾炳輝是因為那時候想說他們都一起的，因為我是對曾炳 輝的，因為當時我跟曾炳輝、林育震還有另外一個人在高鐵 站賣簡餐的地方吃飯，我就當場把錢拿出來放在個桌上，大 家都有看到（此部分為本院勘驗108年8月21日證人劉天佑偵 訊筆錄內容，本院卷第218至220頁）；金額我記得是110萬 元，曾炳輝跟我說林育震要下去拿毒品，錢不夠，叫我先拿 110萬出來，我拿110萬就是只要買那次林育震從南部帶上來 的110萬元量的安非他命，當時約可換到約2公斤多的安非他 命；當時是曾炳輝主動問我說要去南部拿安非他命，錢不夠 ，叫我先拿出來，我有跟曾炳輝說我要2公斤（108年度偵字 第22742號卷第203頁）；107年8月31日晚上曾炳輝line我， 他說他明天要叫別人下去南部拿硬的，硬的就是指安非他命 ，他說他那邊有150萬左右，還缺110萬，叫我拿110萬跟他 一起購買，他再叫人拿上來再分，我們約107年9月1日上午1 1點在桃園高鐵站裡面的摩斯漢堡碰面，當時有我一個朋友 、曾炳輝及林育震，吃飯時曾炳輝有說他這個年輕人等一下 要下去南部拿毒品，我在吃飯期間就把錢交給曾炳輝，但曾 炳輝怎麼把錢交給林育震我不清楚，吃完飯我們就離開了， 曾炳輝說晚一點他年輕人回來的時候再跟我聯絡，但接近9 月2日凌晨的時候，曾炳輝line我說他的年輕人失去聯繫了 ，找不到人，他再聯絡看看，2、3天後我有再問，曾炳輝說 林育震確實有把錢交給南部的朋友，並取得毒品，但不知道 為什麼不見了，直到一週後才跟我說林育震被收押等語（10 8年度偵字第26271號卷第272頁）；於原審證述：在107年9 月1日，有與曾炳輝在高鐵站先碰面，碰面的原因是因為曾 炳輝講說他錢不夠跟我借110萬元，曾炳輝、林育震一起來 ，那時候借錢的是曾炳輝跟我借的；因為他們兩個一起來， 那時我印象中應該是拿給曾炳輝，因為林育震我根本就跟他 不認識，也跟他不熟，曾炳輝有跟我提過是要叫林育震下去 買毒品，就我理解，是曾炳輝要用這筆錢等語（原審卷第38 0、385 、394至395頁）。
4.被告於警詢供述：在林育震被警方查獲前，林育震去搭乘高 鐵時有打給我說，錢在劉天佑那邊還沒有向他收，當時林育
震請我載他去高鐵站，我有看到劉天佑拿錢去高鐵站給林育 震；於偵查中供稱：林育震說他要下去拿毒品，錢不夠，想 跟劉天佑先收錢下去拿，但不好意思講，請我跟劉天佑講一 聲，所以當天我才會跟林育震一起去；林育震說要去買毒品 ，叫我跟劉天佑看他要不要拿，如果要的話，請劉天佑先給 錢，他要下去拿東西（108年度偵字第22742號卷第20、203 頁）；於原審供述：107年9月1日中午有開車載林育震去高 鐵，因為他沒車，他叫我開車載他去高鐵。在桃園高鐵站除 了林育震，還有碰到劉天佑；劉天佑是在前一天我在賭場我 跟劉天佑講，林育震要向他借錢這個事情，林育震約要跟劉 天佑借錢，我跟劉天佑講，約在高鐵碰面；林育震認識劉天 佑是因為透過我，林育震沒有跟劉天佑借過錢；當天在高鐵 站，劉天佑有拿錢給林育震，印象中好像是100萬，我在當 場，我有看到他拿錢給林育震等語（原審卷第172頁）。 5.勾稽比對前揭被告供述及證人林育震、劉天佑之證述，被告 及證人林育震、劉天佑對於林育震於107年9月1日是由被告 駕車載林育震前往桃園高鐵與劉天佑碰面，且被告先前即已 開口向劉天佑表示林育震要下去拿毒品，錢不夠，要向劉天 佑借錢，劉天佑當天亦有拿約100萬元與林育震前往購毒等 情均相符合，並有林育震筆記記載之「0901-帶152W下，＋阿 平101=152W，哥給我1萬，拿5.5硬三黃黃二半白」可稽（10 7年度偵字第22944號卷第16頁背面），故此部分事實堪以認 定。
6.證人林育震於前揭證述已證稱：是被告叫我於107年9日1日 去高雄運輸安非他命回桃園等語。而證人劉天佑於前揭證述 中亦證稱：那天是曾炳輝跟林育震一起去的，100萬是我交 給林育震的，是曾炳輝跟我借的；107年8月31日晚上曾炳輝 line我，他說他明天要叫別人下去南部拿安非他命，說他那 邊有150萬左右，還缺110萬，叫我拿110萬跟他一起購買， 他再叫人拿上來再分，我們約107年9月1日上午11點在桃園 高鐵站裡面的摩斯漢堡碰面，當時有我一個朋友、曾炳輝及 林育震，吃飯時曾炳輝有說他這個林育震等一下要下去南部 拿毒品等語，證人林育震、劉天佑所述均為係被告要林育震 前往南部購入毒品後帶回，而證人劉天佑與林育震間並無勾 串證詞以誣陷被告之管道及機會，已如前述，足認證人林育 震、劉天佑前揭一致之證詞可信度甚高。而被告亦供稱：林 育震要下去拿毒品，錢不夠，我於107年9月1日中午開車載 林育震去高鐵，劉天佑是在前一天我在賭場我跟劉天佑講， 林育震要向他借錢，約在高鐵碰面，林育震認識劉天佑是因 為透過我，林育震沒有跟劉天佑借過錢等情，被告於知悉林
育震係前往購買毒品之情形下，先向劉天佑表明翌日要借款 並約在桃園高鐵碰面，復載林育震前往桃園高鐵，顯見被告 就林育震前往南部購入毒品後帶回之事知之甚詳，且係處於 主導之地位，益證證人林育震、劉天佑前揭證詞為可信。故 被告就林育震所為事實一㈡運輸第二級毒品犯行，有犯意聯 絡及行為之分擔，足堪認定。
7.被告於上訴理由所稱證人劉天佑對於110萬元是交與被告或 林育震多有迴避且前後矛盾，顯見證人劉天佑勢必有所隱瞞 云云。按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未 盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就 其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許（最高 法院111年度台上字第1878號判決參照）。經查，證人劉天 佑於108年8月21日偵查中證述：100萬是我交給林育震的（ 本院卷第218頁），於109年2月11日偵查中證述：我在吃飯 期間就把錢交給曾炳輝（108年度偵字第26271號卷第272頁 ），此部分雖證述未能一致，然證人劉天佑於原審對此已稱 ：他們兩個一起來，那時候借錢的是曾炳輝跟我借的；（問 ：你到底把錢交給何人？）因為他們兩個一起來，那時候我 印象中應該是拿給曾炳輝，因為那個林育震我根本就跟他不 認識，也跟他不熟等語明確（原審卷第385至386頁），證人 劉天佑已證述與林育震不熟，此與被告供述：林育震認識劉 天佑是因為透過我，林育震沒有跟劉天佑借過錢等語相符（ 原審卷第172頁），故應以劉天佑係將錢交與被告之認定合 乎常理。況本件既係由被告向劉天佑表示借錢之意，再由林 育震南下購毒後帶回，該筆款項是由劉天佑直接交與林育震 ，或由劉天佑交與被告後，再由被告交與林育震，對本案犯 罪之成立並不生影響，證人劉天佑雖就此部分證言有前揭不 一致之情形，並不影響證人劉天佑前述其他證言之可信性， 被告以此為上訴理由認證人劉天佑勢必有所隱瞞云云，自無 可採。
