臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第454號
上 訴 人
即 被 告 鄧必承
選任辯護人 許瑞榮律師
上 訴 人
即 被 告 顏瑋宥
選任辯護人 林鴻文律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 施威宇
選任辯護人 張仁龍律師
高啟航律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新
北地方法院110年度訴字第160號，中華民國110年11月17日第一
審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第39411號
、110年度偵字第5046號、110年度偵字第5048號、110年度偵字
第5049號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○明知不得非法持有第二級毒品或非法持有第三級毒品純 質淨重5 公克以上，亦不得製造第三級、第四級毒品，而甲 基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命為毒品危害防制 條例所規定之第二級毒品；4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、 甲基-N ,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮 為同條例所規定之第三級毒品；硝西泮為同條例所規定之第 四級毒品，仍為下列行為：
㈠基於持有第二級毒品、第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意 ，自民國109年2月21日後某日起，迄至109年10月28日為警 查獲時止，於其位在新北市○○區○○路0段00巷0號0樓之租屋 處，持有如附表一所示之含有第二級毒品甲基安非他命、3, 4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（純質淨 重約5.24公克）等成分之橘色物質1包。
㈡基於製造第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品之犯意， 自109年4月間某日起，在上開租屋處內，以附表二編號34至 42所示器具為工具，將附表二編號3 至29所示第三級、第四 級毒品研磨成粉末狀，再與附表二編號30、31、33所示不明
粉末、果汁粉，依大致之特定比例混摻後，加以分裝及封口 ，而將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N , N-二甲基卡西酮、第四級毒品硝西泮予以拼裝、改變使用方 法而製造成如附表二編號1 、2 所示毒品咖啡包，共計5,53 3 包。嗣於109 年10月28日為警查獲，並扣得如附表一、附 表二所示之物。
二、丙○○、甲○○均明知不得製造第三級、第四級毒品，而4-甲基 甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮為第三級毒品，硝西 泮為第四級毒品，竟共同基於製造第三級、第四級毒品而混 合二種以上毒品之犯意聯絡，自109 年10月間某日起，在新 北市○○區○○街000 巷00號0 樓之頂樓加蓋處所，以附表三編 號9至17所示器具為工具，將附表三編號3、4之第三級、第 四級毒品研磨成粉末狀，再與附表三編號6 至8 所示粉末， 依大致之特定比例混摻後，加以分裝及封口，而將第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、第四級毒 品硝西泮予以拼裝、改變使用方法而製造成如附表三編號1 、2 所示之毒品咖啡包，共計605 包。嗣於109 年10月28日 為警查獲，並在新北市○○區○○街00號0樓、新北市○○區○○街0 00 巷00號0 樓及其頂樓加蓋處所、車牌號碼000-000 號重 型機車及車牌號碼000-0000號重型機車之置物箱、新北市○○ 區○○街00巷0 號0 樓等處，扣得如附表三所示之物。三、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍：
㈠按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法 第348條規定：「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（ 第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦 已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此 限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一 部為之」；同日修正公布、施行之刑事訴訟法施行法第7條 之13規定：「中華民國110年5月31日修正通過之刑事訴訟法 施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前 刑事訴訟法第348條規定；已終結或已繫屬於各級法院而未 終結之案件，於施行後提起再審或非常上訴者，亦同」。次 按從保障上訴人之上訴權、當事人之程序利益及尊重當事人 設定之攻防範圍考量，為避免被告因而受突襲判決之不利益 結果發生，應認110年6月18日刑事訴訟法第348條修正施行 前已繫屬於第一審或第二審法院之案件，在修正施行後始因 上訴而繫屬於第二審或第三審法院者，應適用修正後規定以
定其上訴範圍(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5375 號裁定參照）。經查，本案係於上開規定修正施行後之111 年2月8日始繫屬於本院，有本院收文戳章附卷可考（本院卷 第3頁），是本案上訴之效力及其範圍，應依現行刑事訴訟 法第348條規定判斷。
㈡本件檢察官未提起上訴，僅上訴人即被告乙○○、丙○○、甲○○ 提起上訴，依現行刑事訴訟法第348條第2項但書規定，本院 之審理範圍為原判決諭知被告乙○○、丙○○、甲○○有罪之部分 ，原判決就被告乙○○不另為無罪諭知部分，自非本院審理範 圍，合先敘明。
