臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1915號
上 訴 人
即 被 告 周佳靜
（現另案於法務部矯正署桃園女子監獄執行）
選任辯護人 羅亦成律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院110年度訴字第310號，中華民國111年2月15日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第5734號，移送併辦
案號：110年度偵字第9976號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、周佳靜明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，依法不得持有、販賣，竟與范柏紳（未據起訴）共 同意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，自民國109 年8月3日起於附表一編號1至7所示之時、地及交易方式，共 同販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號1至7所示之林 永峰、翁正發、黃建成、林俊廷，並由周佳靜收取價金後與 范柏紳平分花用（各次販賣時間、地點、方式及收取價金， 均詳如附表一編號1至7所示）。嗣經警於110年1月31日晚間 9時15分許，持拘票在新北市○○區○○路000巷00號前，將周佳 靜拘提到案，並在新北市○○區○○路0段000號，經周佳靜同意 搜索後，扣得如附表二所示之物。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴及移請併案審理。
理 由
壹、程序方面
檢察官、上訴人即被告周佳靜及其辯護人於本院審判程序中 ，對於本案其餘相關具有傳聞性質的證據資料，均表示不爭 執證據能力（見本院卷第87至90頁），且本案所引用的非供 述證據，也是合法取得，依法均可作為認定犯罪事實的依據 。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業據被告周佳靜就附表一編號1、2、4至7部
分，於偵查、原審及本院審理中；就附表一編號3部分，於 原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人林永峰、翁正發、 黃建成及林俊廷於警詢及偵查中證述之情節相符（見109年 度他字第8563號卷【下稱他卷】一第92至96頁、第135至137 頁、他卷二第1213頁、110年度偵字第5734號卷【下稱偵一 卷】第15至16頁、110年度偵字第9976號卷【下稱偵二卷】 第11至17頁、他卷二第16至20頁、第52頁、偵一卷第17至21 頁、偵二卷第18至22頁、他卷二第23至25頁、第49至50頁、 偵一卷第22至24頁、偵二卷第23至25頁、他卷二第34至36頁 、第54頁、第92頁反面、偵一卷第25至27頁、偵二卷第26至 28頁）。並有偵查報告（見他卷一第2至7頁）、被告與證人 林永峰（暱稱林世軒)通訊軟體Messenger對話紀錄翻拍照片 （見他卷二第28至29頁、偵一卷第49至52頁、偵二卷第87至 88頁）、被告與證人翁正發（暱稱黃晴天）通訊軟體Messen ger對話紀錄翻拍照片（見他卷一第65至70、97至123頁、偵 二卷第59、72至73頁）、被告與證人林俊廷通訊軟體Messen ger對話紀錄翻拍照片（見他卷二第39至46頁、偵一卷第55 至63頁、偵二卷第93至100頁）、監視器錄影畫面截圖（見 他卷一第124至129頁、偵二卷第82、85頁）在卷可佐。又被 告於事實欄所示時、地為警拘提並搜索，扣得如附表二所示 之物，亦有自願受搜索同意書、新北市政府警察局三重分局 搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵一卷第36至40頁、偵 二卷第41至45頁）附卷為憑，足認被告出於任意性之自白經 上開證據補強，應與事實相符，而堪採信。
㈡按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為， 為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘 冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價 格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財 物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是 否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查 獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並 機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明 確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利 之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，
