臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1466號
上 訴 人
即 被 告 李昕祐
選任辯護人 陳君維律師
上 訴 人
即 被 告 劉健濠原名劉述燊男 (民國00年0月0日生)
上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院110
年度金訴字第262號，中華民國111年3月3日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第40031、40042號、移送
併辦案號；111年度偵字第3351、7119、16802號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑及未扣案犯罪所得沒收部分，均撤銷。李昕祐上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年壹月。
劉健濠上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑（除定 應執行刑外）之宣告均無不當，應予維持，並引用第一審判 決書記載之事實、證據及理由（如附件，理由四、㈡有期徒 刑定應執行刑及六、㈢前段未扣案犯罪所得沒收部分除外） 。
二、上訴人即被告（下稱被告）李昕祐上訴意旨略以：被告學歷 為國中畢業，法律知識淺薄，但本性不壞，係受外在因素影 響及負擔家庭開銷而迷失方向，參與詐騙分工，不論係收水 、回水或取款係屬「車手頭」或「車手」，層級非屬重要幹 部，此由總回水可扣取詐得款項15%，李昕祐分取其中5%、 劉健濠分取10%可悉，請念及被告為初犯，坦承犯行，有意 願與被害人達成和解賠償損害，依刑法第59條規定酌減其刑 等語。被告劉健濠上訴意旨略以：除李昕祐上述理由相同外 ，另以詐騙集團成員是否有與「王鳴逸」、「顏一心」等共
犯而屬三人以上共同詐欺取財犯行，無從查證，理應依刑法 第339條之普通詐欺取財罪論處，且被告劉健濠係為了家庭 開銷及賠償前案和解款項壓力過大，一時迷惘誤觸刑章，然 被告有供出詐騙集團首腦為王鳴逸，僅係已潛逃至大陸地區 ，請念及被告所為均係參與同一詐騙集團，本件原審竟論處 應執行有期徒刑3年5月，無異未能斟酌上情。原判決僅引用 科刑之同一理由，實際上並未具體敘明本件定應執行刑之理 由及標準何在，指摘原判決量刑及定應執行刑裁量權之行使 不當等語。
三、查，被告2人自民國110年9月間即加入由「王鳴逸」（另行 通緝）所屬，分由沈冠宇、顏一心負責總收水、陳一龍擔任 撿包、面交車手及取簿手，劉健濠負責收水、回水，李昕祐 擔任取款車手之具有持續性、牟利性之有結構性詐欺集團組 織：㈠被告2人參與該犯罪組織陸續涉有多件加重詐欺、洗錢 等案件，有本院前案異動查證作業表及相關起訴書、判決書 附卷（見本院卷211至214頁、263至327頁），且被告劉健濠 於原審法院訊問中供稱：本案詐欺集團機房設於大陸地區， 有其他詐欺集團上游共犯在中國，我確實有跟李昕祐說我11 0年11月15日要去中國等語（原審卷第56至59頁），參酌被 告劉健濠傳送予本案詐欺集團共犯陳一龍之通訊軟體Telegr am對話討論詐欺犯行過程之對話紀錄紀錄：「（共犯陳一龍 稱：幹林北真的要去自殺了，我真的很煩，再做就直接移送 了沒騙你，我還不知道會不會被收押）這不會，沒有逮捕或 現行犯，是不可以直接移送，法律有規定，去查，出國了啦 ！」等語在卷（見110年度偵字第40042號卷第134頁），所 言已有確切期日要前往大陸地區甚明；又被告李昕祐曾於11 0年10月30日、同年月31日以通訊軟體Instagram（下稱Inst agram）傳送下列訊息予本案詐欺集團另案共犯褚俊賢：「 怎麼去了？（共犯褚俊賢回答：來發展呀）」、「帶上我」 、「有缺人嗎」、「（共犯褚俊賢問：真的要過來嗎）不知 道做什麼」、「（共犯褚俊賢答：打電話的）去那邊打電話 嗎」、「好，我去生錢」等語（見110年度偵字第40031號卷 第115至117頁），於警詢中自陳：我是看到褚俊賢Instagra m動態才知道他在大陸了，我傳送上開訊息予褚俊賢時，當 時我確實也想前往大陸地區等語，又於警詢時供稱：被告劉 健濠跟伊說110年11月15日要前往大陸地區（見同上號偵字 第32頁），核對上開對話紀錄，益徵被告劉健濠已有特定日 期、被告李昕祐也計畫潛往大陸地區躲避刑責，況以其等參 與收水、回水、車手分工，前往向被害人收取詐騙款項扣取 應得報酬外，猶需上繳給總收水，足認集團成員達3人以上
，不以所謂「王鳴逸」「顏一心」已否到案為斷，此觀被告 劉健濠上訴狀亦載明其供出詐騙集團首腦「王鳴逸」已潛逃 至大陸地區等情，所辯應論以刑法第339條之普通詐欺罪云 云，顯係避就之詞，不足採取。㈡刑法第59條之酌量減輕其 刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起 一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其 適用。本件被告2人加入詐欺集團，實行加重詐欺等犯行各6 件（均想像競合犯一般洗錢罪、李昕祐首次詐欺另涉犯參與 組織犯罪），以詐騙手法層出不窮，所獲不法款項藉由車手 、收水、回水層轉方式掩飾、隱匿去向，製造金流斷點，雖 非詐欺集團核心地位，然其等行為助長詐欺風氣，更使詐騙 首腦、主要幹部得以隱身幕後，難以追查、取回贓款，不僅 造成被害人財產損害，更嚴重影響經濟秩序，危害金融安全 與社會治安，犯罪情狀並非輕微，客觀上無足以引起一般人 同情、顯可憫恕之處，難認對被告2人科以最低度刑尤嫌過 重，而有情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。 