二、證據能力：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2 分別定有明文。依此規定，被告以外之人於檢察事務官、司 法警察官或司法警察調查中所為之供述，原屬該等之人於審 判外之言詞或書面陳述，於有前揭第159條之2或其他法律例 外規定之情形，始得採為證據（最高法院96年度台上字第27 16號判決意旨參照）。經查，同案被告丁○○、丙○○、甲○○於 警詢時之陳述，被告乙○○及其辯護人於本院準備程序時及審 理中皆否認其證據能力，經核該證言並無刑事訴訟法第159 條之2之情形，亦不符合同法第159條之3、第159條之5之規 定，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有 明文。本件當事人及辯護人對於本判決下列所引用之其餘供 述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不 予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上 開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低 之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院 下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力 部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事 人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終 結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信 之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反
面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。三、訊據被告乙○○對有為事實一之行為，被告丙○○、甲○○對有為 事實二之行為均坦承不諱，惟矢口否認有為製造第三級、第 四級毒品之犯行，均辯稱並未純化或精化毒品，原本物理及 化學性質均未改變，應不構成製造云云。
四、經查：
㈠被告乙○○有為事實一㈠持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重 5公克以上之犯行等情，業據被告乙○○坦承不諱（本院卷第1 71頁），並有扣案附表一所示含有第二級毒品甲基安非他命 、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮（純 質淨重約5.24公克）等成分之橘色物質1包、附表一所示之 鑑定書可按，足認被告乙○○之自白與事實相符，堪以採信。 ㈡被告乙○○於事實一㈡之時、地，以附表二編號34至42所示器具 為工具，將附表二編號3 至29所示第三級、第四級毒品研磨 成粉末狀，再與附表二編號30、31、33所示不明粉末、果汁 粉，依大致之特定比例混摻後，加以分裝及封口，而將第三 級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、甲基-N ,N-二甲基卡 西酮、第四級毒品硝西泮作成如附表二編號1 、2 所示毒品 咖啡包，共計5,533包等情，業據被告乙○○於警詢、偵查中 、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（109年度偵字 第39411號卷1第15至32頁、卷2第351至354、369至373頁、 卷3第269至272頁、110年度偵字第5049號卷第31至35頁、原 審卷1第63至65頁、卷2第42至44頁、卷3第210至213頁、本 院卷第171、400頁），核與證人即被告乙○○女友林子瑜於警 詢、偵查中之證述大致相符（109年度偵字第39411號卷2第3 至9 、319 至321 頁），並有原審法院搜索票暨附件、自 願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物 品收據、毒品初步鑑驗報告單暨所附照片、扣案物照片、警 政署刑事警察局109 年12月21日刑鑑字第1098018622號鑑定 書、現場照片（109年度偵字第39411號卷1第63至77頁、卷2 第149 至191 頁、卷3第291至299 頁、109 年度報搜字第25 號卷第21至23頁）及扣案如附表二所示之物可佐，足認被告 乙○○前開自白與事實相符，堪信屬實。
㈢被告丙○○、甲○○於事實二之時、地，以附表三編號9至17所示 器具為工具，將附表三編號3之第三級、第四級毒品研磨成 粉末狀，再與附表三編號4之第三級、第四級毒品、編號6至 8所示粉末，依大致之特定比例混摻後，加以分裝及封口， 而將第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西 酮、第四級毒品硝西泮作成如附表三編號1 、2 所示之毒品 咖啡包，共計605 包等情，業據被告丙○○、甲○○各自於警詢
、偵查中、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（109 年度偵字第39411號卷1第229 至241 、407 至418 頁、卷2 第327 至330 、345 至348 、383 至387 、391 至394 頁、 卷3第225 至230 、237 至246 、253 至255 、263 至266、 275 至279 頁、原審卷1第110 至112 、138 至139頁、卷2 第40、44至45頁、卷3第210 頁、本院卷第171、400頁）， 並有搜索票暨附件、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告單暨所附 照片、警政署刑事警察局109 年12月21日刑鑑字第10980186 03號鑑定書、109年12月22日刑鑑字第1098018623號鑑定書 （109年度偵字第39411號卷1第247至297、359至373、425至 427、437至443頁、卷3第301至303頁）及扣案如附表三所示 之物可佐，足認被告丙○○、甲○○前開自白與事實相符，堪信 屬實。
