臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1634號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 盧毅恆
選任辯護人 柯士斌律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 戴尚謙
選任辯護人 陳怡伶律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院110年度訴字第66號，中華民國111年3月2日第一審判決
（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署110年度偵字第643、1282、15
67號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收。乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、3、4所示之物，均沒收。 事 實
一、甲○○、乙○○均知悉「4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathi none、Mephedrone 、4-MMC)」、「 甲基-N,N-二甲基卡西 酮(Methyl-N,N-Dimethylcathinone)」係毒品危害防制條例 第2條第2項第3款規定之第三級毒品，「硝西泮(耐妥眠)(Ni trazepam)」係同條例第2條第2項第4款規定之第四級毒品， 依法不得持有、販賣，亦均知悉毒品咖啡包通常混合二種以 上之毒品成分。甲○○、乙○○與真實姓名年籍不詳、在通訊軟 體「微信」暱稱「池小毛」（ID：bcjmao6662）之成年男子 ，竟意圖營利，共同基於販賣混合第三、四級毒品之犯意聯 絡，由甲○○於民國110年1月4日某時許登入網路通訊軟體「T ikTok」，以暱稱「全台跑透透，徵各地營長」(ID：000000 0000)在公開群組聊天室刊登「後山營」等販毒資訊，適宜 蘭縣政府警察局少年隊警員於110年1月5日某時許執行網路 巡邏勤務時發現前開販毒資訊，即喬裝為買家，陸續與甲○○ 及「池小毛」使用之上開「TikTok」帳號及「微信」聯絡購 毒事宜，雙方約定於同日晚間在宜蘭縣○○鎮○○○路000號統一
超商店內（下稱統一超商），以新臺幣（下同）3萬5千元之 代價，購買毒品咖啡包共100包。乙○○於同日晚間10時許， 駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○○前往宜蘭縣○○ 鎮○○○路000號萊爾富便利商店（下稱萊爾富），由甲○○下車 前往交易，乙○○則駕駛上開車輛於附近等待隨時接應甲○○， 並提供自己申辦之中國信託商業銀行帳號000-000000000000 號（下稱中信帳戶）、卡號0000000000000000號之提款卡（ 下稱中信提款卡）予甲○○，供其存入購毒者交付之購毒價金 ；復以「微信」暱稱「家裡養牛」與暱稱「志」之甲○○聯繫 ，以瞭解甲○○與買家交易之情形。嗣甲○○於同日22時34分許 ，先將含有上開第三、四級毒品成分之毒品咖啡包98包置於 萊爾富廁所內，再步行至約定之統一超商與喬裝警員碰面， 並要求警員一同前往萊爾富，迨警員交付價金3萬5千元後， 甲○○即將上開現金存入中信帳戶，再帶同警員進入萊爾富廁 所內拿取前揭事先放置的毒品咖啡包，該喬裝警員即表明身 分，於同日22時51分許當場逮捕甲○○而未遂，並扣得如附表 編號1至3所示之物；乙○○於同日22時50分許進入萊爾富內查 看，見狀旋即走出店外駕車離去，經警循線查悉上情，並扣 得如附表編號4所示之物。
二、案經宜蘭縣政府警察局移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不 得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別 定有明文。本件檢察官、上訴人即被告甲○○、乙○○及其等辯 護人就本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，於本 院準備程序均表示對於證據能力沒有意見等語（見本院卷第 106至111頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經本院 審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均 適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定， 均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並 無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4