當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦 承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外， 不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之 意圖（最高法院102年度台上字第4076號判決意旨參照）。 查被告販賣甲基安非他命予購毒者之模式，均係採取以通訊 軟體約見面之地點、時間，其中並以暗語約定購買毒品之數 量及價金，被告以如此積極且藉以隱蔽查緝之方式進行毒品 交易，並向購毒者收取金錢，輔以其與購毒者又非至親或特 殊情誼關係，苟無利可圖，理無甘冒可能經查獲而遭判處重 刑之風險，且被告於原審自承賣給翁正發有賺，賣給林俊廷 每次大概賺300元，其餘都可以賺到一點自己吸食用的毒品 等語（見原審卷第34頁），堪認被告為附表一編號1至7所示 販賣甲基安非他命之犯行，確可從中賺取差價或量差以供自 己免費吃食以牟利，而有營利之主觀意圖至明。 ㈢綜上所述，本件事證已臻明確，被告如附表一編號1至7所示 犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪
㈠罪名
核被告就附表一編號1至7所為，均係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪，其於各次販賣甲基安非他命 行為前，各次持有毒品之低度行為，分別為各次販賣毒品之 高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡共同正犯
被告與范柏紳間就該7次犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均 應論以共同正犯。
㈢數罪併罰
被告所為如附表一編號1至7所示7次販賣甲基安非他命犯行 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑之加重減輕
⒈被告前因違反藥事法之轉讓甲基安非他命案件，經原審法院 以107年度審訴字第1806號判決判處有期徒刑7月確定，甫於 109年2月29日有期徒刑執行完畢，經檢察官說明詳確，且有 本法院被告前案紀錄表存卷足參，被告於有期徒刑執行完畢 5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，審 酌被告前已因轉讓甲基安非他命案件經法院判處罪刑並執行 完畢，本應當自我警惕，避免再接觸毒品而有觸法行為，竟 猶不知悔改而涉犯本案販賣第二級毒品案件，損害他人健康 ，助長毒品流通，足徵其漠視法律規定，法紀觀念薄弱，且 刑之執行成效不彰，為能加深其守法觀念，自不宜量處法定 最低度刑，而有加重其刑之必要，而其加重之刑並無致罰逾
其罪之罪刑不相當情形，爰均依刑法第47條第1項規定，就 被告所犯之罪，除法定刑無期徒刑部分外，均加重其刑。 ⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文，查被告就附表一編號1、2、4至7所示犯行，於偵 查及法院審判中均自白犯行，應減輕其刑。惟被告就附表一 編號3所示犯行，於警詢及偵查中辯稱合資購買，雖坦承有 交付毒品及收受價金之客觀事實，但否認有販賣毒品營利之 意圖，難認就販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為自白， 是附表一編號3所示犯行當無上開規定之適用。 ⒊又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪 ，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除 其刑，為同條例第17條第1項所明定。該條規定，係鑑於早 日破獲、落實追查以斷絕供給之規範目的，其所謂查獲，凡 職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗 、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追 緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之，至蒐 集所得之證據是否足以證明嫌疑人犯罪，則非所問，縱罪證 猶嫌不足而有待進一步追查，亦應於後續偵查、審判程序補 充行之，要難因此謂其尚未破獲（最高法院101年度台上字 第1699號判決意旨足資參考）。經查：被告供陳本案販毒之 毒品來源均是綽號「阿杜」之人（見原審卷第286頁），且 新北市政府警察局三重分局確實因被告之供述，業將杜國安 涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命移送偵辦，此有該分局11 0年8月23日新北警重刑字第1103794816號函及刑事案件報告 書在卷可佐（見卷第235至250頁），雖檢察官尚未有偵辦結 果，惟揆諸前揭判決要旨，應從寬認定有因被告之供述因而 查獲其毒品上游杜國安，爰就被告附表一編號1、2、4至7之 犯行，依該條規定遞減輕其刑；就附表一編號3之犯行，依 該條規定減輕其刑。
⒋被告就附表一編號1、2、4至7之犯行，既有前揭累犯之加重 及偵審自白、查獲上游之減輕事由，就附表一編號3之犯行 ，有前揭累犯之加重及查獲上游之減輕事由，爰各依法先加 後（遞）減之。
