臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1853號
上 訴 人
即 被 告 林威齊
指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第964號，中華民國111年3月8日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第16586號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林威齊販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、2、7所示之物均沒收。
事 實
一、林威齊知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防 制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣 ，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國110年3月24 日晚上8時6分許，在通訊軟體「WECHAT」（下稱「WECHAT」 ），以「黑貓宅即便❷❹営」暱稱刊登「営」圖示之暗示販賣 毒品訊息，以招攬不特定之毒品買家，適新北市政府警察局 新莊分局員警於110年3月25日執行網路巡邏時發現上開訊息 ，便喬裝買家與林威齊所持用如附表編號7所示之行動電話 聯繫，達成以新臺幣（下同）4千元之價格買賣毒品咖啡包1 0包之合意，並約妥會面地點後，林威齊隨後即駕駛車號000 -0000號自用小客車搭載不知情之游東諺（涉嫌販賣毒品未 遂部分，另經檢察官為不起訴處分），於110年3月25日晚上 10時30分許，至新北市○○區○○路000號與喬裝買家之警員會 面，欲將如附表編號1、2所示均含有愷他命之10包毒品咖啡 包販賣給上開買家，然經該買家表明係警察而當場逮捕，並 扣得如附表所示之物，致未完成交易而不遂。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、關於證據能力部分：
本判決所引用之證據資料，無論供述證據或非供述證據，檢 察官及上訴人即被告林威齊（下稱被告）暨辯護人均同意作 為證據（見本院卷第75、76頁），本院審酌供述證據作成時 之情況，認為適當，非供述證據，亦查無非法取得而應予排
除之情形，自均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審判中 自白明確(見偵卷第21至28、111至113頁、原審卷第64、145 頁、本院卷第74、121頁)，並有證人游東諺於偵查中之證述 （含警詢）可參（見偵卷第29至35頁、第121頁至第122頁） ，復有警員之職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警 察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案 物照片、喬裝買家之員警與被告間於WECHAT之對話譯文、對 話擷圖及被告於WECHAT上發布之廣告訊息擷圖等在卷可稽（ 見偵卷第37至45、49至60頁）；且扣案如附表編號1、2所示 之毒品咖啡包，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司鑑 驗後，確實檢出第三級毒品愷他命之成分乙情，有卷附該公 司毒品證物鑑定分析報告（下稱「毒品證物鑑定分析報告」 ）足憑（見偵卷第147、151頁）。又被告於本院供承：我是 以6千元買入20包毒品咖啡包，再以10包4千元的價格賣出等 語（見本院卷第74頁)，由此足知被告從可從中賺取價差之 利益至明，則被告本件販賣毒品主觀上具有營利之意圖無疑 。此外，本案係員警向被告佯稱欲購買毒品，雖無實際購毒 之真意，但被告既有販賣毒品之故意，且依約攜帶毒品前往 交付，即已著手實施販賣毒品之行為，惟因收受被告交付毒 品之員警原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在偵查 犯罪，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣 毒品之行為，是被告所為應僅屬販賣毒品未遂。是被告之自 白與事實相符，可以採信。
㈡本案觀之被告與喬裝毒品買家之員警的對話內容，僅敘及交 易10包毒品，並未言明毒品之種類，有該對話譯文在卷可參 （見偵卷第53、54頁），並有員警之職務報告載敘當時於對 話中係約定以4千元購買毒品咖啡包10包等語可佐（見偵卷 第37頁）。可見被告與喬裝買家之員警於洽談本件毒品交易 時，僅認識係買賣毒品咖啡包10包，對於交易毒品之種類、 級別則未約定。又被告於原審審判中供稱：我只知道所販賣 之毒品咖啡包係第三級毒品，不知含有第四級毒品，被扣到 的17包毒品，其中SKR6包及蠟筆小新4包（按即附表編號1、 2所示之毒品），是要交給買家的，其他7包是要自己施用的 等語（見原審卷第64、145頁）；復於本院審判中供稱：我 知道毒品咖啡包裡面是第三級毒品，不知道混合有第三、四 級毒品，而且我當時是要賣如附表編號1、2所示之該10包毒 品給對方等語(見本院卷第74、121頁）。依此，關於本件毒 品交易之種類，自應以被告至交易現場欲行交付販賣之毒品
即如附表編號1、2所示之毒品種類而定。對於如附表編號1 、2所示之毒品，經送鑑驗後，既僅檢出第三級毒品愷他命 之成分，而無混合其他毒品成分在內，有如該附表所示之「 毒品證物鑑定分析報告」可憑，是被告本件所欲販賣之毒品 ，為第三級毒品愷他命，應可認定。雖然被告於原審審理時 曾供稱：我是打算隨便抓一把交易，因為沒有一種是超過10 包云云（見原審卷第143頁），但其於此陳述之下，仍緊接 供稱：我真的不知道咖啡包有混到四級毒品等語（見原審卷 第143頁），則被告對於本件販賣之毒品咖啡包，主觀上是 否混合有第三級、第四級毒品在內之認識？已有可疑。固然 如附表編號4、5所示之毒品，係混合有第三級與第四級毒品 ，但因其包數合計為3包（編號4為2包、編號5為1包)，佔全 部17包之比例僅約為百分之18（計算式：3÷17＝0.176，小數 點第2位以下4捨5入），而其餘之14包則均屬單純之第三級 毒品，是即使隨便抓一把而抓中該3 包之機率，仍是較14包 第三級毒品之機率低，因此本案在無積極證據及補強證據佐 證被告確有販賣混合第三級暨第四級毒品之犯意及行為下， 基於罪證有疑、利於被告之證據法則，自難對被告論以販賣 混合第三級、第四級毒品罪相繩。原審判決未查，遽認被告 所為係販賣混合第三級、第四級毒品未遂，而依毒品危害防 制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品 而混合二種以上毒品未遂罪予以論罪科刑，即有未洽。 ㈢基上所述，被告上訴意旨否認販賣混合第三級及第四級毒品 乙節，應可採信。本案事證明確，被告所為上開販賣第三級 毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪：