規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)被告甲○○：
上開事實，業據甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦 承不諱（見警少字第1100008751號卷【下稱警卷一】第66頁 至第72頁，偵643卷第90頁至第94頁背面、第104頁至第105 頁，原審卷第27頁至第30頁、第81頁至第90頁、第187頁至 第217頁，本院卷第105、171頁），核與乙○○於警詢、偵訊 及原審供述之情節大致相符（見警卷一第1頁至第9頁，偵12 82卷第124頁至第129頁背面、第155頁至第157頁，原審卷第 84頁至第85頁、第209頁至第213頁），並有車輛詳細資料報 表、萊爾富監視錄影截圖畫面、暱稱「全台跑透透，徵各地 營長」與員警之「TikTok」對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「 池小毛」與員警之「微信」對話紀錄截圖暨譯文表、暱稱「 家裡養牛」與暱稱「志」之「微信」對話紀錄截圖暨譯文表 、暱稱「池小毛」與暱稱「志」之「微信」對話紀錄截圖暨 譯文表、內政部警政署刑事警察局110年1月26日刑鑑字第11 00004913號鑑定書暨鑑定物照片、搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、查獲毒品照片及統一超商監視錄影截圖畫面、採尿 同意書、宜蘭縣政府警察局110年2月19日警少字第11000092 80號函附送驗尿液、毒品檢驗報告書及尿液採驗作業管制紀 錄表、中信帳戶開戶資料及交易明細等在卷可參（見警卷一 第79、81至84、85至126、127至129頁，警少字第110000096 6號卷【下稱警卷二】第16頁至第19頁、第35頁至第37頁、 第40頁、第49頁至第50頁，偵643卷第111頁至第114頁，偵1 282卷第148頁至第150頁），及如附表編號1至3所示之物扣 案可資佐證，足認甲○○前開任意性自白，核與事實相符，堪 以採信。
(二)被告乙○○：
乙○○於本院審理時經合法傳喚未到庭，惟其於原審及本院準 備程序坦承於110年1月5日晚間駕駛車牌號碼000-0000號自 用小客車搭載甲○○前往萊爾富，甲○○下車欲販賣如附表編號 1所示之毒品咖啡包予喬裝買家之警員，並提供如附表編號3 之中信提款卡予甲○○存入價金，且於等候搭載甲○○離去前， 曾進入萊爾富內，見員警逮捕甲○○時，旋即走出店外駕車離 去等事實，惟否認係販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之 共同正犯，辯稱：我與甲○○並無共同犯意，客觀上亦未參與 販賣過程，不應論以販賣毒品之共同正犯等語。惟查： 1.乙○○於上開時間駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲
○○前往前揭萊爾富，並提供自己申辦中信帳戶之中信提款卡 予甲○○，供甲○○存入購毒者交付之購毒價金，嗣甲○○下車欲 販賣如附表編號1所示之毒品咖啡包予喬裝警員，甲○○先將 毒品咖啡包98包置於萊爾富廁所內，再步行至統一超商與喬 裝警員碰面，並要求喬裝買家之警員一同前往萊爾富，迨警 員交付購毒價金3萬5千元，甲○○先將上開現金存入乙○○所提 供之中信帳戶，再帶同警員進入萊爾富廁所內拿取前揭事先 放置的毒品咖啡包，該警員即表明身分，於同日22時51分許 當場逮捕甲○○，乙○○於同日22時50分許進入萊爾富內查看， 見狀旋即走出店外駕車離去等事實，業據乙○○於警詢、偵訊 、原審及本院準備程序供述在卷（見警卷一第127至129頁， 偵1282卷第124頁至第129頁、第155頁至第157頁，原審卷第 83至85、209至214頁，本院卷第105頁），並與甲○○於偵訊 、原審時之證述大致相符（見偵643卷第14頁至第17頁、第9 0頁至第94頁、第104頁至第105頁，原審卷第190至203頁） ，且有車輛詳細資料報表、萊爾富監視錄影截圖畫面、暱稱 「家裡養牛」與暱稱「志」之「微信」對話紀錄截圖暨譯文 表、內政部警政署刑事警察局鑑定書暨鑑定物照片、搜索票 、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲毒品照片及統一超 商監視錄影截圖畫面、中信帳戶開戶資料及交易明細等在卷 可稽（見警卷一第12頁至第18頁、第79頁、第81頁至第84頁 、第106頁至第116頁、第127頁至第129頁，警卷二第16頁至 第20頁、第35頁至第37頁、第49頁至第50頁，偵643卷第113 頁背面至第114頁，偵1282卷第148頁至第150頁），及如附 表編號1至4所示之物扣案可資佐證，上開事實，首堪認定。 