㈣被告乙○○、丙○○、甲○○均辯稱並未純化或精化毒品，原本物 理及化學性質均未改變，應不構成製造云云。經查： 1.按毒品危害防制條例第4 條所稱之「製造」毒品罪，不僅直 接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分 及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以 外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其 他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方 式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（ 如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用 所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘 其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成 對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品 罪。以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為 另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。再由於民 國 109 年1 月15 日修正，同年7 月15日施行之毒品危害防 制條例第9 條第3 項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法 定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合 毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所 造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止 混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人 混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品 效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往 往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使 用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運 輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。 尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品
有日益增加趨勢，且將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以 咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生，但因該等 偽裝毒品之純質淨重甚微，往往須持有近百包始達同條例第 11條第5 項、第6 項原規定持有第三級、第四級毒品之純質 淨重須達20公克以上加重其刑之標準，造成查緝之困難，不 利於毒品之防制，本次同時配合修正該第5 項及第6 項規定 ，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為5 公克以上 ，以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨 勢，加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品 之情形日趨嚴重，「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂，為 加強對未成年人之保護，就成年人販賣毒品予未成年人者， 亦有加重其刑之必要，故同時修正同條例第9 條第1 項之規 定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現，抑加嚴重影響 國民（特別是未成年人）身心健康，混合多種毒品成新興毒 品，已然變更毒品效用者，自應論以製造毒品行為（最高法 院110年度台上字第4126號刑事判決參照）。又按原、物料 製造成毒品之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之 步驟，然製造毒品行為並不以此為限，凡為製造毒品之目的 ，而於原、物料施以人為加工改製，即已著手於製造行為， 不以原、物料已發生化學或物理變化為限。故將劣質毒品加 工提高其純度，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所 需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，或使潮濕之毒品乾燥化等 ，均應成立製造毒品罪（最高法院107年度台上字第3789號 刑事判決參照）。
2.被告乙○○於警詢中供稱：我有把粉狀毒品倒在包裝裡，也有 顆粒狀的毒品研磨成粉，混合果汁粉，包進去咖啡包袋，用 封口機封口包裝（110年度偵字第5049號卷第34頁），於原 審供稱：有將有毒品成分藥錠碾碎成粉末後混合等語（原審 卷2第42頁），並有扣案附表二編號12、13用以作為毒品咖 啡包原料之錠狀物之毒品可佐；被告丙○○於警詢供稱：我把 一粒眠用研磨機磨成粉末與果汁粉攪拌後倒入咖啡包外包裝 等語（109年度偵字第39411號卷1第234頁），被告甲○○供承 ：我們一次磨100克的一粒眠，依比例分裝後封口，全部製 作好後拿到樓下的機車內存放等語（109年度偵字第39411號 卷3第227頁），並有扣案附表三編號3用以作為毒品咖啡包 原料之錠狀物之毒品、編號9研磨攪拌機可佐，足認被告乙○ ○、丙○○、甲○○於作成毒品咖啡包之過程中，均有將毒品研 磨成粉而改變原有型態以方便施用之行為，且被告乙○○作成 之附表二編號1毒品咖啡包內之成分含有第三級毒品「4-甲 基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「硝甲西泮」、「甲基-N