8.綜上所述，被告與林育震有為事實一㈡運輸第二級毒品犯行 ，堪以認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前揭所辯，不足採信。被告 犯行堪以認定，應依法論科。
五、論罪：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條 第1項、第2項、第17條第2項已於109年1月15日修正公布， 同年7月15日生效，經查：
1.修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸、 販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣2,000萬元以下罰金」、同條第2項規定：「製造 、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1,000元以下罰金」；修正後毒品危害防 制條例第4條第1項則規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品 者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,00 0萬元以下罰金」、同條第2項規定：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1,500萬元以下罰金」，是經比較新舊法結果，此部分以 修正前規定有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後則 規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正前規定較有利於被 告。
3.綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防制條例 之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例 第4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡核被告就事實一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第1項之販賣第一級毒品罪（附表一編號2、4部分）、第4條 第2項之販賣第二級毒品罪（附表一編號1、2、3部分）；就 事實一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之 運輸第二級毒品罪。
㈢被告就事實一㈠、㈡與同案被告林育震，有犯意聯絡及行為分 擔，應論共同正犯。
㈣被告於事實一㈠各次因販賣而持有第一級、第二級毒品之低度 行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈤被告就事實一㈠之附表一編號2所示犯行，係以一行為同時販 賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予劉天佑， 應依刑法第55條規定，從一重之販賣第一毒品罪處斷。 ㈥被告曾炳輝就事實一㈠、㈡所犯各罪，犯意各別，行為互殊， 均應分論併罰。
㈦刑之加重、減輕：
1.公訴人於審理時主張：被告前因毒品案件入監，於106年5月 30日執行完畢，本件更為販毒之行為，所犯罪質愈來愈重， 顯應以累犯加重其刑等語。經查，原審以被告曾炳輝前因製 造第二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院（原名臺灣板橋 地方法院）99年度訴字第2930號判決分別處有期徒刑5年、9 月，應執行有期徒刑5年6月，上訴後經本院100年度上訴字
第838號判決撤銷原判決，判處有期徒刑5年、1年2月，應執 行有期徒刑5年9月，上訴後經最高法院100年度台上字第609 6號判決上訴駁回確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣 新北地方法院99年度簡字第7332號判決處有期徒刑4月確定 ，前揭數罪經本院101年度聲字第3676號裁定應執行有期徒 刑5年11月確定，並於106年5月30日執行完畢等情，有本院 被告前案紀錄表附卷可佐，其於有期徒刑執行完畢後5年內 ，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已符刑法第47條第1項 之累犯要件，復參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨， 考量被告曾炳輝構成累犯之前案紀錄，與本案所犯各罪同屬 違反毒品危害防制條例之案件，堪認被告曾炳輝對刑罰之反 應力薄弱，未能從前案刑之執行收矯正改善之效，並衡酌被 告曾炳輝本案之犯罪情節，認適用刑法第47條第1項累犯加 重之規定，並無罪刑不相當之情事為由，除就法定本刑為死 刑、無期徒刑之部分依法不予加重外，均加重其刑，本院審 認後認原審之認定並無違誤，又依最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5660號裁定意旨，原審於最高法院110年度 台上大字第5660號裁定宣示前，依職權調查，因而論以累犯 ，本院不能據以撤銷原判決，併此敘明。
2.按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販