㈤移請併案之說明
臺灣新北地方檢察署以110年度偵字第9976號卷移送併辦部 分，與原起訴書所載犯罪事實為同一犯罪事實，法院自得併 為審理，附此敘明。
參、駁回上訴理由
一、原審認被告共同販賣第二級毒品犯行，罪證明確，並論述:
㈠審酌被告明知毒品戕害人身至深且鉅，現代國家無不採嚴厲 手段防止其氾濫、擴散，蓋其氾濫結果不僅嚴重侵蝕社會人 心，影響社會治安，更使無數家庭因而破毀，危害難以估計 ，竟仍貪圖不法利得，與范柏紳共同販賣甲基安非他命牟利 ，所為誠屬不該。惟念被告坦承犯行，尚知反省悔改，兼衡 其販賣對象4人，次數7次，金額非鉅，尚非屬大量販賣之大 盤毒梟，復參酌其智識程度、家庭經濟狀況勉持等一切情狀 ，分別量處如附表一編號1至7「主文」欄所示之刑及沒收。 復審酌被告所犯各罪，其犯罪時間多集中在109年8月3日至 同年9月3日間，犯罪手法相同，侵害同種法益等情，就被告 所犯各罪定應執行刑有期徒刑6年。
㈡沒收
⒈扣案如附表二編號1所示之物，係供被告與購毒者聯絡所用之 工具，附表二編號2至4所示之物，均係被告供本案販毒犯行 所用之工具，業據被告供承明確（見原審卷第286頁），均 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案 如附表二編號5所示之物，與本案販毒犯行無關，亦據被告 陳明在卷（見原審卷第286頁），爰不予宣告沒收。 ⒉被告就附表一編號1至7所示販賣甲基安非他命犯行，各次販 賣所得之價金均與范柏紳均分等情，此據被告供陳明確（見 原審卷第287頁），故應就被告各次實際分得之犯罪所得即 各次販毒價金之一半，各依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
經核原判決認事用法尚無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予 維持。
二、被告上訴以坦承在案，所涉犯罪情狀諸如販賣毒品安非他命 數量、價格等均與大毒梟有別，對於社會危害性亦非重大， 又被告涉犯本罪時育有3名未成年子女，係出於不得已之經 濟壓力下，一時不察而犯下本案，應審酌是否構成累犯，並 衡酌確實其情可憫，准予適用刑法第59條減輕其刑云云。然 按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第 1165號、69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有 法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶嫌過重時，方得為之。而毒品本為法之所禁，染毒更令人 捨身敗家，毒品危害防制條例之特別法制定本旨即在遏止毒 品擴散，今被告販賣毒品助長毒品擴散流通，危害他人身心 健康與社會治安，衍伸之社會成本非輕，具有一定程度之主
觀惡性，不惟客觀上均乏情堪憫恕之處，抑且其前揭犯行， 已均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，衡 情並無科以最低刑度仍嫌過苛而有情輕法重之情形，要無刑 法第59條之規定適用。另其前有轉讓毒品犯行，執行完畢後 又犯本案販賣毒品犯行，前後二行為均屬散布毒品、戕害社 會，罪質相同，顯見其對刑罰之反應力薄弱，自有累犯之適 用，亦經詳述如上。是其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官王宗雄提起公訴及移送併辦，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 26 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌 法 官 雷淑雯
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 郭侑靜
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
附表一：
發生時間 地點 交易情形（新臺幣） 相關證據 原判決主文 1 109年8月3日上午2時35分 新北市○○區○○路000巷00號前 范柏紳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載周佳靜，於左列時間、地點，販賣0.8公克之甲基安非他命給林永峰(臉書帳號林世軒)，並由周佳靜收取1,500元價金，嗣由周佳靜與范柏紳2人平分花用殆盡。 編號B1-B3訊息擷圖：林永峰有傳送「15」之訊息，表示要以1,500元購買甲基安非他命。 周佳靜共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得即新臺幣柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 109年8月20日凌晨0時05分（起訴書誤載為0分，應予更正） 新北市○○區○○路000巷00號前（起訴書誤載為4樓，應予更正） 范柏紳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載周佳靜，於左列時間、地點，販賣4公克之甲基安非他命給翁正發（臉書暱稱黃晴天），並由周佳靜收取6,000元價金，嗣由周佳靜與范柏紳2人平分花用殆盡。 