臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1954號
上 訴 人 羅美盛
即 被 告
選任辯護人 李晉安 法扶律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院
111年度訴字第30號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣新竹地方檢察署110年度偵字第15027號）提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、刑事訴訟法第348條明定：「（第1項）上訴得對於判決之一 部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部 分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理 者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或 保安處分一部為之。」檢察官並未上訴；被告僅對原判決刑 度上訴（本院卷第78頁）因此，引用附件原判決記載之犯罪 事實、證據及理由。本院僅審理原審量刑是否適法、妥當， 並且不包括沒收部分。
二、被告對犯罪事實及罪名均不爭執。辯解略稱：被告坦承犯罪 事實，都認罪，僅針對量刑上訴。被告並非對不特定人販毒 ，僅是幫好友3人拿毒品，各僅1次，價量均少，只獲得一些 毒品施用，未取得金錢利益，對社會危害程度與毒品盤商不 同，惡性不大。所犯法定刑10年以上有期徒刑，偵查中因為 不了解情形而未承認，於原審經辯護人解釋已經坦承犯行， 犯後態度確實良好，原審雖未依累犯規定加重刑度，且引用 刑法第59條酌減刑度，然所處刑度仍高達7年2月、7年3月、 7年2月，甚至比有些大盤毒梟刑度更重，確實有情輕法重失 衡現象，請斟酌被告年紀已大，身體狀況不好、尚有父親需 要照顧，請從輕量刑。
三、本院之論斷：
(一)犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於「偵查及歷次審判 中」均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項 明文規定。被告既未於偵查中就犯罪事實自白，自無從適用 本條項規定減刑。
(二)販毒是世界公罪。毒品流通泛濫嚴重危害社會，於法定刑度 之外，動輒適用刑法第59條規定減刑，本不符合禁絕毒品來
源、遠離毒害本旨。被告前案紀錄共16頁，民國82年開始觸 犯毒品罪，之後毒品、竊盜犯行相互衍生，原審仍然認為被 告之前案罪名、執行情形及本案犯罪情節，不宜認有特殊不 法與罪責非難必要而未依累犯規定加重其刑；又以被告販毒 次數3次、販賣對象3人，各次販毒所得不多，於審理中自白 犯罪，認為有可憫恕，對於有多次毒品前案紀錄的被告，援 引刑法第59條規定減刑，已經極盡從寬審認。(三)刑法第59條減刑之法律效果為「酌量」減輕其刑，並非「減 輕其刑」原審就被告所犯10年以上有期徒刑之罪，分別量處 7年2月、7年3月、7年2月有期徒刑，合理表彰法律效果之區 別，並無不當。被告上訴指稱原審「判決違背法令」、「量 刑適用法則違誤」核無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官吳志中提起公訴，檢察官蔡麗清到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 28 日 刑事第十四庭審判長法 官 黃斯偉 法 官 許泰誠 法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉書豪
中 華 民 國 111 年 7 月 28 日附件：原判決
臺灣新竹地方法院刑事判決
111年度訴字第30號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 羅美盛
選任辯護人 李晉安律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第15027號），本院判決如下： 主 文
羅美盛犯如附表所示之參罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑及沒收。
事 實
羅美盛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品
，竟先後基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於如附表所示之時間、地點，以所示之交易條件，販賣甲基安非他命予張耿銘、黃振育、鍾德財（共3次），並因檢警對羅美盛執行通訊監察，而悉上情。
理 由
壹、證據能力部分：
本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之言詞或 書面陳述，檢察官、被告羅美盛及其辯護人於本院準備程序 時均同意其作為本案證據之證據能力（院卷第59-61頁）， 於辯論終結前亦未對該等證據之證據能力聲明異議（院卷第 80-90頁），本院復審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法 取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本案有關被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依刑事訴訟 法第159條之5規定，自均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告對於前揭犯罪事實均坦承不諱（院卷第58、88頁） ，而其上開自白，分別有如附表各補強證據欄所示之證據在 卷可查。且政府對於毒品之查緝嚴格，販賣毒品罪復係重罪 ，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持 有之毒品交付他人，況市面上毒品價格不貲、物稀價昂、亦 無公定之價格，是販賣毒品之人，茍無任何利益可圖，實無 甘冒風險，在與購毒者並非至親之下，未賺取利益即行轉售 之理，而辯護人亦稱被告對外販賣甲基安非他命確係為獲得 自身施用毒品之利益（院卷第89頁），是被告於本案之相關 販賣毒品行為確有營利之意圖乙節，亦堪認與常情無違。綜 上，本案事證明確，被告所為應予依法論科。