2.乙○○於原審審理時固辯稱：我不知道他借提款卡要做什麼等 語，然亦稱：當天甲○○有帶提款卡去跟買家交易等語（見原 審卷第210頁），並於警詢時供稱：因為甲○○拿我的中信提 款卡去存毒品交易的錢，所以我才問他錢在哪等語（見警卷 一第6頁），復於偵訊時供稱：當時甲○○的提款卡不見，他 跟我借提款卡，要把交易毒品錢存到我中信帳戶等語（見偵 1282卷第126頁），且於原審準備程序時供稱：我知道甲○○ 跟我借提款卡是要存交易毒品的錢等語（見原審卷第85頁） ，均明確供述其提供中信提款卡係要供甲○○存入販毒之價金 。又甲○○下車之目的既係為交易毒品而取得買賣價金，若非 為將毒品交易款項存入銀行帳戶，應無向乙○○借中信提款卡 之必要，且乙○○於原審辯稱：我不清楚甲○○借提款卡要做什 麼等語（見原審卷第210頁），與一般人對於他人借用高度 屬人性之金融卡多會詢問用途判斷後再決定是否出借之常情 有違，並參諸卷附暱稱「家裡養牛」之乙○○與暱稱「志」之
甲○○於111年1月5日22時41分起至22時52分「微信」對話紀 錄所示，乙○○於甲○○下車交易後，主動詢問「錢呢」等語（ 見偵字第643號卷第75至79頁），足徵乙○○前開警詢、偵訊 及原審準備程序時供述，應堪採信，是乙○○知悉其提供帳戶 予甲○○以供存入購毒價金甚明。另甲○○於原審訊問時固供稱 ：乙○○應該不知道我拿他的提款卡要做什麼，我沒有告訴他 等語（見原審卷第29頁），然與乙○○前開警詢、偵訊時供述 及前揭對話紀錄所示乙○○積極主動關心是否收到錢之情形有 違，況甲○○於原審審理時證稱：我當初不想連累他們，所以 做了不實在的陳述等語（見原審卷第193頁），是甲○○此部 分所述顯係迴護乙○○之詞，不足為有利乙○○之認定。 3.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不必每一階段 犯行，均經參與。而行為人無論係先參與謀議，再共同實行 犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思 參與，均成立共同正犯（最高法院109年度台上字第5735號 判決意旨參照）；又刑法第28條之共同正犯和第30條第1項 之幫助犯，其最大的不同，即在於行為人所參與的客觀作為 ，倘係構成犯罪要件以「內」者，屬共同正犯；若為構成要 件以「外」者，才是幫助犯。舉販賣行為為例，凡是洽談買 賣條件、運送貨品、收取價金，依社會通念，乃構成賣方整 體販賣行為的一部分，故祇要有一於此，就已該當。因此， 替賣方接聽電話、約定交易量價、地點、跑腿送貨、收款轉 交，既然認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論 有無共同犯罪之主觀意思，當然仍應成立賣方的共同正犯， 不容以僅為協力促成買賣，屬於幫助賣方的角色，混淆、飾 卸(最高法院108年度台上字第3083號判決意旨參照)。查， 乙○○於警詢、偵訊時供稱：我與甲○○本次是要與買家交易毒 品，我負責開車，甲○○前往與買家交易；我們一前一後進入 萊爾富，甲○○一開始叫我在車上等，他去放毒品咖啡包在萊 爾富廁所，我肚子餓下車買東西吃，當時在店內我們沒對話 ；當天在車上我知道甲○○等人有在用抖音販售毒品；我當時 應該知道甲○○離開萊爾富是要去7-11便利商店找買家等語（ 見警卷一第7、8頁，偵第1282號卷第127頁及背面，原審卷 第211頁），且盧恆毅於偵訊、原審亦證稱：微信對話中「 錢」，是問我交易毒品價金有無給我；我有跟乙○○拿提款卡 ，要把交易毒品的錢存進去，乙○○知道我跟買家約在7-11便 利商店，當天在車上聊天有講到等語（見偵643卷第91頁背 面，原審卷第190、191、198、199頁），並觀諸卷附暱稱「