又按量刑輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已 以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀， 而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法 。移送併辦之111年度偵字第7119、16802號與被告劉健濠詐 騙周金發之犯罪事實為同一，併予敘明。原判決就被告2人 上開各罪量處之宣告刑，已就刑法第57條各款事由詳為審酌 並敘明理由（見附件理由四、㈠），被告李昕祐尚有從最低 度刑量起，均未逾越法定刑度，亦無濫用裁量之權限，原審 就被告2人所犯各罪(均6罪)，所量處之刑尚屬適法，無違比 例原則，並無顯然失出、失衡之情，要難指為違法。被告2 人就所犯上開各罪及量刑部分上訴，係徒憑己見，就原判決 上開各罪量刑之適法職權行使事項，漫事指摘，俱不足採， 被告2人此部分之上訴，均無理由，應予駁回。四、撤銷定執行刑及沒收犯罪所得部分改判之理由及相關事項：(一)原判決就被告2人所犯前開各罪宣告刑（被告李昕祐分別論 以1年1月、1年2月、1年3月、1年3月、1年、1年1月；被告 劉健濠部分為1年2月、1年4月、1年5月、1年4月、1年2月、 1年3月），既經本院予以維持，而就撤銷合併定其應執行刑 （李昕祐定應執行有期徒刑3年1月、劉健濠3年5月）部分， 係以被告2人上訴後各與被害人林國順、周金發、林明正、 許芷瑜、柯雅綺達成和解賠償損害（見本院卷第221至225、 256、351至359頁），附表編號6之被害人王禹晴迄無法聯繫 達成和解，且考量被告劉健濠甫因同一詐骗集團案件有經判 決確定者（本院110年度上訴字第3315號判處應執行有期徒
刑1年、臺灣士林地方法院110年度審金訴字第280號判處有 期徒刑6月），另被告李昕祐雖屬初犯，尚共犯同一詐騙集 團多起詐騙待審案件(詳本院被告前案紀錄表、本院卷第283 至294頁)，被告2人情狀，已不符合刑法第74條第1項緩刑之 宣告要件；復以本件被告2人如附表所示6次犯行均於110年9 月中、下旬為之，犯罪類型相近，手段、動機及目的相類， 所侵害者屬可替代或回復之財產法益，被告李昕祐負責多次 提領詐得之款項總計新台幣（下同）46萬4900元，轉交劉健 濠層轉總收水者，雖非小額，但亦非鉅，對於侵害法益之加 重效應有限，再由時間、空間之密接性及詐欺之目的、手段 觀之，可認被告2人於該段期間透過各罪所顯示之人格面並 無不同，責任非難重複性高，刑罰之邊際效應遞減，原判決 遽定應執行刑為李昕祐3年1月、劉健濠3年5月，稍嫌過重， 容有未當，被告此部分上訴意旨主張原判決所定之應執行刑 過重，非無理由，爰將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷 改判，酌以被告劉健濠涉案層級及獲利顯現之惡性較被告李 昕祐更嚴重，就被告李昕祐定應執行有期徒刑改判為2年1月 （內部界限1年3月以上、外部界限6年10月，原審酌定3年1 月）、劉健濠改判2年6月（內部界限1年5月以上、外部界限 7年8月，原審酌定3年5月），諭知如主文第2、3項所示，以 示懲儆。
(二)撤銷未扣案犯罪所得沒收部分之說明： ㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合 法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1 項前段、第3項及第5項分別定有明文。
㈡查被告2人於本院業與告訴人林國順、周金發、林明正、許芷 瑜、柯雅綺達成和解或賠償損害，至被害人王禹晴迄無法聯 繫，考量本件犯罪所得總計46萬4900元，李昕祐分取其中5% （折合23245元）、劉健濠分取10%（折合46490元），被告 李昕祐經調解成立賠償總額為144000元、另又賠償柯雅綺30 000元，劉健濠經調解賠償100000元，均已給付完畢，有調 解回報單、調解金額計算表及支付書面及相關匯款紀錄在卷 可佐（見本院卷第221至225、254、255、351至359頁），是 被告2人之犯罪所得，經扣除上開賠償款項後，認已無剩餘 ，即無庸宣告沒收，原審判決未及審酌於此，就未扣案犯罪 所得之沒收諭知，於法不合，應予撤銷。其餘沒收部分，合 於規定，仍予維持，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第373條第1項，刑法第11條前段、第51
條第5款、第38條之1第5項，判決如主文。本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官陳玉華到庭執行職務。中 華 民 國 111 年 7 月 21 日 刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立 法 官 廖怡貞
法 官 劉兆菊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 邵淑津
中 華 民 國 111 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文（刑法第339條之4）中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：原審判決全文