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所列管之第 三級毒品，不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。起訴書認被 告係涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販 賣第三級、第四級毒品未遂罪乙節（見起訴書第4頁），尚 有未洽。又警方查獲被告持有之毒品愷他命數量，因純度小 於1%，純質淨重量微無法計算乙節，已如附表編號1、2「性 質」欄內所敘，其純質淨重顯然未逾5公克，即不成立毒品 危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品罪，是本案即 無持有之低度行為被販賣未遂之高度行為所吸收，而不另論 罪之問題。
四、撤銷原判決之理由暨科刑、沒收部分：
㈠如上所述，因原判決之事實認定有誤，致其論罪適用之法條 有所違誤，且憑以科刑之基礎事實的評價亦有過重而欠當，
即無可維持，而應予以撤銷改判。
㈡關於科刑部分：
⒈被告之本案販賣行為僅止於未遂，應依刑法第25條第2 項規 定減輕其刑；又其就本案犯行，於偵查及歷次審判中均自白 ，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞 減其刑。
⒉至於辯護人要求依刑法第59條規定減刑乙節。惟按，刑法第5 9條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低 度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固 包括法定最低本刑，然遇有其他法定減輕之事由者，則應係 指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別 有其他法定減輕事由，應先適用法定減輕事由減輕其刑後， 猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑 仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高 法院105年度台上字第952號判決意旨參照）。鑑於販賣毒品 對社會風氣及治安危害重大，且毒品氾濫情形日益嚴重，對 社會秩序及國民健康危害亦日漸加劇，為此立法者乃於104 年2月4日修正毒品危害防制條例時（104年2月6日生效）， 將該條例第4條第3項關於販賣第三級毒品之法定刑，從處有 期徒刑5年以上提高為處7年以上，修正理由即在於遏止日益 嚴重之販賣毒品犯罪，因此法院自應嚴謹適用刑法第59條之 規定，以免有悖於基於社會防衛目的之立法本旨。而被告為 本案犯行時，已為智識健全之成年人，且毒品在國內流通氾 濫，危害國民健康至鉅，為眾所週知，其為圖私利，而無視 毒品對於他人之危害，隨意透過通訊軟體平台，散布販賣毒 品之訊息，公開、主動向不特定之多數人兜售，就見聞此訊 息者而言，易受此訊息之引誘而踏上施用毒品之不歸路，其 擴散毒害之效應，遠高於個別、單一主動向買毒者求售之情 形，亦非吸毒者友儕間之互通有無所能比擬，對社會之危害 至深且鉅，甚屬可議，難認有何特殊之原因、環境與情狀， 非得販賣毒品不可；本案最終雖因警方之查緝而遏止毒品之 流通擴散，但此顯係警方努力之結果，並非出於被告之己意 終止，自不能反而將此防制犯罪結果發生之利益歸於被告， 是審酌被告行為之惡性、責任之評價、法益之侵害及犯罪情 狀等情，相較於毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒 品罪之法定刑度中徒刑部分「處7年以上有期徒刑」，本案 依同條例第6項未遂犯及同條例第17條第2項之規定減輕其刑 後，徒刑之最低刑度為有期徒刑1年9月，實無情輕法重之處 ，且被告明知故犯，亦無何足可憫恕之處，自無刑法第59條
之適用。是辯護人要求依刑法第59條規定酌減其刑乙節，為 無理由。
⒊爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府杜絕毒品犯罪 之禁令，知悉愷他命係第三級毒品，若濫行施用，將對施用 者身心造成嚴重傷害，甚且造成家庭破裂，其卻因貪圖不法 利益，率爾販賣毒品予他人，危害社會治安及國民健康，助 長國內施用毒品歪風，本案雖幸經員警執行網路巡邏即時發 覺而查獲，致未生販賣毒品之結果，但其所為仍屬可議；惟 念及被告犯後坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其犯罪之動機 、目的、手段、欲出售毒品咖啡包之數量，及具高中畢業之 智識程度，曾從事販售中古車工作、未婚、其父親患病需其 照料等家庭狀況（見原審卷第107、147頁），以及所生危害 等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。
㈢關於沒收部分：
按犯毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪者，其供犯罪所 用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，此觀毒品危 害防制條例第19條第1項定有明文。又按違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項亦規定甚明。 查：
