臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第2158號
上 訴 人
即 被 告 余思賢
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺
灣新竹地方法院111年度訴字第78號，中華民國111年4月8日第一
審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第13621號
、111年度偵字第813號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本院審理範圍
查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施 行後，始於111年6月16日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3 頁原審法院函上本院收文章），自應適用修正後之現行刑事 訴訟法第348條規定判斷上訴範圍（最高法院刑事大法庭110 年度台上大字第5375號裁定意旨參照）。觀諸上訴人即被告 余思賢（下稱被告）上訴書狀所載及本院審判中所述，已明 示僅就刑一部提起上訴，則依現行刑事訴訟法第348條第3項 規定及其修法理由，本院審理範圍自僅及於原判決關於被告 之刑部分，被告未表明上訴之原判決關於犯罪事實、所犯法 條、沒收等其餘部分則不屬本院審判範圍，且就犯罪事實、 所犯法條等認定，均逕引用第一審判決書所記載之事實、證 據及理由（如附件）。
貳、駁回上訴之理由
一、被告上訴意旨略以：伊於案發後有自首及主動報繳槍枝，又 未造成任何人受傷，僅一時衝動犯下本案，手段並非惡劣， 情節非重，且犯後坦承犯行，配合警方調查，態度良好，請 求從輕量刑，並依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定 予以免刑等語。
二、經查：
㈠原審認定被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 之未經許可持有具殺傷力之非制式手槍罪、刑法第150條第1 項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場 所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，及刑法第305條之恐 嚇危害安全罪，且就後2罪為想像競合犯，從一重論以刑法 第150條第1項後段、第2項第1款之罪，並與未經許可持有具
殺傷力之非制式手槍罪間犯意各別、行為互殊，應予分論併 罰，合先敘明。
㈡關於刑之加重：
⒈按犯刑法第150條第1項之罪，而有下列情形之一者，得加重 其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危 險物品犯之；二、因而致生公眾或交通往來之危險，同條第 2項定有明文。上開得加重其刑之規定屬於相對加重條件， 並非絕對應加重條件，而由事實審法院依個案具體情狀，考 量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度 等事項，綜合權衡是否有加重其刑之必要。查本案被告於公 共場所公然持具殺傷力之槍枝為開槍行為，已對公共秩序及 社會安寧造成相當程度之危害，是有依刑法第150條第2項第 1款規定予以加重其刑之必要，爰依該規定加重其刑。 ⒉被告前因轉讓毒品案件，經臺灣新竹地方法院以101年度訴字 第271號判決判處有期徒刑3月（2次）、2月（4次），應執 行有期徒刑1年2月，上訴後嗣經撤回上訴而確定；因販賣毒 品案件，經本院以102年度上訴字第516號判決撤銷原判決， 改判有期徒刑2年6月（6次）、2年7月（2次）、2年6月（4 次）、2年7月（2次）、2年8月（3次）、2年9月（2次）， 應執行有期徒刑7年，上訴後經最高法院以102年度台上字第 2789號判決駁回上訴而確定；上開案件接續執行，於106年6 月27日假釋出監併付保護管束，於109年5月29日假釋期滿未 經撤銷，視為執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可 考，其受徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以 上之2罪，均為累犯，惟審酌被告構成累犯之前案為違反毒 品危害防制條例案件，與本案2罪之犯罪類型、行為態樣均 有不同，若加重最輕本刑，容有罪刑不相當之虞，爰均不予 加重（按原判決係於最高法院刑事大法庭110年度台上大字 第5660號裁定宣示前作成，故本院就原判決論以累犯部分只 須依該裁定宣示前之原標準審查有無錯誤即可，而未以該裁 定據為撤銷原判決之理由；又原判決認被告雖為累犯，惟未 加重其刑〔最低本刑〕，而檢察官亦未再就應否加重其刑乙節 予以說明，附此敘明）。
㈢關於刑之減輕：
⒈按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部 槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，同條例第18條第1 項前段定有明文。經查，有關本案查獲被告持有槍枝之經過 ，係新竹市警察局第二分局東門派出所及偵查隊接獲報案稱 在新竹市林森路上有槍擊案件，員警前往現場調閱監視器， 惟不確定嫌疑人身份，嗣被告透過葉姓友人之電話以通訊軟
體LINE向警方聯繫，告知當時犯下槍擊案之人係其本人，及 其他同案被告劉昱廷、孔維霆、陳智鉉之姓名；又本件查獲 槍枝係被告告知槍枝位置，並帶同警方查獲作案槍枝等情， 有新竹市警察局第二分局偵查佐林慶峯於111年2月17日製作 之職務報告（見原審卷第155頁）、LINE對話紀錄翻拍照片 （見偵13621卷第7頁）附卷可參。復佐以被告於警詢及原審 訊問時陳稱：我在110年11月14日下午4、5時許去找葉祖丞 說這件事情，他用他的電話打給警察，我跟警察說我在林森 路前有開槍要自首；我自首時，我在中正路旁邊的加油站等 警察來，等警察來找我後，我就帶警察去找槍等語（見偵81 3卷第6頁，原審卷第53頁），足認被告在警方未發覺犯罪之 前即告知犯罪，並報繳其持有之全部槍枝，爰依槍砲彈藥刀 械管制條例第18條第1項前段規定減輕其刑。又考量被告非 法持有本案槍枝，並攜帶在身上，嚴重危害社會治安，情節 非輕，故不宜免除其刑，併予敘明。