二、法律適用：
㈠核被告如附表所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪（共3罪），其各次意圖販賣而持有第二 級毒品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。其所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告前因犯公共危險案件，經本院判處有期徒刑確定（相關 案號：106年度竹北交簡字第450號），於民國107年5月28日 執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。 其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上 之3罪，固均為累犯。惟司法院大法官釋字第775號解釋意旨 亦提出所謂「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等要件作為 累犯是否裁量加重最低本刑之判斷標準，而就「特別惡性」
要件而言，依其字面意義而論無非是採取人格責任論，而非 通說之行為責任論，是此可謂純屬特別預防考量之要件，在 現有刑事司法能量實際上難以判定行為人個人情狀有無固有 缺陷的前提下，在適用上本應予以高度節制；另就「刑罰反 應力薄弱」要件，除了同樣囿於特別預防的既有框架外，學 說上向來認為既然行為人刑罰反應力較差，理應相應考量進 行其他轉向措施或替代性處遇，而非一再加重刑罰的意見也 應予審慎考量。況且，縱使未於處斷刑中反應行為人累犯之 事實，於進行刑法第57條之量刑（宣告刑）審酌時就行為人 之素行予以考量，亦屬實務上之慣行作法，慮及僅因累犯加 重處斷刑就使宣告刑高於法定刑之個案等同不存在之司法現 況下，幾乎沒有任何非對累犯行為人加重最低本刑（處斷刑 ）不可之必要性存在。是本院認為司法院大法官釋字第775 號解釋意旨所提出之「特別惡性」、「刑罰反應力薄弱」等 要件，均應以個案可認為行為人具有極為特殊之不法與罪責 非難必要為其前提，始較妥適。因此，審酌被告前案之罪名 及執行情形、本案犯罪情節等情，不宜認為其有何等特殊之 不法與罪責非難必要，故認為上開相關前科紀錄於量刑審酌 中之素行部分予以參考即為已足，且無違實務現況，爰不另 依累犯之規定加重其最低本刑，以免罪刑不相當。 ⒉又被告固然未於偵查中就本案所涉犯罪事實加以自白，致本 案無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定。然 毒品危害防制條例自87年間修正後（原名肅清煙毒條例）， 關於第4條第2項關於製造、運輸、販賣第二級毒品行為之法 定最輕本刑始終均係有期徒刑7年，雖該條例109年7月15日 修正時將法定最輕本刑加重為有期徒刑10年，然觀諸其修正 理由「…依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣 第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人 口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰…將法定刑提高為10 年有期徒刑」，實際上仍未合理說明立法者何以認為將本已 屬重刑之「有期徒刑7年」加重為「有期徒刑10年」，便足 以有效遏阻此等犯罪行為發生之具體邏輯。反之，可以觀察 到的只不過是立法者不斷將無法解決的社會問題予以「重刑 再重刑化」的傾向而已，但經驗告訴我們，此等傾向非但無 法實際解決日益嚴重的社會問題，反而更造成刑罰矯正功能 日益模糊、社會對犯罪人所貼附的標籤永無止盡地繼續惡化 。是本院認為，被告本案販賣毒品次數既然僅有3次、販賣 對象僅及3人，各次販賣所得亦僅在新臺幣（下同）500、10 00元之譜，被告又已於本院審理中自白犯罪，情節堪稱輕微 ，則上開修正後之法定最輕本刑自屬過重，被告所為因而尚
有可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並以修正 前之法定最輕本刑為裁量之基準。
三、量刑審酌：
㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本案所涉販賣毒品犯罪 ，均係為圖己利而侵害毒品危害防制條例所代表之社會法益 ，助長毒品之流通、使他人更受毒品之害，法益侵害即犯罪 所生危害程度仍屬嚴重。手段部分，除考量各次販賣之毒品 數量、所得代價之外，被告並無何等進一步之違法手段，違 反義務程度部分，本案並非不作為或過失之犯罪態樣，除違 法販賣外亦無進一步之義務違反行為，犯後態度部分，被告 於審理中終知坦承犯罪，犯罪動機、目的部分，被告無非係 基於為圖己利之心態而為本案犯罪，與一般販賣毒品行為人 之普遍心態並無差異，除此之外尚不足認定有何進一步之主 觀目的，所受刺激部分，亦無從認其被告係受有何等不當之 外在刺激，是此等部分均不為被告不利考量；生活狀況、智 識程度、品行部分，被告自述學歷為初中畢業、入監前從事 電子、水電工作，與父親及同居人朱○玲同住，並未育有子 女、經濟狀況勉持（院卷第88頁），暨其先前有諸多因公共 危險、竊盜等犯罪經法院論罪科刑之前科紀錄，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表附卷可稽，應認素行不佳，此部分爰為 被告不利考量等一切情狀，分別量處如附表各罪主文欄第1 項所示之刑。