,N-二甲基卡西酮」，附表二編號2毒品咖啡包內之成分含 有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲 基-N ,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品「硝西泮」，被 告丙○○、甲○○所作成之附表三編號1毒品咖啡包內之成分含 有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、微量第三級毒品「甲 基-N ,N-二甲基卡西酮」、微量第四級毒品「硝西泮」，附 表三編號1毒品咖啡包內之成分含有第三級毒品「4-甲基甲 基卡西酮」、微量第四級毒品「硝西泮」，此有附表二編號 1、2、附表三編號1、2所示之鑑定書可稽，可知被告乙○○所 作成之附表二編號1、2之毒品咖啡包、被告丙○○、甲○○所作 成之附表三編號1、2之毒品咖啡包，均為數種毒品混合而成 ，而毒品之作用大致區分為鎮靜劑、興奮劑、迷幻劑，不同 作用之毒品相互混合後，因不同毒物之交互作用，將對人體 產生與單一毒品時不同之反應，而相同作用之毒品相互混合 ，亦會因加成作用對人體產生更大之危害。被告乙○○、丙○○ 、甲○○將毒品研磨成粉而改變原有型態以方便施用，並將數 種毒品混合，變更毒品效用，參諸前揭判決意旨，自應論以 製造毒品行為。
㈤被告甲○○聲請傳喚證人林裕家，待證事實為被告甲○○於就學 時曾長期遭同學集體惡意霸凌；另聲請傳喚證人張裕晨，待 證事實為被告甲○○因經濟困難，而向其友人張裕晨借款新台 幣20萬元，嗣後已陸續還款。然查，被告甲○○遭霸凌及經濟 困難一事縱使屬實，亦難憑此作為合理化其犯行或減輕罪責 之依據，否則豈非被告甲○○將來無論為任何犯行，均得以其 年輕時所受之霸凌作為減輕罪責之理由，又經濟困難，此部 分於原審量刑時已有考量被告甲○○之經濟狀況，本院於審認 原審量刑是否適當時，亦會就此加以考量。故本院認此部分 調查證據之聲請，核與本案無重要關係，無調查之必要性， 附此敘明。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、丙○○、甲○○前揭所辯 ，不足採信。被告乙○○、丙○○、甲○○犯行堪以認定，應依法 論科。
五、論罪：
㈠犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之 即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者， 例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯 、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想 像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一 罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當 自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘
上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作 為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不 生依刑法第二條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法 院100年度台上字第5119號判決要旨參照）。被告乙○○就事 實一㈡為接續犯（詳如後述），行為期間為109年4月間某日 起至109年10月28日止，期間跨越毒品危害防制條例第4條、 第9條、第17條之修正施行（於109年1月15日修正、109年7 月15日施行），參諸前揭判決要旨，應逕行適用修正後之毒 品危害防制條例規定。
㈡被告乙○○就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項、第5項之持有第二級毒品罪及持有第三級毒品純質淨重5 公克以上罪；就事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第9條 第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒 品罪（附表二編號1之毒品咖啡包）、毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第3項、第4項之製造第三、四級毒品而混合 二種以上之毒品罪（附表二編號之毒品咖啡包）。 ㈢被告丙○○、甲○○就事實二所為，均係犯毒品危害防制條例第9 條第3項、第4條第3項、第4項之製造第三、四級毒品而混合 二種以上之毒品罪。
㈣公訴意旨雖認被告乙○○就事實一㈠係基於製造含第二級毒品成 分之咖啡包之犯意，於不詳時地，向不詳之人購入第二級毒 品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命若干後，製 造含第二級毒品成分之咖啡包等語。然被告乙○○堅詞否認有 何製造第二級毒品罪，辯稱：扣案之附表一所示毒品不是我 買進來的原料，我沒有打開使用過等語（原審卷3第211頁） ，扣案之如附表二編號1 、2 所示毒品咖啡包，經鑑驗後， 僅檢出含有第三級、第四級毒品成分，並未檢出附表一所示 毒品所含之第二級毒品「甲基安非他命」、「3,4-亞甲基雙 氧甲基安非他命」成分，已如前述，故被告乙○○所述，應可 採信。起訴書漏未斟酌此點，而認被告乙○○就事實一㈠係犯 毒品危害防制條例第4條第2項製造第二級毒品罪，尚有未洽 ，惟其基本事實同一，又原審於審理時就上開事實、罪名已 告知被告乙○○（原審卷3第192頁），本院自應予審理，並變 更其起訴法條。
㈤被告乙○○於事實一㈡持有如附表二編號1至4、6至12、14、15 、17、19至29所示第三級毒品純質淨重達2,283.45公克，持 有如附表二編號5、13、16、18所示第四級毒品純質淨重達1 75.29公克，為其製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯 行、製造第三、四級毒品而混合二種以上之毒品犯行所吸收 ，均不另論罪。被告丙○○、甲○○於事實二持有如附表三編號
1至2所示之第三級毒品純質淨重共計59.04公克，為製造第 三、四級毒品而混合二種以上之毒品犯行所吸收，不另論罪 。