1、監視器影像擷取照片 2、編號A11至12對話訊息：被告有先問：「你要處理幾塊」、翁正發覆以：我有6千、拿6個；被告答：他剩4；翁正發覆以：都收等語，足認被告有達成販賣4公克甲基安非他命之合意。 周佳靜共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得即新臺幣參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 109年8月24日上午9時14分 新北市○○區○○路000巷00號旁 范柏紳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載周佳靜，於左列時間、地點，販賣1公克（起訴書誤載為2公克，應予更正）之甲基安非他命與翁正發、黃建成（由翁正發出資700元、黃建成出資1,300元），並由周佳靜收取2,000元價金，嗣由周佳靜與范柏紳2人平分花用殆盡。 編號A23-A33對話訊息：被告先稱：「讓他給我坐回的，他的價可以很低」（A24）、翁正發答：想說叫你收15就好，豬自己人（A28）、跟豬收1300（A31）、被告答：那我要再多挖點起來等語，足認被告確係有販賣之意，故方會有回帳且並非先收取買家現金，另針對對應之價金減少而有縮減交付毒品重量之情形。 周佳靜共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得即新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 109年8月26日凌晨 0時38分 新北市○○區○○街000號(寶芝林娃娃機店) 范柏紳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載周佳靜，於左列時間、地點，販賣0.3公克甲基安非他命（起訴書略載為1小包，應予補充）給林俊廷，並由周佳靜收取1,000元之價金，嗣由周佳靜與范柏紳2人平分花用殆盡。 編號D2-D5對話訊息：林俊廷有稱「先還你1張」，代表購買1,000元甲基安非他命。 周佳靜共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得即新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 109年8月27日上午3時09分（起訴書誤載為19分，應予更正） 新北市○○區○○路000巷00號前（起訴書誤載為4樓，應予更正） 范柏紳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載周佳靜，於左列時間、地點，販賣1公克之甲基安非他命給翁正發，並由周佳靜收取1,500元之價金，嗣由周佳靜與范柏紳2人平分花用殆盡。 1、監視器影像擷取照片 2、編號A37至39對話訊息 周佳靜共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年壹月。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得即新臺幣柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 109年9月1日晚間9時43分 新北市○○區○○街000號(寶芝林娃娃機店) 范柏紳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載周佳靜，於左列時間、地點，販賣0.3公克之甲基安非他命（起訴書略載為1小包，應予補充）給林俊廷，並由周佳靜收取1,000元之價金，嗣由周佳靜與范柏紳2人平分花用殆盡。 編號D10至D12對話訊息：被告有稱「1000對吧」、林俊廷覆以「好,1000」表示本次係購買1,000元甲基安非他命。 周佳靜共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得即新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 109年9月3日上午4時19分 新北市○○區○○街000號(寶芝林娃娃機店) 范柏紳駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載周佳靜，於左列時間、地點，販賣0.3公克之甲基安非他命（起訴書略載為1小包，應予補充）給林俊廷，並由周佳靜收取1,000元之價金，嗣由周佳靜與范柏紳2人平分花用殆盡。 編號D12至D15對話訊息：林俊廷於109年9月2日21時39分（當週週三）有稱「你等一下有空來找我嗎老樣子」，被告表示同意，代表其依慣例販賣1,000元甲基安非他命之事實。 周佳靜共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表二編號1至4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得即新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
附表二
編號 物品名稱及數量 沒收 1 IPHONE6S手機1支（含行動電話門號0000000000號之SIM卡1張） 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。 2 小磅秤1台 同上 3 分裝袋12個 同上 4 分裝勺2支 同上 5 三星手機1支 與本案販毒犯行無關，不予宣告沒收。