臺灣高等法院刑事判決
111年度上訴字第1413號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 陳漢中
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法
院107年度重訴字第8號，中華民國110年12月30日第一審判決(起
訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2582號、第4387號)
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告陳漢中(下稱被告)為 無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記 載之證據及理由(如附件)。
二、檢察官上訴意旨以：
(一)證人汪志凱固於民國107年10月31日原審審判中證稱：伊不 記得107年4月20日當天有沒有到被告位在新北市○○區○○路之 住處；伊從高鐵站接被告返家那天，被告有免費請伊施用微 量第一級毒品海洛因，因為被告在施用，伊也從桌上拿起來 施用被告看見後也沒有反對；伊記不清楚哪天是哪天，如果 107年4月20日那天被告是自己返家，伊就不知道被告是否有 施用海洛因了等語。然：證人於107年5月9日警詢中證稱：1 07年4月20日伊與被告通話之内容係在談論被告自南部回來 ，伊要去高鐵站載被告；107年4月22日伊與被告通話内容係 伊在板橋車站等待被告，並載被告返家一起施用毒品；107 年4月27日伊與被告之通話内容係相約至被告住處施用毒品 ；伊去接被告或到被告家找被告之原因，是要一起吸毒；伊 107年4月20日、22日、27日所施用之毒品均係被告無償提供 ，並在被告住處施用等語。又證人於107年5月9日偵訊時證 稱：被告均會免費提供毒品給伊施用，時間分別為107年4月 20日、22日、27日；因為伊有去高鐵站搭載被告，回去後被 告就會請伊施用毒品等語，可見證人於原審審理中所述，與 其於警詢、偵查中所證，尚非一致。
(二)復佐以卷附被告與證人間之通話譯文，顯示渠等於107年4月 20日、22日、27日確實均有通話聯繫，其中：⒈107年4月20 曰19時48分許，被告原請證人於同日19時50分到板橋站，嗣 2人於同日19時50分許通話中閒聊後，被告改自行搭車返家
，證人則先到被告家中等待被告，於同日20時33分許，經證 人詢問，被告表示快到了；⒉107年4月22日15時29分許，被 告先在電話中請證人待會到板橋載其，同日19時許，證人表 示其已在車站北二門等待；⒊107年4月27日14時9分許，證人 詢問被告何時回來，被告表示要開車回去了等情，則除被告 於審理中所坦認證人有於107年4月22日至板橋車站載其返家 乙節外，證人於107年4月20日原亦有至板橋車站搭載被告之 計晝，僅嗣因故而改直接約在被告住處碰面之情形，惟證人 於原審審理中到庭作證時，並未就107年4月20日雖未前往板 橋車站搭載被告，然嗣仍在被告住處碰面後之行程詳加說明 ，且審理時距離案發時間較警詢、偵訊時為久，堪認證人於 審理中所述，或因記憶模糊而有未盡明確之情形，自應認其 於警詢、偵訊中，關於107年4月20日有與被告相約在被告住 處一起施用毒品，被告並有免費贈與些許海洛因予證人之證 述較為可採，被告辯稱107年4月20日並未免費提供海洛因予 證人等語，委無足採。是以，原審判決被告無罪，認事用法 顯有違誤等語。
三、查：檢察官起訴被告轉讓第一級毒品海洛因給證人汪志凱之 時間為107年4月20日21時許(詳起訴書附表編號12所示，下 稱本件犯行)，惟卷證顯示被告另於同年月22日、27日均有 轉讓海洛因給汪志凱之行為，但檢察官擇其中之一即同年月 20日21時許之犯行提起公訴，嗣檢察官於原審審理時，更正 被告本件犯行之犯罪時間為同年月22日晚上7時49分後(見原 審前107重訴8號影卷二第155至156頁)，原判決乃依檢察官 變更後之犯罪時間之犯行(即原審107年11月23日宣判之判決 附表一編號15所示）予以論罪科刑，嗣被告上訴，經本院以 108年度上訴字第2235號，認上開判決之附表一編號15所示 犯行，係就未經起訴之犯罪審判，為訴外裁判，有刑事訴訟 法第379條第12款所定未受請求之事項予以判決而予以撤銷 ，復函送原法院就本件犯行補充判決。是原審於110年12月3 0日審結就被告本件犯行以罪嫌不足為無罪判決，此有原審1 07年11月23日宣判及110年12月30日宣判之判決書、本院108 年度上訴字第2235號判決書(就檢察官更正後之同年月22日 之犯罪事實予以撤銷，詳該判決書第34至36頁所載)各1份在 卷可參，合先敘明。
四、經查：
(一)證人汪志凱於原審具結作證時證稱：如果107年4月20日我從 高鐵載被告回他的住處，被告會用海洛因，我就拿起來就用 ，被告有看到，他沒有反對，他沒有跟我拿錢等情。然關於 證人於107年4月20日有無去被告龍米路住處？被告當天是否