㈥被告乙○○自109年4月間某日起至109年10月28日為警查獲之期 間內，在前揭處所製造如附表二編號1、2所示之毒品咖啡包 ，被告丙○○、甲○○自109年10月間某日起至109年10月28日為 警查獲之期間內，在前揭處所製造如附表三編號1、2所示之 毒品咖啡包，各侵害同一法益，各次製造行為之獨立性極為 薄弱，在時間差距上，難以強行分開，依一般社會健全觀念 ，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價 較為合理，各應屬接續犯之包括一罪。
㈦被告乙○○於事實一㈠以一行為同時持有第二級毒品及第三級毒 品純質淨重5公克以上，為想像競合犯，應依刑法第55條規 定，從一重論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；被 告乙○○於事實一㈡以一製造行為，同時觸犯毒品危害防制條 例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以 上之毒品罪（附表二編號1之毒品咖啡包）、毒品危害防制 條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之製造第三、四級毒 品而混合二種以上之毒品罪（附表二編號之毒品咖啡包）， 為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之製造第三級毒 品而混合二種以上之毒品罪處斷。被告丙○○、甲○○以一製造 行為，同時製造附表三編號1、2不同成分之毒品咖啡包而觸 犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項、第4項之製 造第三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪，為想像競合犯 ，依刑法第55條規定，從一重之製造第三級毒品而混合二種 以上之毒品罪處斷。
㈧被告乙○○所犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上、製造第三 級毒品而混合二種以上之毒品等犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈨刑之加重、減輕：
1.被告乙○○就事實欄一㈡、被告丙○○、甲○○就事實二所犯製造 第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條 例第9條第3項規定，除適用其中最高級別即製造第三級毒品 之法定刑外，並加重其刑。
2.被告乙○○前因妨害自由案件，經臺灣新北地方法院105年度 訴字第1254號刑事判決判處有期徒刑3月確定，於106年8月1 6日執行完畢，被告甲○○前因公共危險案件，經臺灣臺北地 方法院106 年度交簡字第2999號刑事簡易判決判處有期徒刑 4月，上訴後復撤回上訴而確定，於107年4月20日執行完畢 等情，有卷附本院被告前案紀錄表可參，被告乙○○、甲○○於
有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之 罪，雖均符刑法第47條第1項之累犯要件，檢察官雖於審理 時主張被告乙○○、甲○○於前案執行後並無收到矯正之效，應 依累犯加重其刑等語，然本院審酌被告乙○○、甲○○本次所犯 與先前之妨害自由、公共危險案件非為同類型之罪，尚難認 有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依司法院釋字第77 5號解釋意旨，衡酌罪刑相當及比例原則，爰不依刑法第47 條第1項累犯規定加重其刑。
3.被告乙○○、丙○○、甲○○對作成毒品咖啡包之流程於偵查及歷 次審判中均已清楚交代而自白，僅係對法律適用有所爭執， 應認合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減刑 ，並依法先加後減之。
4.被告乙○○、丙○○、甲○○雖於上訴理由主張應依刑法第59條規 定酌減其刑等語。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必 須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情 ，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適 用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其 他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕 其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先 適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕 ，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告乙○○、丙○○、甲○○本 案所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，先依毒品 危害防制條例第9條第3項加重，再依毒品危害防制條例第17 條第2 項減輕其刑後，最低刑度已可量至有期徒刑3年7月， 而被告乙○○所製造之毒品咖啡包共計5,533 包，被告丙○○、 甲○○所製造之毒品咖啡包共計605 包，數量甚鉅，實難認有 何情輕法重之情形，被告等上訴請求依刑法第59條規定減輕 其刑，均無足採。
六、駁回上訴之理由：
㈠被告乙○○上訴意旨略以：被告乙○○坦承有分裝毒品咖啡包之 行為，然主觀上僅認知係分裝第三級毒品，其並不知悉扣案 毒品內有混合第三、四級二種以上之毒品，被告乙○○將現成 之毒品原料加入水蜜桃味果汁粉加以調味、分裝，此等單純 分裝之行為是否該當法律上之製造行為，實有疑義。被告乙 ○○本件行為可能僅該當販賣第三級毒品未遂罪或意圖販賣而 持有第三級毒品罪。被告乙○○於偵審中均自白犯行，犯後態 度良好，應有刑法第59條適用之餘地。然原審未加以審酌適 用，對被告乙○○持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪處有 期徒刑2月，對被告製造第三級毒品而混合二種以上之毒品
罪處有期徒刑4年，其量刑尚嫌過重等語。