家裡養牛」之乙○○與暱稱「志」之盧恆毅於111年1月5日22 時41分起至22時52分「微信」對話紀錄：「A（乙○○，下同 ）：你慢慢走過去，我吃東西。B（盧恆毅，下同）：我叫 可以他們過去了哦。A：7-11？B：嗯嗯。A：你到那了。B： 路上，他們過來沒那麼快。他們到了。A：...，等。B：好 我慢慢走。B：說是白色bmw。我慢慢過去不用急，應該沒事 。A：？B：萊爾富。A：錢呢。B：有。A：給你了？B：嗯嗯 。A：我過去，你不要去廁所。你在他們車上?」等語（見偵 第643號卷第75至79頁），足認乙○○於當天毒品交易前即已 知悉甲○○係透過抖音對外販售毒品咖啡包，並於甲○○表示「 我叫可以他們過來了哦」時，詢問交易地點是否為統一超商 ，且當甲○○表示「我慢慢過去不用急，應該沒事」時，乙○○ 詢問地點在何處，甚且主動詢問「錢呢」，甲○○回答「有」 ，乙○○又問「有給你了?」，甲○○答稱「嗯嗯」，乙○○再稱 「我過去，你不要去廁所，你在他們車上？」等語。是以， 乙○○知悉其駕車搭載甲○○前往交易地點進行毒品交易，並先 提供中信提款卡予甲○○以供存入販毒價金，且於交易過程中 關注甲○○與買家之交易地點、是否有從買家取得價金，並就 交易時盧恆毅應在何處與買家接洽交易乙事，向盧恆毅表示 「我過去，你不要去廁所，你在他們車上？」等語；復依乙 ○○於警詢時供稱：甲○○於110年1月5日22時51分許遭警方逮 捕時，監視器畫面顯示我有進入萊爾富查看後旋即離去，是 實在的，我看甲○○被壓制，很緊張就駕駛車號000-0000號自 用小客車離開萊爾富等語（見偵1282號卷第11頁），並有乙 ○○於同日22時50分許進入萊爾富及甲○○於同日22時51分為警 逮捕之監視器畫面在卷為憑（見警卷一第84頁），顯見乙○○ 於甲○○與買家進行交易時，經由甲○○之告知而得知甲○○與買 家實際交易地點後，其於同日22時50分許進入萊爾富查看甲 ○○與買家在店內交易之情形。準此，乙○○雖未參與甲○○與買 家之間有關買賣毒品交易之價金、時間及買賣毒品之種類、 數量等事項之商議及決定，但乙○○既有事先提供中信提款卡 供甲○○存入販毒價金，顯係為甲○○收取販毒價金之意思，且 乙○○於交易過程中，使用通訊軟體「微信」詢問甲○○是否有 從買家取得價金，其對於甲○○本次交付毒品係為求牟取利益 而屬販賣乙情，自有所悉，且乙○○復參與駕車搭載甲○○前往 交易地點及在交易地點附近等候搭載甲○○，並於交易過程中 關注甲○○與買家之交易地點，就盧恆毅應在何處與買家接洽 乙事，向盧恆毅提醒表示「我過去，你不要去廁所，你在他 們車上？」等語，且進入交易之萊爾富內查看甲○○與買家之 交易情形，綜上，足認乙○○所為對買賣雙方而言，乃屬完成
交易不可或缺之關鍵角色，要非僅幫助甲○○販賣毒品，乙○○ 係以自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為， 故乙○○與甲○○間，就上開犯行，自有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。乙○○辯稱：我與甲○○並無共同犯意，客觀 上亦未參與販賣過程，不應論以販賣毒品之共同正犯等語， 暨辯護人為乙○○辯護稱：乙○○當日是臨時被甲○○叫過來陪同 ，乙○○本身也未參與前往交貨、議價等構成要件行為，被告 當日的主觀上也無共同販賣的犯意，被告應成立販賣毒品之 幫助犯等節，與卷附事證不符，並不足採。
(三)查目前毒品查緝實務，因混合毒品之型態日益繁多，常見將 各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁 包等型態，包裝混合而成新興毒品，並流竄、濫用，此已經 廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，政府為加強遏 止混合毒品之擴散，於民國109年1月15日修正、同年7月15 日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品之犯罪 行為，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分 之一。本件被告二人所共同販賣之毒品咖啡包98包，經送鑑 定結果，抽驗其中毒品咖啡包1包，含有4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮之2種第三級毒品成分，及硝西泮 (耐妥眠)第4級毒品成分，有內政部警政署刑事警察局鑑定 書在卷可按（見警卷一第127頁至第129頁），即扣案之咖啡 包在同一包裝內摻雜2種以上之毒品，自屬毒品危害防制條 例第9條第3項所稱之混合2種以上之毒品。依甲○○於原審供 述：我拿出去交易的毒品咖啡包含第三級、第四級毒品成分 ，我自己施用的毒品也可能有混合多種毒品等語（見原審卷 第213頁），且乙○○於警詢、原審供述：我有吸食愷他命及 毒咖啡，不清楚毒品都是純的，也不確定是否只含有一種毒 品等語（見警卷一第3頁，原審卷第212頁至第214頁），是 其等均曾施用毒品咖啡包，且依甲○○、乙○○分別自陳高職畢 業、高中肄業之智識程度（見原審卷第214頁，本院卷第172 頁），其等對於上開社會情況當可知悉，則被告二人對於本 案交易之毒品咖啡包混合2種以上之毒品自難諉為不知，應 認甲○○、乙○○均具有販賣第三、四級毒品而混合二種以上之 毒品之故意。