⒉關於被告所涉意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三 人以上下手實施強暴脅迫犯行部分，為警查獲之經過業據認 定如前，足認被告係對於未發覺之罪自首並接受裁判，爰依 刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。 ㈣原審關於刑之加重、減輕部分，同上見解而為適用，於法核 無不合；被告上訴意旨請求依槍砲彈藥刀械管制條例第18條 第1項規定予以免刑乙節，本院尚難憑採。
㈤按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被 告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪 ，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應 審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之 標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當；而量刑輕重係 屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57 條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高 法院72年度台上字第6696號判決意旨參照）。查原判決業以 行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之非制式手槍屬高度 危險之物品，被告漠視法令，任意持有槍枝，對於他人之身 體、生命及社會治安顯已造成危險與不安，足見法治觀念薄 弱，所為殊值非難；又被告因同案被告劉昱廷與告訴人陳柏 諺發生爭執，而與同案被告孔維霆、陳智鉉等人為本案犯行 ，致告訴人心生畏懼，對於公共秩序及告訴人造成危害，惟 審酌被告自始坦承犯行之犯後態度，兼衡其自述高中肄業之 智識程度，從事葬儀社工作，與母親、太太、姐姐、一名未 成年子女同住，家庭經濟狀況普通等一切情狀，對非法持有 非制式手槍罪處有期徒刑3年，併科罰金新臺幣（下同）12
萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；對意圖供行使之 用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪 處有期徒刑8月；有期徒刑部分應執行有期徒刑3年4月，應 已充分斟酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度及其個人 狀況等情，依刑法第57條各款事項而為量刑，且考量法律之 外部性及內部性界限、行為人之人格、各罪間之關係（侵害 法益、罪質異同、時空密接及獨立程度）等情狀，亦難謂原 審就被告所定應執行刑有何失出之處，經核原審所處各宣告 刑及所定應執行刑均無濫用裁量權、違反罪刑相當原則等違 法或不當情形。又原審關於上開量刑及定刑之審酌因素，於 本院審判期間並無實質變更，復經本院補充考量被告之素行 狀況（見卷附被告之本院被告前案紀錄表，含上開論以累犯 惟未加重其刑之前科部分），以及被告所述未與告訴人達成 和解之情後，認原審之量刑及定刑並無過重之情事，且審諸 被告之犯罪情節及所生危害，實難認有何縱科以最低刑度猶 嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情況，而無從再依刑法第59條 規定酌減其刑。
三、綜上所述，原判決關於被告之刑部分尚屬妥適，應予維持； 被告就此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官林佳穎提起公訴，被告上訴後，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日 刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 柯姿佐
法 官 吳元曜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 黃亮潔
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。附件：臺灣新竹地方法院111年度訴字第78號刑事判決（民國111 年4月8日判決）
臺灣新竹地方法院刑事判決 111年度訴字第78號公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 余思賢 男 (民國00年0月00日生) 身分證統一編號：Z000000000號 住新竹市○區○○路0000巷000號選任辯護人 湯偉律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第13621號、111年度偵字第813號)，本院判決如下：
主 文
余思賢犯非法持有非制式手槍罪，累犯，處有期徒刑參年，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅迫罪，累犯，處有期徒刑捌月。有期徒刑部分應執行有期徒刑參年肆月。
扣案如附表所示之物，沒收。
事 實
一、余思賢明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍屬槍砲彈藥 刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可，不得無故持有， 竟基於持有可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍之犯意，於
民國109年12月間在新竹市經國路路邊，自綽號「香蕉」友 人（已歿）處取得具殺傷力之非制式手槍1支（槍枝管制編 號：0000000000號，含彈匣1個）及子彈1顆（子彈部分無證 據證明具有殺傷力）而持有之。
