臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第860號
上 訴 人
即 被 告 蔡文斌
選任辯護人 周信宏律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第620號，中華民國111年1月12日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第10565號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第 2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已 上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限 。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為之。
㈡次按刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定：中華民國110年5 月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之 案件，於施行後始適用修正前刑事訴訟法第348條規定。所 稱「已繫屬於各級法院」，與「已繫屬於法院」之意義，未 盡相同。前者有區分繫屬於各個不同審級法院之意思，而後 者則單純僅指繫屬於法院而言。而各審級法院繫屬案件及審 理程序均具有高度可分性及獨立性，在原審級判決終結前， 刑事訴訟法既已修正施行，當事人自應依據新修正關於上訴 範圍之規定提起上訴，此種釐定方式既不影響當事人之期待 利益與訴訟防禦權，亦無違程序一貫性原則。故於原審級案 件終結後提起上訴時，自應以其提起各個不同審級上訴時， 刑事訴訟法第348條是否已經修正施行，作為究應適用新法 或舊法決定其上訴範圍之時點依據(最高法院110年度台上大 字第5375號裁定意旨參照)。
㈢本案係於上開規定施行後之111年3月7日始繫屬於本院，有臺 灣新北地方法院111年3月1日新北院賢刑思110訴620字第975 8號函上所蓋本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁）。是 本案上訴之效力及其審理範圍，應依修正後即現行刑事訴訟
法第348條規定判斷。而上訴人即被告蔡文斌於刑事上訴理 由狀、本院準備程序及審理時均言明僅就量刑部分提起上訴 （見本院卷第27至35、148、212頁），則本件上訴範圍只限 於原判決之刑部分，就本案犯罪事實、論罪部分及沒收，均 如第一審判決所記載（如附件）。
二、上訴駁回之說明
㈠本院審理結果，認原審以上訴人即被告如原判決附表一編號1 至3所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪（共3罪），均依刑法第47條累犯之規定加 重（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）及依毒品危害 防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減其刑後，並 審酌被告為圖一己之私利，竟無視於國家防制毒品危害之禁 令，以原判決附表一所示方式販賣甲基安非他命與成年人林 昱翰、林宥成以牟利，危害他人身心健康，惟其各次販賣毒 品之數量尚微，所獲取之價金甚少，兼衡被告自陳其教育程 度係高職畢業，前以臨時工為業，家庭經濟狀況勉持，暨犯 後坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處有期徒刑3年2 月、3年4月、3年4月，復審酌被告所犯各罪之罪名與犯罪態 樣相同，所侵害國家維護國民健康目的之相同法益，且各次 犯罪時間接近，足見數罪對法益侵害之加重效應不大，責任 非難之重覆程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處 罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，考 量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度隨刑期而遞增 ，及被告復歸社會之可能性，本於罪責相當性之要求，在刑 罰內、外部性界限範圍內，就被告整體犯罪之非難評價等情 綜合判斷後，定應執行有期徒刑4年6月。經核原審之量刑尚 屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告被訴罪名為「販賣第二級毒品罪 」 ，與前科犯行為「施用毒品」與「竊盜」罪名之構成要件， 顯然有間，而「施用毒品」係自戕行爲，與本案販賣毒品之 罪質、犯罪手法與態樣迥不相同，二者不法關聯性甚微，為 免發生罪刑不相當之情形，似無依累犯加重其刑之必要；且 被告之犯行不應認為具有「特別惡性」或「對刑罰反應力薄 弱」，原審逕依刑法第47條第1項規定加重被告之刑，似與 司法院釋字第775號解釋理由有違，請求無庸依刑法第47條 第1項規定加重被告之刑，又被告三次交易累計並無獲益， 請給予被告較低之刑度等語。
㈢經查：
⒈關於累犯部分
⑴刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行
而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯 ，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違 反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯 者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自 由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內 ，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑，司法院大法官釋字第775號解釋意旨可資參照。 ⑵查被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以102年度訴 字第214號判處有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件，經同 法院以103年度訴緝字第28號判處有期徒刑7月確定；又因竊 盜案件，經臺灣臺北地方法院以103年度審簡字第295號判處 有期徒刑5月確定；又因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以1 03年度審易字第1386號判處有期徒刑6月確定；又因竊盜案 件，經同法院以103年度審易字第3945號判處有期徒刑6月確 定；上開案件，經臺灣新北地方法院以104年度聲字第1037 號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定。又因施用毒品案件， 經同法院以103年度審訴字第898號判處有期徒刑9月確定， 與上揭應執行之刑接續執行，於106年1月17日執行完畢等情 ，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑執行 完畢，於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪共3罪，均 為累犯，本院依前揭解釋意旨裁量後，認為前案之施用毒品 罪與本案之販賣毒品罪間雖罪名、犯罪行為態樣並不同，然 其侵害法益種類相同，兩者間具實質關聯性，且其本案所犯 罪名與其前述執行完畢之罪名相較更屬嚴重，前案執行尚未 收矯治之效，足見其惡性非輕及對刑罰反應力薄弱，應依刑 法第47條第1項之規定，加重其刑。上訴意旨以被告所犯販 賣毒品與過去所犯施用毒品、竊盜等罪並不具實質關連性， 不應加重其刑云云，尚有誤會，難認可採。
⒉關於量刑部分
⑴按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟 已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽 指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照)。 ⑵原審就被告所犯前揭犯行於量刑時，已分別審酌上開各情， 並依刑法第57條各款之一切情狀，包括審酌被告犯罪情節、 所生損害、犯後態度等節，並於法定刑度之內，予以量定，
客觀上並無明顯濫權或輕重失衡之情形，亦未違反比例原則 ，原審判決之量刑並無何違法或不當而構成應撤銷之事由可 言。從而，被告請求從輕量刑提起上訴，亦無理由，應予駁 回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴又瑄
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。