㈡被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○僅將現成之毒品原料加入 果汁粉等粉末混和、分裝，並未純化或精化毒品，原本物理 及化學性質均未改變，與「製造」要件未合，實不構成製造 毒品之行為。又被告甲○○並無原審判決所認定之持有「硝甲 西泮」及「硝西泮」逾5公克之事實，請審酌原審判決書附 表四編號1-4之物品，經鑑驗後所含毒品純度極低，其影響 及危害性實不若一般毒品，應有減輕刑度並利自新之空間， 且被告甲○○僅於109年10月23日及24日曾前往新北市○○區○○ 街00號0樓，時間甚短，應仍有刑法第59條再酌為減輕之可 能等語。
㈢被告丙○○上訴意旨略以：被告丙○○所為係將粒狀的一粒眠磨 成粉狀，分裝到裝有果汁粉的包裝袋內。此等分裝行為一粒 眠分子結構並無改變，僅為物質存在態樣改變，自不得以製 造毒品罪予以相繩。又被告到案後均已坦承犯行，足認其確 有悔悟之意，被告係初犯，且扣案之咖啡包均未流入市面而 造成實質危害，對此有利被告之量刑依據，原判決絲毫未論 而另有判決不適用法律之違法等語。
㈣原審以被告乙○○、丙○○、甲○○犯行事證明確，依法論罪，並 審酌被告乙○○持有如附表一、二所示毒品之重量非少，製造 如附表二編號1 、2 所示毒品咖啡包之數量高達5,533包， 製造數量龐大，對國民身心健康及社會風氣具有嚴重威脅， 是其行為實值非難。然考量被告乙○○始終坦承犯行，其犯後 態度尚可；兼衡其自陳高中肄業之智識程度、現從事禮儀公 司工作及收入情形、需扶養母親之家庭經濟生活狀況，暨其 犯罪之動機、目的、手段、持有毒品種類及時間長短等一切 情狀，分別量處如被告乙○○有期徒刑2月、4年，又審酌被告 丙○○、甲○○共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，製 造毒品數量甚鉅，對國民身心健康及社會風氣具有嚴重威脅 ，是其等行為實值非難，然考量其等始終坦承犯行，其等犯 後態度尚可；兼衡被告丙○○自述其國中肄業之智識程度、現 從事麵包及水產工作與收入情形、需扶養祖母、父親及1 名 子女之家庭經濟生活狀況；被告甲○○自述其高中肄業之智識 程度、與父親做工程及收入情形、無需扶養家人之家庭經濟 生活狀況，暨其等犯罪之動機、目的、手段、分工角色、地 位等一切情狀，各量處被告丙○○、甲○○有期徒刑3年8月，並 敘明：扣案如附表一所示之物（除送驗耗損部分外），檢出 含有第二級毒品甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他 命，而盛裝如附表一所示毒品之包裝袋，曾裝有上述第二級 毒品而沾附有微量殘渣，無法完全析離，依毒品危害防制條
例第18條第1項前段沒收銷燬；扣案如附表二編號1 至29所 示之毒品，係被告乙○○為事實欄一㈡犯行所用或所生之物， 均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之， 又如附表二編號1 至29所示毒品之包裝物，內含微量毒品成 分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三、 四級毒品，自亦應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收； 扣案之如附表二編號30、31、33至42所示之物，係分別供被 告乙○○用以摻混調製毒品咖啡包及分裝封口所用等情，爰依 毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收；扣案如附 表二編號32所示之物、編號43至45所示之物，參以卷內尚無 積極事證足認上開扣案物與被告乙○○所為事實一㈠、㈡犯行有 何關聯，均不予宣告沒收；附表三編號1 至4 所示之毒品， 係被告丙○○、甲○○為事實二犯行所用或所生之物，屬違禁物 ，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收之；又附表三編 號1 至4 所示毒品之包裝物，內含微量毒品成分難以析離， 亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之第三、四級毒品，自 亦應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收之。至鑑驗用罄部 分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知；扣案如附表三編號 6 至17、19至20所示之物，係供被告丙○○、甲○○相互聯絡、 用以摻混調製毒品咖啡包及分裝封口所用等情，各據被告丙 ○○、甲○○於警詢、原審準備程序時供明在卷，爰依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收之；至扣案如附表三 編號5 所示之白色晶體1 包、編號18所示點鈔機1 台，參以 卷內尚無證據足認此扣案物與被告丙○○、甲○○共同為本案犯 行有何關聯，爰不予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤。 被告等難認有何情輕法重之情形，不合於刑法第59條之，已 如前述，而原審量刑時，已就刑法第57條所定各款科刑輕重 應審酌之事項，於理由欄內具體說明，本院於將被告甲○○之 經濟困難、曾遭霸凌、扣案毒品所含毒品純度、未流入市面 等情節列入考量後，認原審已基於刑罰目的性之考量、刑事 政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量 定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上 不生量刑失衡之裁量權濫用，量刑亦屬允當，應予維持。 ㈤被告乙○○、丙○○、甲○○及其辯護人仍執前詞，爭執不該當於 製造及刑度過重，提起上訴，惟均業據本院逐一論駁說明如 前，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳香君提起公訴，檢察官林安紜到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 廖紋妤
法 官 王耀興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇佳賢
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150 萬元以下罰金。