自己回家？證人汪志凱均稱「不記得了」、「我記不清楚到 底哪一天是哪一天了」(見原審前107重訴8號影卷第149、15 1頁)，繼證稱「(如果你說4月20日當天，被告有無施用海洛 因？)如果當天他是自己回家的，我就不知道了」(見同前卷 第151頁)。
(二)參酌被告與汪志凱於107年4月20日3次通訊之監察譯文所示( 見107偵2582卷一第175頁之E1譯文)如下：「 ①107年4月20日19時46分53秒，證人汪志凱（0000000000， 以下均同）撥打電話給被告陳漢中（0000000000，以下均 同，編號E1-1）：
陳：威
汪：你回來了嗎？
陳：我那個…
汪：威，威
陳：威，你7點50來板橋
汪：7點50？現在差不多了耶
陳：對啊，就快到了啊
汪：那我現在去板橋?…你要等我喔
陳：我等你啊，板橋站啊
汪：喔，好
陳：好好
②107年4月20日19時50分12秒，被告陳漢中撥打電話給證人 汪志凱：閒聊…後來改由陳漢中自行搭車回家，汪志凱先 去家裡等候陳漢中（編號E1-2）
③107年4月20日20時33分02秒，證人汪志凱撥打電話給被告 陳漢中（編號E1-3）：
陳：威
汪：大兄，到家了嗎？
陳：快到了，快到了
汪：喔，我下去喔」等語甚明。
是自107年4月20日當天被告與證人汪志凱之通訊內容觀察， 無從得知證人汪志凱當天晚上，有到被告住處由被告提供海 洛因供其施用乙節。
(三)而證人汪志凱於警詢時並未證稱107年4月20日當天有去被告 住處，由被告提供海洛因供其施用，僅稱「我去接他(指被 告)或去他家找他的原因，是去找他一起吸毒，3次毒品是他 提供的」(見107偵2582卷一第167頁)。嗣於偵查中證稱：「 ‥因為這3次我有去高職站載他，回去他就會請我施用。〈提 示107年4月20日、22日、27日通訊監察譯文〉你跟誰在講話 ？內容為何？)這是我跟陳漢中的對話，他從南部坐高鐵回
來，我去載他，他會提供我海洛因施用」等語(見107偵2582 卷二第28頁），可見證人汪志凱於偵查或原審之證詞，關於 107年4月20日晚上有無在被告住處，由被告提供海洛因供其 施用乙節，但證人記憶之關鍵前提在於：其有無載被告回到 他的住處，而依上開E1-2之通訊監察譯文內容，由執行通訊 監察之公務員備註(詳下述)被告係自行搭車返家，然不論通 訊監察譯文之對話內容或其他卷內證據，均無從查悉證人汪 志凱於107年4月20日確有到被告住處乙情。(四)至於被告於偵查中供稱：「（問：汪志凱表示107年4月20日 、22、27日他都是有去高鐵站載你回家，你都會免費提供海 洛因給他施用？）他只有4月22日來載我回家，我把海洛因 放在桌上，我有看到他自己拿去施用，我沒有阻止，這海洛 因是我的，我沒有跟他收錢」等語(見107偵25582卷二第18 至19頁)，此後，被告均否認有轉讓海洛因給汪志凱施用(見 107偵2582卷二第122、182頁，前原審卷一第122、302頁)， 且於原審先前審理時再供稱汪志凱有載我回家1次，但日期 真的不記得等語(見前原審卷二第153頁)。(五)綜上所述，卷內並無相關事證足以證明證人汪志凱於107年4 月20日晚上曾到被告住處，而證人汪志凱從曾概括證述被通 訊監察截獲對話之該3天，被告均有提供海洛因供其施用， 然證人汪志凱之證詞前提，是證人有到高鐵站載被告回家， 但如上述，被告於107年4月20日係自行搭車回家，致證人汪 志凱於警詢及偵查中之前開證詞，即與客觀事實(即有搭載 被告自高鐵站回家)相違而有瑕疵可指，尚難遽加採信。至 於通訊監察譯文E1-2所載『汪志凱先去家裡等候陳漢中』等語 ，明顯係執行通訊監察之公務員依其聽聞所為備註，並無被 告與汪志凱原始之對話內容，亦無二人相約在被告住處施用 海洛因之相類對話內容，是上述E1-2之通訊監察譯文之備註 內容，尚無從資為被告有本件犯行之認定依據。(六)是本件不論檢察官所舉各項舉證據，或法院調查所得事證， 均無從使法院形成被告確有檢察官起訴書附表編號12所示( 即被告於107年4月20日21時許在被告住處)無償轉讓海洛因 給汪志凱施用之犯行，應認被告本件被訴之犯罪無法證明， 原審據此為無罪判決，核無不當，檢察官猶執前詞上訴，指 摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條， 判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林姿妤提起上訴，檢察官
劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 111 年 7 月 19 日 刑事第十三庭 審判長法 官 洪于智
法 官 黃玉婷
法 官 黃惠敏
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 蔡易霖
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日