二、嗣於110年11月14日凌晨1時許，因余思賢之友人劉昱廷在新 竹市○○路00號湯姆熊店門口騎樓處，與陳柏諺及其友人發生 口角衝突，劉昱廷因不滿遭人嗆聲辱罵及其手上食物遭陳柏 諺拍落地面，乃返回3樓MORGAN CLUB飲酒處告知余思賢、孔 維霆、陳智鉉等人，並要求其等陪同下樓找陳柏諺等人理論 並討回公道，余思賢基於意圖供行使之用攜帶兇器，聚集三 人以上在公共場所下手實施強暴脅迫及恐嚇危害安全之犯意 ，孔維霆、陳智鉉遂與劉昱廷共同基於聚集三人以上在公共 場所下手實施強暴脅迫及傷害之犯意聯絡，先後跟隨劉昱廷 下樓，余思賢並同時攜帶上開非制式手槍1支、子彈1顆陪同 劉昱廷前往理論。劉昱廷、余思賢2人在1樓門口騎樓處甫確 認係由陳柏諺動手打落劉昱廷之食物後，余思賢即自後腰褲 頭取出上開手槍，上膛後朝天空射擊1槍，以此加害生命、 身體之事恐嚇陳柏諺及其在場友人，致陳柏諺等人因此心生 畏懼，驚恐後退而四處逃散。而劉昱廷見陳柏諺逃離現場， 乃與孔維霆、陳智鉉一同自後追趕至新竹市南門醫院前，見 陳柏諺跌到在地後，劉昱廷、孔維霆即上前徒手毆打陳柏諺 ，陳智鉉則持其隨手在湯姆熊店旁機車所拿取之安全帽1頂 ，猛砸陳柏諺，致陳柏諺受有頭皮挫傷、右手挫傷、雙膝挫 傷等傷害。其後劉昱廷駕駛車號000-0000號租賃小客車搭載 余思賢離開現場。嗣為警調閱監視器畫面，及余思賢透過友 人主動聯繫警方告知其與劉昱廷、孔維霆、陳智鉉涉犯上開 行為，並帶同警方於新竹市○○路000號永富加油站旁草地內 ，扣得余思賢之上開槍枝而查獲。
三、案經陳柏諺訴由新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。 刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查， 本判決所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言 詞辯論終結前，公訴人、被告及其辯護人均未表示異議，本
院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證 明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據， 依上揭規定，應均有證據能力。
二、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形 ，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第 158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。 貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠前揭犯罪事實，業據被告余思賢於警詢及偵查中（偵字第136 21號卷第8至12、57至59頁、偵字第813號卷第9至11頁）、 羈押訊問（偵字第13621號卷第71至75頁）、本院訊問、準 備程序及審理時（本院卷第51至56、112至115、212頁）均 坦承不諱，核與同案被告被告劉昱廷、孔維霆、陳智鉉於警 詢、偵查、本院準備程序、簡式審判程序中之陳述（偵1362 1卷第13至20、80至81、99至102、116至118、125至131、13 3至136頁、本院卷第112至114、128頁）、證人即告訴人陳 柏諺於警詢及偵查中之證述（偵13621卷第21至24、88至89 頁）、證人即被告余思賢配偶王詩惠於警詢之證述相符（偵 13621卷第119至120頁），並有新竹市警察局第二分局搜索 、扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（偵13621卷第26至28頁） 、刑案現場照片及監視錄影畫面擷圖1份（偵813卷第51至62 頁）、告訴人陳柏諺受傷照片6張（偵813卷第63至65頁）、 南門綜合醫院診斷證明書1份（偵813卷第50頁）、新竹市警 察局槍枝性能檢測報告表（含扣案槍枝檢視照片）1份（偵1 3621卷第29至32頁）、內政部警政署刑事警察局110年12月1 0日刑鑑字第1108030600號鑑定書1份（偵13621卷第77頁） 附卷可稽，此外，復有扣案如附表所示之物可資佐證。 ㈡又扣案如附表所示之槍枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑 定，鑑定結果為：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號0000000000 ），認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫 通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用 ，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局110年12月10 日刑鑑字第1108030600號鑑定書1份附卷可憑（偵字第13621 號卷第77至78頁）。足見上開非制式手槍1枝確具有殺傷力 無訛。
㈢綜上所述，被告余思賢前開任意性自白核與事實相符，堪予 採信。本案事證明確，被告余思賢犯行均洵堪認定，均應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條、第8條業於109年6月10 日修正公布，並自同年月12日起生效施行，此次槍砲彈藥刀 械管制條例修正後，該條例第4條、第7條、第8條均增加「 制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬 該條例第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依 該條例第7條規定處罰。又按刑法第150條業於109年1月15日 修正公布，並自同年月17日生效施行，其立法理由略以：不 論在何處、以何種聯絡方式（包括社群通訊軟體）聚集，係 在遠端或當場為之，均為本條之聚集行為，且包括自動與被 動聚集之情形，亦不論是否係事前約定或臨時起意者均屬之 。三人以上在公共場所或公眾得出入之場所實施強暴脅迫， 就人民安寧之影響及對公共秩序已有顯著危害，是將聚集之 人數明定為三人以上，不受限於須隨時可以增加之情形，以 臻明確。不論強暴脅迫是對於特定人或不特定人為之，已造 成公眾或他人之危害、恐懼不安，應即該當該罪成立之構成 要件。本罪重在安寧秩序之維持，若行為人就本罪之構成要 件行為有所認識而仍為本罪構成要件之行為，自仍應構成本 罪，予以處罰。經查，被告余思賢明知案發地點係不特定人 或多數人得使用之公共場所，竟與同案被告劉昱廷、孔維霆 、陳智鉉共同對告訴人陳柏諺下手實施強暴脅迫行為，造成 見聞之公眾或他人恐懼不安，與上開「在公共場所聚集三人 以上」之構成要件相符，並對公共秩序有顯著危害。是核被 告余思賢所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未 經許可持有具殺傷力之非制式手槍罪、刑法第150條第1項後 段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上，下手實施強暴脅迫罪、刑法第305條恐嚇危害 安全罪。