㈡又按數罪併罰之案件，無庸於每一個案判決時定其應執行刑 ，如待被告所犯數罪全部確定後，於執行時始由檢察官聲請 法院裁定執行刑，不但能保障被告之聽審權，符合正當法律 程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判， 避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台 抗大字第489號裁定意旨參照），故被告本案雖犯數罪，為 尊重上開最高法院刑事大法庭之統一見解，爰不另定其執行 刑，併此敘明。
四、沒收：
㈠未扣案之0000000000號行動電話1支，為被告如附表編號1所 示販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第 1項、刑法第38條第4項規定，於該次犯罪之主文第2項下宣 告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至於附表編號2、3部分使用0000000000號行動電話之 人既非被告，而係非共犯之不知情被告同居人朱○玲，故就 此等部分該行動電話難認屬被告之犯罪工具，爰不另予宣告 沒收。
㈡如附表各次販賣毒品實際所獲之代價，分別為被告本案各次
販賣毒品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項、第3項規 定，於各該次犯罪之主文第2項下宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官吳志中提起公訴，由檢察官邱宇謙到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 4 月 26 日 刑事第九庭 審判長法 官 黃沛文
法 官 王榮賓
法 官 李建慶
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 111 年 4 月 26 日 書記官 林欣緣
附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表
編號 犯罪過程 補強證據 1 羅美盛基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，於110年6月25日晚間10時26分許，以0000000000號行動電話與持用0000000000號行動電話之張耿銘聯繫交易事宜後，於同日晚間10時30分許，在羅美盛位於新竹縣○○鄉○○街00號租屋處，將甲基安非他命1小包（約0.1至0.2公克）以新臺幣（下同）500元之代價販賣予張耿銘，並向張耿銘收取現金500元。 證人張耿銘於警詢及偵查中之證述(110偵15027卷【下稱偵卷】第47、166-167頁)、警方通訊監察譯文事證編號B-2(偵卷第106頁) 主文： 羅美盛販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。 未扣案之0000000000號行動電話1支、新臺幣500元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 持用0000000000號行動電話之黃振育於110年6月23日上午6時1分至6時27分許，撥打0000000000號行動電話經不知情之朱○玲接聽，並將黃振育欲前來之事告知羅美盛後，羅美盛遂於同日上午6時27分許，基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在其位於新竹縣○○鄉○○街00號租屋處附近，將約0.5公克之甲基安非他命以1000元之代價販賣予黃振育，並向黃振育收取現金1000元。 證人黃振育於警詢及偵查中之證述(偵卷第24、166-167、187-189頁)、警方通訊監察譯文事證編號D-1(偵卷第106頁) 主文： 羅美盛販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。 未扣案之新臺幣1000元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 持用0000000000號行動電話之鍾德財於110年6月26日上午7時56分許，撥打0000000000號行動電話經不知情之朱○玲接聽，並將鍾德財欲前來之事告知羅美盛後，羅美盛遂於同日上午7時56分許，基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，在新竹縣○○鄉○○○巷000號，將甲基安非他命1小包以500元之代價（起訴書誤載為1000元，業經檢察官於審理中加以更正）販賣予鍾德財，並向鍾德財收取現金500元。 證人鍾德財於警詢及偵查中之證述(偵卷第84-85、173-174、183-184頁)、警方通訊監察譯文事證編號E-1(偵卷第107頁) 主文： 羅美盛販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。 未扣案之新臺幣500元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。