(四)甲○○、乙○○分別於原審供述其等家庭經濟狀況勉持、普通等 語（見原審卷第214頁），又參酌第三、四級毒品交易為政 府懸為嚴予取締之犯罪，且刑罰不輕，而甲○○、乙○○與網路 上結識之人並非至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖， 自無甘冒觸犯重罪之風險，從臺東縣前往宜蘭縣蘇澳鎮之交
易地點，將毒品咖啡包以一定價格交易，且甲○○於原審供稱 販賣扣案毒品可賺取1萬4千元等語（見原審卷第28頁），足 認甲○○、乙○○著手販售扣案如附表編號1所示之毒品，從中 有牟利之意圖。
(五)綜上所述，乙○○及辯護人所辯各節，均非可採，本案事證明 確，甲○○、乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
(一)扣案如附表編號1所示毒品咖啡包，含有4-甲基甲基卡西酮 、甲基-N,N-二甲基卡西酮之2種第三級毒品成分，及硝西泮 (耐妥眠)第四級毒品成分，業如前述，為混合二種以上且分 屬不同級別毒品，是被告二人共同販賣該等毒品咖啡包，依 毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中販賣第三級 毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。又本案毒品交易過 程，警員係於執行網路巡邏時，發現販賣毒咖啡包等暗語廣 告，乃喬裝為買家，詢問聯繫毒品交易事宜，警員係以偵辦 毒品犯罪之目的而假意達成交易含上開毒品成分毒咖啡包之 約定，並無購買之真意，實際上無法完成交易，上開交易係 於警員監視下為之，經警當場逮捕甲○○，並循線查獲乙○○， 堪認被告二人已著手販賣毒品，而止於未遂之階段。 是核甲○○、乙○○所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項 、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪。
(二)毒品危害防制條例第9條第3項之罪，乃獨立犯罪類型，並依 所混合最高級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一， 屬「刑法分則之加重」，是犯毒品危害防制條例第4條之販 賣毒品罪而有混合第二種以上毒品之情形，不論所混合之毒 品級別是否相同，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應 僅論以一罪，而非數罪。是被告二人所販賣之毒品咖啡包， 混合有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二 甲基卡西酮」及第四級毒品「硝西泮（耐妥眠）」，依前揭 說明，其販賣毒品未遂之行為，應僅構成單純一罪。 (三)被告二人為販賣毒品咖啡包而持有如附表編號1所示之第三 級毒品（純質淨重約20.90公克），已達純質淨重5公克以上 ，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可查（見警卷一第 127頁至第129頁），其等持有如附表編號1所示之第三級毒 品純質淨重5公克以上及意圖販賣而持有第三級毒品之低度 行為之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另 論罪。至公訴意旨漏未審酌被告二人所為有毒品危害防制條 例第9條第3項混合二種以上毒品之情形，容有未恰，惟因基
本社會事實同一，自得變更起訴法條，予以審理。(四)被告二人與通訊軟體「微信」暱稱「池小毛」之成年男子間 ，就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
(五)刑之加重事由
1.被告二人就本案犯行，應依毒品危害防制條例第9條第3項之 規定，適用其中最高級別即販賣第三級毒品之法定刑，並加 重其刑。