⒈扣案如附表編號7所示之行動電話1支，係被告所有供與喬裝 買家之員警聯繫交易毒品事宜之用乙情，已據其供承明確（ 見偵卷第24頁），復有前揭WECHAT對話擷圖可佐，應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收。至於扣案如附表 編號8所示行動電話1支，係證人游東諺所有乙節，亦據被告 及證人游東諺供述明確在卷（見偵卷第24、32頁），因無證 據證明此行動電話有供本案犯罪使用，即不得宣告沒收。 ⒉扣案如附表編號1、2所示之毒品愷他命咖啡包共10包，係被 告本案欲行販賣之毒品，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，均予宣告沒收。至於扣案如附表編號3至6所示之毒 品咖啡包共7包，雖含有第三級、第四級毒品之成分，但因 被告供稱係欲供自己施用（見原審卷第64頁），且檢察官亦 未能證明與本案犯罪有關，自不能於本案內宣告沒收，原判 決對之宣告沒收，亦有未洽。應於本案確定後，由主管機關 依毒品危害防制條例第11條之1第2項、第18條第1項後段規 定另行處理。
⒊此外扣案如附表編號9、10所示之物，依現有證據並不能證明 與本案犯行有關，亦不予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨略以：被告林威齊明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺 丁酮、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮，係毒品危害防制條例
第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，硝西泮(耐妥眠)係 毒品危害防制條例第2條第2項第4款規定列管之第四級毒品，不 得擅自販賣，竟意圖營利，基於販賣上開第三級、第四級毒 品之犯意，於110年3月24日20時6分許，於WECHAT通訊軟體 中，以暱稱「黑貓宅即便❷❹営(圖示)」刊登「営(圖示)」等 暗示出售毒品咖啡包之廣告訊息，適為網路巡邏警員發現， 即喬裝買家與被告洽談毒品交易事宜，嗣雙方達成以4千元 之代價交易含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝甲西泮 、4-甲基甲基卡西酮等第三級毒品及硝西泮(耐妥眠)第四級 毒品成分之毒品咖啡包共10包後，隨即駕駛上開自用小客車 搭載不知情之游東諺，將該等毒品咖啡包攜至新北市○○區○○ 路000號，取出毒品咖啡包10包與喬裝買家之警員交易，為 警當場逮捕而未遂，因認被告就此部分所為，係犯毒品危害 防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品及第 四級毒品未遂罪嫌等語。
㈡惟如上開認定所述，本案依現有證據僅能認定被告所為係販 賣第三級毒品愷他命未遂，尚無從認定被告有公訴意旨所指 此部分罪嫌，對此部分本應諭知無罪，然因起訴書認被告此 部分罪嫌，與本院認定前開成罪部分具有想像競合犯之裁判 上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、綜上所述，被告本件上訴為部分有理由、部分無理由，而原 判決既有如上所述可議之處，即無可維持，爰撤銷原判決， 並改判如主文第二項所示之刑及沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣新北地方檢察署檢察官彭毓婷提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官錢明婉到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日 刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲
法 官 葉韋廷
法 官 陳銘壎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳思葦
中 華 民 國 111 年 7 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物 性質 1 SKR白底混合咖啡包6包（毛重共43.27公克） 含第三級毒品愷他命成分（純度小於1%，純質淨重量微無法計算）（「毒品證物鑑定分析報告」見偵卷第147頁） 2 蠟筆小新戴N95口罩藍底混合咖啡包4包 （毛重共20.30公克） 含第三級毒品愷他命成分（純度小於1%，純質淨重量微無法計算）（「毒品證物鑑定分析報告」見偵卷第151頁） 3 無臉男白底混合咖啡包3包（毛重共29.66公克） 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分（純度約4.5%，純值淨重為1.196公克）（「毒品證物鑑定分析報告」見偵卷第153頁） 4 紅apple白底混合咖啡包2包（毛重共7.10公克） 含第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分（純度均小於1%，純質淨重量微無法計算）（「毒品證物鑑定分析報告」見偵卷第155頁） 5 超人標誌藍底混合咖啡包1包（毛重7.09公克） 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分（純度均小於1%，純質淨重量微無法計算）（「毒品證物鑑定分析報告」見偵卷第157頁） 6 醜比頭白底混合咖啡包1包（毛重3.20公克） 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（純度小於1%，純質淨重量微無法計算）（「毒品證物鑑定分析報告」見偵卷第159頁） 7 APPLE廠牌、型號IPHONE 12行動電話壹支（序號：00000000000000、內含門號0000000000號SIM卡1張） 林威齊所有、供聯繫本件販毒事宜所用（「扣押物品目錄表」見偵卷第45頁） 8 APPLE廠牌、型號IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM 卡1張） 游東諺所有，與本案無關 9 吸食器1組 與本案無關 10 不含毒品成分之白色液體1瓶 與本案無關
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