㈡又按在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者 指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情 形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以 上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪 之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝 同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法 分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪 等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手 實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定 時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共 犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最 高法院81年度台非字第233號判決同此見解）。是被告余思 賢與同案被告劉昱廷、孔維霆、陳智鉉等就事實欄二、所為
聚眾下手實施強暴脅迫行為，其等具有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以共同正犯。惟參諸最高法院79年度台上第4231號判 決意旨，刑法條文有「結夥三人以上」者，其主文之記載並 無加列「共同」之必要，是本條文以「聚集三人以上」為構 成要件，自應為相同解釋。
㈢罪數：
⒈被告余思賢於事實欄二、所載時、地，以一開槍而為恐嚇行 為，同時侵害告訴陳柏諺及其友人之生命、身體安全，為同 種想像競合犯，從一恐嚇危害安全罪處斷，且係以一行為同 時觸犯刑法第305條恐嚇危害安全罪及刑法第150條第1項後 段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上，下手實施強暴脅迫罪，為異種想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之刑法第150條第1項後段、第2 項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人 以上，下手實施強暴脅迫罪處斷。
⒉按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續行為之繼續至 持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之 犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目 的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪， 應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝 、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定 罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體 過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有 全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的 單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像 競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則（最高法院99 年度台上字第4123號、97年度台上字第1880號判決同此見解 ）。經查，被告余思賢先於109年12月間自綽號「香蕉」友 人處收受附表所示槍枝，業據被告余思賢於偵查中自承在卷 （偵字第13621號卷第59頁），其後因被告余思賢與他人有 糾紛為防身而於案發當日攜帶槍枝在身上（偵字第13621號 卷第9頁），嗣被告劉昱廷與告訴人陳柏諺發生糾紛，被告 余思賢始臨時起意於公共場所持槍朝天空射擊，以威嚇告訴 人陳柏諺等人，則其所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷 力之非制式手槍罪與嗣後所犯之攜帶兇器在公共場所聚集三 人以上，下手實施強暴脅迫罪，犯意各別、行為互殊，應予 分論併罰。
⒊公訴人認被告余思賢所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 及刑法第305條、刑法第150條第1項後段、第2項第1款，三 罪屬於想像競合犯等語（本院卷第111頁），容有誤會，併
此敘明。
㈣加重事由：