2.乙○○前於105年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺 灣花蓮地方法院以104年度花簡字第327號判決判處有期徒刑 2月確定，於105年7月12日易科罰金執行完畢，又於107年間 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同法院以107年度原 易字第116號判決判處有期徒刑3月確定，於107年11月26日 易科罰金執行完畢等情，業經檢察官於本院審理時主張乙○○ 有本院被告前案紀錄表所載上述有期徒刑執行完畢紀錄，最 近一次於107年11月26日易科罰金執行完畢，距本案犯行時 間接近，顯見乙○○並未因前開犯罪執行完畢而減弱法敵對意 思，應依累犯規定加重其刑等語（見本院卷169、174頁）， 且乙○○及辯護人分別於原審、本院就本院被告前案紀錄表記 載乙○○前有上開違反槍砲彈藥刀械管制條例案件犯罪執行紀 錄，均表示沒有意見等語（見原審卷第214頁，本院卷第172 頁），足認乙○○確有上述有期徒刑執行完畢紀錄無誤，其於 有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯。且查：
⑴依司法院釋字第775號解釋文義及理由，係指構成累犯者，不 分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件 之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個 案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前 ，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量 是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定 刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依 此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。
⑵乙○○所犯之罪與前案所犯之罪相較，罪質雖不相同，然乙○○ 屢次觸犯刑章，於前案遭法院論罪科刑後，竟仍無視於國家 禁絕毒品之法令，足認其法敵對意識並未因前開科刑執行完 畢而減弱，且刑罰之反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號 解釋之意旨等一切情狀後，認如加重其法定最低度本刑，尚 不至於使其所受的刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依刑法第 47條第1項規定，加重其刑。辯護人以乙○○前案犯罪均係易 科罰金之刑度，亦無毒品之相關前科，於本案無須以累犯加
重刑度等節，依上述說明，並不足採。
(六)刑之減輕事由
1.被告二人雖已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 行為之實行，惟喬裝買家之警員自始並無向甲○○購毒之真意 ，而未產生交易成功之既遂結果，應屬未遂犯，業見前述， 爰依刑法第25條第2項之規定，斟酌被告二人之犯罪情節， 按既遂犯之刑減輕其刑。
2.毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」又此所謂 「自白」，係指被告或犯罪嫌疑人自承全部或主要犯罪事實 之謂（最高法院111年度台上字第1876號判決意旨參照）。 查，甲○○就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂 犯行於偵查、原審及本院均自白不諱，已如前述，依毒品危 害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又，乙○○於警詢、 偵訊時供稱：我與甲○○本次是要與買家交易毒品，我負責開 車，甲○○前往與買家交易，我承認有陪甲○○到宜蘭販毒；我 提供提款卡給甲○○，我承認販賣第三級毒品未遂罪等語（見 警卷一第7至9頁，偵第1282號卷第129頁及背面），且於原 審供稱：我承認檢察官起訴之犯罪事實，當天我開車與甲○○ 去蘇澳交易毒品咖啡包，我有交中信提款卡給甲○○，我知道 甲○○要存入交易毒品的錢，我知道甲○○進入萊爾富有把毒品 咖啡包放在廁所，我也知道甲○○離開超商是要去7-11便利商 店找買家等語，並於原審辯論終結前亦供稱：我承認檢察官 起訴之犯罪事實等情（見原審卷第84、85、211、214頁）， 復於本院準備程序供稱：我對於本案起訴事實及原審判決沒 有意見，我承認幫助販賣第三、四級毒品而混合二種以上之 毒品未遂罪等語（見本院卷第104頁）。是乙○○於偵查中坦 承販賣第三級毒品未遂犯行，其於原審及本院雖否認係販賣 第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行之共同正犯，惟 並不否認該次為毒品買賣交易，其有提供提款卡供甲○○存入 販毒價金，並參與駕車搭載甲○○前往交易地點、在交易地點 之便利商店內等候搭載甲○○等情，是乙○○既已坦承該次交易 為販賣毒品，且價金亦經共犯該罪之甲○○收取後存入乙○○提 供之提款卡帳戶之販賣毒品罪構成要件行為，依上述說明， 應認乙○○於偵查、原審及本院已自白犯行，依毒品危害防制 條例第17條第2項規定減輕其刑。
3.毒品危害防制條例第17條第1項所規定「因而查獲其他正犯 或共犯」，須警方或偵查犯罪機關因被告供出毒品來源，而 知悉並據以查獲其他正犯或共犯者，始能獲上述減輕或免除 其刑之寬典。亦即被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機
關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，而係與「 毒品供給」相關之嫌犯，且需該被查獲之人係被告之毒品來 源者，始足當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來 源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或 被告雖供出毒品來源，但警方或偵查犯罪機關並非因其供述 而破獲其他正犯或共犯，亦即二者之間不具有因果關係者， 即與上述規定減輕或免除其刑之要件不合（最高法院110年 度台上字第3528號判決意旨參照）。本案警方於甲○○110年1 月22日供出共犯為乙○○前，即已因乙○○於110年1月13日陳報 表示110年1月5日晚間駕車搭載甲○○前往宜蘭蘇澳之人為其 本人，且員警經由甲○○於110年1月5日22時51分許遭警方逮 捕時之監視器畫面，亦已合理懷疑乙○○有參與本案犯行等情 ，此觀諸宜蘭縣政府警察局少年隊110年1月6日職務報告即 明（見警卷二第11頁），並有刑事陳報狀及監視器畫面在卷 可參（見偵643卷第44頁，警卷一第84頁），是甲○○之供出 毒品來源與檢警查獲乙○○本案犯行間，欠缺因果關係，不符 毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自不得依該規定予 以減輕或免除其刑。
4.按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別 規定者，依其規定，刑法第62條定有明文。所謂「自首」， 以在犯罪未發覺前，自行向該管公務員申告其犯罪事實，而 接受法律裁判為要件；又所謂「發覺」，並非以有偵查犯罪 權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要；若有確切之根據 ，足以對其發生嫌疑，即得謂為已發覺（最高法院87年度台 上字第1628號、111年度台上字第1877號判決意旨參照）。 查，乙○○固於110年1月13日委任辯護人向臺灣宜蘭地方檢察 署陳報表示其係110年1月5日晚間駕車搭載甲○○前往宜蘭蘇 澳之人等情，業見前述，然其陳報內容略以：乙○○係甲○○之 友人，於110年1月5日晚間受朋友甲○○拜託，駕駛甲○○之自 用小客車載送甲○○至宜蘭蘇澳之蠟筆工廠附近找甲○○之朋友 ，不知為何，甲○○下車後，與其所找之友人發生拉扯，疑似 金錢糾紛，乙○○見狀，生怕遭波及追打而駕車離去，嗣經甲 ○○之配偶輾轉告知稱甲○○涉犯毒品案件遭法院羈押，乙○○不 清楚甲○○遭羈押之案件，是否與當日甲○○拜託乙○○開車載送 甲○○至宜蘭有關，關係人乙○○願意自行到庭說明當日事發經 過等語（見偵643卷第44頁），足認乙○○向臺灣宜蘭地方檢 察署提出上開陳報狀時，其主觀上否認知悉甲○○係前往上址 交易毒品，並未主動向偵查機關申告其犯販賣毒品咖啡包之 犯罪事實；復觀諸卷附萊爾富監視器畫面所示（見警卷一第 84頁），甲○○於110年1月5日22時51分許遭警方逮捕時，乙○