⒈按犯刑法第150條第1項之在公共場所聚集三人以上實施強暴 脅迫罪，而有下列情形者，得加重其刑至二分之一：一、意 圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致 生公眾或交通往來之危險，同法條第2項定有明文。從而， 上開得加重條件，屬於相對加重條件，並非絕對應加重條件 ，是以，事實審法院依個案具體情狀，考量當時客觀環境、 犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡 考量是否有加重其刑之必要性。查本案被告余思賢於公共場 所公然持具殺傷力之槍枝為開槍行為，已對公共秩序及社會 安寧造成相當程度之危害，是本院認有依前揭規定予以加重 其刑之必要，爰依法加重其刑。
⒉被告余思賢前因轉讓毒品案件，經本院以101年度訴字第271 號判決判處有期徒刑3月（2次）、2月（4次），應執行有期 徒刑1年2月，經提起上訴後，嗣經撤回上訴而確定；又因販 賣毒品案件，經本院以101年度訴字第271號判決，經提起上 訴後，經臺灣高等法院以102年度上訴字第516號判決撤銷改 判有期徒刑2年6月（6次）、2年7月（2次）、2年6月（4次 ）、2年7月（2次）、2年8月（3次）、2年9月（2次），應 執行有期徒刑7年，經提起上訴後，經最高法院以102年度台 上字第2789號判決駁回上訴而確定。上開案件接續執行，於 106年6月7日縮短刑期假釋付保護管束出監，於109年5月29 日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可考，其受徒刑執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院審酌被 告余思賢構成累犯之前案為違反毒品危害防制條例案件，與 本案所犯槍砲彈藥刀械管制條例案件及公然聚眾實施強暴脅 迫犯行案件之犯罪類型、行為態樣均有不同，若加重最輕本 刑，容有罪刑不相當之虞，爰均不予加重。
㈤減輕事由：
⒈按犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。槍砲彈藥 刀械管制條例第18條第1項定有明文。經查，有關本案查獲 被告持有槍彈之經過，係新竹市警察局第二分局東門派出所 及偵查隊接獲報案稱在新竹市林森路上有槍擊案件，員警前 往現場調閱監視器，惟不確定嫌疑人身份，係被告余思賢透 過葉姓友人之電話以通訊軟體LINE向警方聯繫，告知當下犯 下槍擊案之人係其本人，及其他同案被告劉昱廷、孔維霆、
陳智鉉之姓名。又本件查獲槍枝係被告余思賢告知槍枝位置 ，並帶同警方查獲作案槍枝等情，有新竹市警察局第二分局 偵查佐林慶峯於111年2月17日製作之職務報告1份（訴字第7 8號卷第155頁）、LINE對話紀錄翻拍照片1張（偵字第13621 號卷第7頁）附卷可參。又佐以被告余思賢於警詢中、本院 訊問時陳稱：我在110年11月14日下午4、5點去找葉祖丞說 這件事情，他用他的電話打給警察，我跟警察說我在林森路 前有開槍要自首。我自首時，我在中正路旁邊的加油站等警 察來，等警察來找我後，我就帶警察去找槍等語（偵字第81 3號卷第6頁、本院卷第53頁）。足認被告余思賢在警方未發 覺犯罪之前告知犯罪，並報繳其持有之全部槍枝、彈藥，爰 依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項規定減輕其刑。又被 告非法持有如附表所示槍枝，嚴重危害社會治安，情節非輕 ，不宜免除其刑。
⒉又被告余思賢涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚 集三人以上，下手實施強暴脅迫罪犯行部分，為警查獲經過 業據本院認定如前，足認被告余思賢係對於未發覺之罪自首 並接受裁判，自合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規 定，減輕其刑。並依法先加後減之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌具有殺傷力之非制式手槍屬 高度危險之物品，被告余思賢漠視法令，任意持有槍枝，對 於他人之身體、生命及社會治安顯已造成危險與不安，足見 法治觀念薄弱，所為殊值非難；又被告余思賢因同案被告劉 昱廷與告訴人陳柏諺發生爭執，而與被告孔維霆、陳智鉉等 人，共同前往上開公共場所，對於告訴人下手實施強暴脅迫 行為，致告訴人心生畏懼且受有前開傷害，對於公共秩序及 告訴人造成危害，惟審酌被告余思賢自始坦承犯行之犯後態 度，兼衡被告余思賢自述高中肄業之智識程度，從事葬儀社 工作，與母親、太太、姐姐、一名未成年子女同住，家庭經 濟狀況普通（本院卷第212頁）等一切情狀，分別量處如主 文所示之刑，且就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並就 有期徒刑部分定應執行刑。
三、沒收：
扣案如附表所示之非制式手槍1枝，係槍砲彈藥刀械管制條 例所列管，未經許可不得持有之違禁物，且係被告持以涉犯 上開公然聚眾實施強暴脅迫犯行，不問屬於犯人與否，應依 刑法第38條第1項之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林佳穎提起公訴，檢察官林李嘉到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 8 日
刑事第三庭 審判長法 官 賴淑敏 法 官 黃怡文 法 官 王靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 8 日 書記官 陳弘明
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第150條
在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處1年以下有期徒刑、拘役或10萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處6月以上5年以下有期徒刑。犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
附 表：（應沒收之物）
編號 扣 押 物 1 非制式手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1個）