○在超商店內查看後旋即離去等情，而甲○○於110年1月6日警 詢時亦供稱：警方逮捕我當時發現另有一名接應共犯，見我 遭警壓制後即轉身逃逸，他駕駛我名下自用小客車跑掉了等 語（見警卷二第5頁），堪認乙○○於110年1月13日向臺灣宜 蘭地方檢察署陳報其係110年1月5日晚間駕車搭載甲○○前往 宜蘭蘇澳之人前，員警於110年1月6日詢問甲○○時，依據卷 附相關事證已可合理懷疑乙○○參與共同販賣毒品咖啡包，縱 使員警於110年1月6日詢問甲○○時尚不知乙○○之姓名，亦與 自首要件不合。是乙○○在犯罪尚未被發覺前，並未向臺灣宜 蘭地方檢察署申告其犯罪事實，且員警於110年1月6日詢問 甲○○時已合理懷疑乙○○參與共同販賣毒品咖啡包，乙○○尚無 從適用刑法第62條之自首規定而減輕其刑。從而，乙○○之辯 護人主張乙○○有刑法第62條自首規定之適用，並不足採。 5.按刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有 適用餘地（最高法院111年度台上字第1115號判決意旨參照 ）。查，被告二人所犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪，經先依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，乙○○ 部分並依刑法第47條第1項規定遞加重其刑，被告二人再依 毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定遞減 輕其刑後，所能量處之最低度刑已大幅降低，且考量其等著 手販賣之毒品數量，所為已增加毒品在社會流通之危險性， 對於國民健康及社會秩序所生危害，依一般國民社會感情， 對照其可判處之刑度，難認有情輕法重而可憫恕之處，本院 因認被告二人就其等所犯均無刑法第59條酌予減輕其刑規定 之適用。被告二人及辯護人請求本院依刑法第59條之規定減 輕其刑，尚難憑採。
6.被告二人有前述刑之加重、減輕事由，依刑法第70條、第71 條應先加重（甲○○）或遞加重（乙○○），再依較少之數減輕 ，而後遞減之（甲○○、乙○○）。
三、撤銷原判決之理由及科刑審酌事項：
(一)原審審就被告二人上開販賣混合二種以上之毒品未遂犯行， 認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠乙○○係以 自己共同犯罪之意思，參與販賣毒品構成要件之行為，其與 甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同 正犯，業如前述，原審認乙○○之犯行僅成立幫助販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，且未論甲○○與乙○○共同 販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，均有違誤。 ㈡被告二人所販賣之毒咖啡包混合有第三、四級毒品，其等
販賣上開毒品未遂之行為，依毒品危害防制條例第9條第3項 規定，僅構成單純一罪，而非一行為觸犯數罪，有如前述； 原審認被告二人販賣上開毒品未遂之行為，係一行為觸犯數 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，分別從一重 論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、幫助販 賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪云云，亦有未恰 。準此，檢察官上訴意旨以原判決認乙○○犯幫助販賣第三級 毒品而混合二種以上之毒品未遂罪為不當，為有理由。甲○○ 、乙○○上訴意旨雖主張原審量刑過重部分，因本院就乙○○部 分已改論以較重之共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪，是乙○○上訴並無理由；另原審就甲○○部分，既於 判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌甲○○之素 行良好，犯罪之目的及犯罪之手段，其犯後先隱匿共犯後坦 承犯行之態度、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，顯已 斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事 政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量 定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公 平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用 情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成 應撤銷之事由可言，是甲○○就量刑部分之上訴亦為無理由。